TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
CORTE DE APELACIÓNES
San Felipe, 28 de Junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2011-006958
ASUNTO : UP01-R-2012-000006

RECURRENTE: ABG. JAIME EDUARDO MOYETONES, DEFENSOR PRIVADO DEL IMPUTADO CARLOS ELIMIR OCHOA

MOTIVO: RECURSO APELACIÓN DE AUTO

PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN
FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: ABG. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado JAIME EDUARDO MOYETONES, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ELIMIR OCHOA, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de Enero de 2012, y cuyos fundamentos fueron publicados en fecha 23 de Enero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.

En fecha Diecisiete (17) de Abril del 2012, Se dicta auto mediante el cual esta Corte de Apelaciones Acuerda darle entrada al presente asunto, procedente del Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha Dieciocho (18) de Abril del 2012, Mediante auto se constituye esta Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. Reinaldo Rojas Requena y Abg. Luís Ramón Díaz Ramirez. Presidirá la misma la Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina y como ponente según el Sistema Jurís 2000 el Abg. Luís Ramón Díaz.
En fecha Veintiséis (26) de Abril de 2012, el Juez Abg. Luís Ramón Díaz, consignó ante la Secretaria de esta Corte proyecto de admisibilidad del recurso de apelación, constante de Tres (03) folios útiles en la presente Causa.
En fecha Treinta (30) de Abril de 2012, se admite el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JAIME EDUARDO MOYETONES, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ELIMIR OCHOA.

Con fecha Doce (12) de Abril de 2012, el Juez Ponente consigna proyecto de sentencia.

Por su parte, se resalta que previo a la publicación de este fallo, esta Corte, tal como lo señala la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales dio prioridad a la resolución y publicación de las siguientes causas contentivas de Recursos de Amparo a saber: UP01-O-2012-05, UP01-O-2012-06, UP01-O-2012-07 y UP01-O-2012-09.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 20 de Enero de Dos Mil Doce (2012), el Abg. JAIME EDUARDO MOYETONES, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado CARLOS ELIMIR OCHOA BASTIDAS, interpone Recurso de Apelación, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de Enero de 2012, y cuyos fundamentos fueron publicados en fecha 23 de Enero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el acta que admite la prueba testimonial del ciudadano Alvarado Julio Cesar, por ser la promovida igualmente por la representación fiscal, no admite la prueba testimonial de la ciudadana Mirla Elizabeth Guevara Ochoa, alegando que:
“…Interpone el recurso de apelación, solicitando la nulidad del auto de no admisión de pruebas ofrecidas por esta defensa el día de la Audiencia Preliminar, y en consecuencia la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de Enero del 2012. Señala que la defensa solicitó ante la Fiscalía Décima del Ministerio Publico que fueran evacuados los siguientes testigos; 1) González Alvarado Julio Cesar y 2) Guevara Ochoa Mirla Elizabeth, en tiempo procesal oportuno, solicitud que el Ministerio Publico no evacuo, y en el desarrollo de la Audiencia Preliminar la a-quo admite la prueba testimonial del ciudadano Alvarado Julio Cesar, por ser la promovida igualmente por la representación fiscal, y no admite la prueba testimonial de la ciudadana Mirla Elizabeth Guevara Ochoa”.
Indica el recurrente que dicha decisión coloca a su defendido en total estado de indefensión, al no admitirse testigos. Citando, el apelante el artículo 328 numeral 7mo y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, señalando además que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece la libertad de pruebas.
Por los alegatos anteriormente expuestos, solicita se declare con lugar la apelación interpuesta del auto de no admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar.
CONTESTACION DEL RECURSO
La Abogada DEYANIRA DEL VALLE VAZQUEZ A., actuando en carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Publico del Estado Yaracuy, realiza formal contestación del Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado JAIME EDUARDO MOYETONES, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado CARLOS ELIMIR OCHOA BASTIDAS de conformidad a lo previsto en los artículos 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 37 ordinal 15 de la Ley Orgánica de Ministerio Público; 108 ordinal 14 y 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Representación Fiscal argumenta que solicita la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, ajustada a derecho por cuanto en cada fase del proceso se verifican los actos procesales inherentes a cada fase, excepcionalmente y cuando la Ley así lo establezca solo son procedentes la incorporación de unas testimoniales para ser presentados en Juicio de conformidad con lo establecido en el articulo 328 numeral 8º relativo a las nuevas pruebas. Indicado, que en caso de admisión de los testigos promovidos en la misma Audiencia preliminar, el mismo acarrearía un gravamen irreparable, ya que se desconoce el contenido de la misma declaración, siendo el mismo violatorio al principio de igualdad de las partes consagrados en le articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y que causa un gravamen irreparable, en el sentido que el titular de la acción penal desconoce el contenido mismo de la declaración de las testimoniales y en consecuencia una indefensión.
Así mismo cita, Sentencia Nº 733 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-354 de fecha 18/12/2008, entre otras, en las que se reitera ese criterio.
Concluye la vindicta pública en solicitar sea declarado sin lugar el Recurso de apelación interpuesto, por ser totalmente infundado.
DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida, versa únicamente sobre la no admisión de la prueba testimonial ofrecida por la defensa, así las cosas durante la celebración de la audiencia preliminar el día 13 de Enero de 2012 y entre otras establece:
“…TERCERO: Se admiten las pruebas documentales y testimoniales presentadas por el Ministerio Público, por ser útiles, necesarias y pertinentes, a los fines de demostrar la responsabilidad del imputado en el hecho atribuido y admite la prueba testimonial del ciudadano Alvarado Julio Cesar, por ser la promovida igualmente por la representación fiscal, no se admite la prueba testimonial de la ciudadana Mirla Elizabeth Guevara Ochoa.”
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones, en sentencias dictadas en las causas UP01-R-2011-32; y UP01-R-2011-000056, precisa esta instancia Superior hacer algunas apreciaciones a la luz de la Doctrina y la Jurisprudencia en torno a la actividad probatoria y carga de las partes intervinientes en el proceso, habida cuenta que el quid de esta apelación está en determinar si, la Juez actuó apegada a Derecho en torno a la no admisión de un medio de prueba que fue ofrecido por la defensa, así pues, a objeto de pronunciarse al fondo, en el presente recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
El Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.
Dentro del Procedimiento Ordinario esta contemplado la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el Artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.
En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2008, identificada con el Nro. 1632, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, ha señalado que: “La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:
1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.
3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.
La Doctrina señala que, todas las partes, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el Derecho a probar, lesiona el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso.
En tal sentido el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo y lugar de su ejercicio.
Así las cosas, el artículo 328 de la norma adjetiva penal, establece que las partes tienen hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Este Tribunal Colegiado ha señalado que el artículo 328, establece que la forma y requisitos son comunes a las partes, pues una garantía en el proceso acusatorio es la igualdad entre los sujetos intervinientes en el proceso, así el artículo 12 de la norma adjetiva penal textualmente señala:
“ La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.
Los Jueces y Juezas profesionales, escabinos y escabinas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas”.
Igualmente ha sostenido esta Alzada que el referido artículo 328, define las facultades y las cargas de las partes, estableciendo la preclusión de los actos allí señalados. En el numeral 7º se contempla la promoción de pruebas, lo cual implica que es preclusivo.
En este contexto, esta Corte de Apelaciones ha reiterado el criterio mantenido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02 de Junio de 2009, identificada con el No. 707, Expediente No. 08-0582, dejó sentado:
“ Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).
Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.
Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).”
Ahora bien, de la revisión del asunto principal Nº UP01-P-2011-006958, este Tribunal Colegiado constató que:
1. Se inicia el presente asunto en fecha 21 de Octubre de 2011, a través de la presentación de escrito en la cual colocan a la orden del Tribunal de Control Nº 2, celebrándose en esta misma fecha la audiencia de presentación y publicándose sus fundamentos el 27 de Octubre de 2011.
2. Al folio 29 de la pieza principal, corre inserta Acta de Juramentación de la Defensa Privada, en la cual los abogados Jaime Moyetones y Carlos José Duque, aceptan ser los defensores de confianza del ciudadano Carlos Elimir Ochoa Bastidas.
3. Al folio 34 de la pieza principal, corre agregado escrito suscrito por la Fiscal Décima Auxiliar del Ministerio Público Abg. Rosa Corobo, solicitando de conformidad con el artículo 250 en su cuarto aparte de la norma adjetiva penal, prorroga de quince (15) días, para presentar el acto conclusivo.
4. A los folios 35 al 36, ambos inclusive de la pieza principal, corre inserta resolución de fecha 18 de Noviembre de 2011, en la cual, el Tribunal Acuerda la Prorroga por un lapso de quince (15) días.
5. A los folios 38 al 50, ambos inclusive, de la pieza principal, aparece agregado escrito acusatorio de fecha 05 de Diciembre de 2011.
6. Al folio 94, aparece agregado escrito suscrito por el abogado Jaime Moyetones, solicitando copias simples de toda la causa.
7. Al folio 96, corre agregado auto en el cual la Jueza, fija audiencia preliminar para el día 13 de Enero de 2012.
8. En este orden, al folio 97, de la causa principal, se encuentra inserta Boleta de Notificación de la audiencia Preliminar, dirigida al Abogado Jaime Moyetones, defensor privado del ciudadano CARLOS ELIMIR OCHOA BASTIDAS, la cual esta firmada como recibida y dándose por notificado en fecha 11 de enero de 2012.
9. A los folios 98 al 102, corre agregada acta de audiencia preliminar de fecha 13 de Enero de 2012, que recoge todo lo relacionado a las incidencias acontecidas ese día durante la celebración del acto y los medios de pruebas admitidos tanto al Ministerio Público como la no admitida por la Defensa.
10. A los folios 105 al 111, corre inserta acta de fecha 23 de Enero de 2012, contentiva de los fundamentos in extenso del auto de apertura a juicio, en la cual, entre otras cosas señala la prueba testimonial no admitida a la defensa privada, textualmente estableciendo:
“ En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa de confianza en esta misma audiencia, no se admiten por cuanto la misma es extemporánea, por cuanto la promueve oralmente en la audiencia preliminar, y aunado a ello, esta fuera del lapso que establece la norma adjetiva penal, asimismo la misma no estuvo bajo el control del Ministerio Publico como órgano de investigación en la fase preparatoria, tal y como se evidencia de las actas procesales que rielan al presente asunto, las mismas fueron solicitadas por ante ese despacho fiscal, sin estar debidamente acreditada en acta su designación y juramentación.”
Así las cosas, de la revisión detallada de las actas señaladas en los particulares 7, 8, 9 y 10 de esta sentencia, se constato que la Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, no admitió la testimonial de la ciudadana Guevara Ochoa Mirla Elizabeth; siendo que el defensor fue notificado dos días antes de la celebración de dicho acto procesal, ante tal denuncia de infracción, se debe destacar que, en sentencia dictadas por este Tribunal Colegiado en la causa Nº UP01-R-2010-85, estableció:
“ Como así lo ha señalado esta Instancia en causa UP01-R-2009-000046, se debe destacar primariamente, que las leyes que regulan las pruebas constituyen normas de garantía, tanto para el acusado como para el acusador, ya que están dirigidas a asegurar los derechos de las partes en litigio, pero a su vez, es menester que las mismas resulten ser licitas o legitimas pues servirán de base para fundamentar la sentencia condenatoria o absolutoria; asimismo, la carga de la actividad probatoria, pesa sobre el acusador quien debe demostrar la culpabilidad del investigado; desarrollándose así, la máxima de impedir que exista una sentencia condenatorias sin pruebas o en desigualdad de condiciones entre las partes en contención.
Por lo que en resguardo a la Inocencia, en el orden penal, en un juicio penal institucionalmente establecido debe en todo momento salvaguardar los derechos de las partes y especialmente, los derechos del justiciable. Es por ello, que el Legislador Procesal Penal incorpora en forma expresa las garantías procesales (Juicio Previo y el Debido Proceso Legal), pues en conjunto comportan la conjugación simultánea de los derechos de las partes en litigio y la posibilidad de una Tutela Judicial Efectiva.”
Esta Instancia ha afirmado que las pruebas en caso de ser lícita, necesaria, pertinente, con los hechos debatidos en el juicio, la prueba debe ser admitida, a los fines de establecer reflexiones acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los hechos alegados por las partes en litigio y las pruebas aducidas por ellas, con el objetivo de conocer la verdad histórica de lo acontecido en el juicio penal.
Citando criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303, expediente No. 04-2599, de fecha 20-06-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio carrasqueño López, en la cual señalo:
“…En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio…”
Con base a lo expuesto, este Tribunal Colegiado considera que evidentemente, la Juez de Control Nº 2, no admitió la prueba ofrecida por la defensa, siendo que, en fecha 16 de Diciembre de 2011, el Tribunal mediante auto acordó fijar audiencia preliminar para el día 13 de enero de 2012, librándose las boletas de notificación ese mismo día; en este orden de ideas, en fecha 11 de enero de 2012, se dio por notificado el defensor privado, como consta al folio 97 de la causa principal, es decir dos (2) días antes de la celebración de la audiencia preliminar fechada el 13 de enero de 2012, constatando esta instancia que, la a quo no dejo correr el lapso establecido en el artículo 328 de la norma Adjetiva Penal, que claramente indica que, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral; para que el abogado defensor ejerciera lo previsto en dicha norma, debiendo ser notificado antes de que empezara a correr dicho lapso, en virtud de que las boletas fueron libradas el 16 de diciembre de 2011; ocasionando con ello una indefensión, es decir, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso, los cuales forman parte de las garantías vitales de un proceso justo.
En este sentido considera esta instancia, tal como se ha venido señalando, que se ha conculcado los derechos al imputado de autos, al quedar establecido que fue su defensa notificada dos (02) días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, lo que sin lugar a dudas violento el articulo 328 de la Norma adjetiva Penal, que establece que hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar… Omisis… el imputado o imputada podrá… Omisis… promover las pruebas que producirán en el Juicio Oral y Publico, con indicación de su pertinencia y necesidad.
Así las cosas, la A-quo debió expresamente abrir el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo las partes convalidaron con su presencia la celebración del acto procesal, ante esta situación y a los fines de evitar reposiciones inútiles, el criterio de esta Corte de Apelaciones es que sea evacuada la testimonial de la ciudadana Guevara Ochoa Mirla Elizabeth, en el Juicio Oral Y publico y sea considerada como admitida dicha prueba, todo esto en sustento a sentencia Nº 1094 de fecha 13-07-2011, procedente de la Sala Constitucional.
En consecuencia, con base en las consideraciones que anteceden, en razón de que no se cumplió con el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el defensor de confianza del ciudadano CARLOS ELIMIR OCHOA, ejerciera lo previsto en dicha norma, es por lo que esta Corte de Apelaciones declara con lugar la apelación formalizada por el Abogado Jaime Moyetones, en su condición de Defensor de confianza del ciudadano CARLOS ELIMIR OCHOA BASTIDAS, al haber quedado constatada la no admisión de la prueba ofrecida por parte de la defensa del acusado de auto, causando indefensión, al impedirle el efectivo ejercicio de su derecho a probar todo aquello que lo beneficie, y en consecuencia, se ORDENA a la Juez de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio Nº 2, que con estricto acatamiento de los Principios Procesales de Inmediación, Concentración y Contradicción, evacue la declaración de la ciudadana GUEVARA OCHOA MIRLA ELIZABETH, por ser la misma pertinente para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, y sea evacuada al momento de celebrarse el Juicio Oral y Público en la presente causa penal. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Jaime Moyetones, actuando en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano CARLOS ELIMIR OCHOA BASTIDAS, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de Enero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el asunto principal Nº UP01-P-2011-006958, mediante la cual no admitió la prueba ofrecida por la Defensa Privada del acusado de auto. Ahora bien, por notoriedad judicial se constato que la causa principal se encuentra en el Tribunal de Juicio Nº 2, por lo que se ordena a dicho juzgado que con estricto acatamiento de los Principios Procesales de Inmediación, Concentración y Contradicción, evacue a la testigo GUEVARA OCHOA MIRLA ELIZABETH, por ser la misma pertinente para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, y sea evacuada al momento de celebrarse el Juicio Oral y Público en la presente causa penal. Y así se decide. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Veintiocho (28) días del Mes de Junio de Dos Mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. LUIS RAMON DIAZ
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO
(PONENTE)

ABG. OLGA OCANTO PEREZ
SECRETARIA