TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
202º Y 153º
ASUNTO: FP11-L-2010-000430

De conformidad con la disposición contenida en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a publicar la presente decisión, en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana YSAILELETH DEL CARMEN REYES, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 12.189.016.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados ROBERTO ESPINOZA, LICET MARTINEZ, JARITZA CASTRO, LESME ROJAS, IVAN RAMONES y RICARDO COA MARTINEZ venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 120.600, 43.910, 112.853, 125.689, 72.619 y 33.829 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil GRUPO TRANSBEL, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nro. 3, tomo 306-A-Sgdo de fecha 25 de junio de 1996.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio JULIO R. VALE MARTINEZ, FORTUNOLI ANTONIO GRILLI, LOANGGI DEL VALLE RODRIGUEZ, LILINA NAYLI CALLIGARO, JOSE ERNESTO HERNANDEZ, ANGEL FRANCISCO MENDOZA, VANESSA EDUVIGES MANCINI, HADILLI FAUDI GOZZAONI, EVELYN DEL VALLE PEREZ, DANIELA AREVALO y DANIELA SEDES CABRERA venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 124.274, 22.128, 125.622, 125.892, 117.738, 117.160, 145.287, 121.230, 91.484, 129.882 y 89.504 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

II
ANTECEDENTES

En fecha 27 de abril de 2010, es presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No penal de este Circuito Judicial del Trabajo, escrito libelar contentivo de la acción que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que intentara la ciudadana YSAILETH DEL CARMEN REYES contra la Sociedad Mercantil GRUPO TRANSBEL, C.A., siendo distribuido el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial de Puerto Ordaz y redistribuido al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, el cual mediante acta de fecha 08 de abril de 2011 ordena incorporar los medios probatorios aportados por las partes y la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal a los fines de su distribución entre los Tribunales de Juicio del Trabajo.

En fecha 29 de abril de 2011, se le da entrada al presente expediente en el Juzgado Primero de Juicio del Trabajo, el cual mediante auto dictado en fecha 06 de mayo de 2011 admite las pruebas promovidas por las partes. En fecha 21 de marzo de 2012 es declarada con lugar la inhibición planteada en la presente causa; ordenándose redistribuir el presente expediente, correspondiéndole a este Juzgado previo abocamiento de quien suscribe, celebrar la audiencia de juicio la cual tuvo lugar en fecha 07 de junio de 2012, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 14 de junio de 2012 a las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana (10:45 am); oportunidad en la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la presente demanda, en consideración de las motivaciones siguientes:

III
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Sostiene la representación judicial de la parte actora que su representada inició labores en fecha 15 de noviembre de 1999 como gerente de zona nivel 4, siendo despedida en fecha 01 de julio de 2009, oportunidad en la cual se le canceló la suma de Bs. 149.669,58.

Que durante la relación laboral devengaba una remuneración de salario mensual fija con una remuneración de salario variable constituida entre las comisiones de venta mensual variable y el salario de eficacia atípica variable.

Que para el momento del despido devengaba la cantidad de Bs. 1.824,11 como salario mensual más la cantidad de Bs. 273,62 como salario de eficacia atípica, más las comisiones de venta de las campañas 3,4,5 y 6 de los meses de marzo, abril, mayo y junio que no fueron canceladas oportunamente por la empresa como parte variable, comisiones de venta campaña Nro. 3 del mes de marzo de 2009 la suma de Bs. 3.654,00; comisiones de venta campaña 4 del mes de abril de 2009 la suma de Bs. 3.489,00, comisiones de venta campaña 5 del mes de mayo Bs. 3.475,41, comisiones de venta campaña 6 del mes de junio de 2009 la suma de Bs. 2.909,75. Teniendo un salario normal promedio diario de Bs. 688,16 y salario promedio mensual de Bs. 20.644,72.

Que el salario integral diario era la cantidad de Bs. 833,43 y el salario integral mensual era la cantidad de Bs. 25.002,90.

Que tenía una jornada diaria de trabajo semanal de lunes a viernes de ocho de la mañana a cinco de la tarde con descanso los días sábado y domingo.

Que los días de descanso y los días feriados le eran cancelados tomando en cuenta el salario mensual sin las incidencias del salario variable generadas mensualmente.

En consecuencia demanda los siguientes montos y conceptos: Diferencia de prestación de antigüedad acumulada generada 5 días por cada mes después del tercer mes de servicios, la cantidad de Bs. 63.312,16.
Diferencia de prestación de antigüedad adicional generada 2 días por cada año hasta 30 días, la cantidad de Bs. 14.871,61.
Intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 30.370,20
Diferencias salariales de los días de descanso que debieron ser calculados a salario variable o salario normal durante toda la relación laboral desde el 11 de noviembre de 2009 hasta el 01 de julio de 2009, la cantidad de Bs. 653.676,49.
Diferencias salariales de los días feriados que debieron ser calculados a salario variable o salario normal durante toda la relación laboral desde el 11 de noviembre de 2009 hasta el 01 de julio de 2009, la cantidad de Bs. 63.353,84.
Indemnización por despido e indemnización de preaviso, la cantidad de Bs. 175.020,30, más los Intereses de mora generados.

En total estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 928.469,76.

IV
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Admite la representación judicial de la demandada que la demandante de autos comenzó a prestar servicios para su representada el 15 de noviembre de 1999 hasta el primero de julio de 2009, fecha de despido injustificado y que se prestaba servicios como Gerente de Zona 4.

Niega que al momento del despido la demandante devengara un salario mensual compuesto por la cantidad de Bs. 1.824,11 más la cantidad de Bs. 273,62 por concepto de salario de eficacia atípica, más los comisiones de venta de las campañas números 3,4,5, y 6 de los meses de marzo, abril, mayo y junio que supuestamente no fueron pagadas oportunamente.

Niega y rechaza que la comisión de venta campaña Nro. 3 FFVV del mes de marzo de 2009 fuere de Bs. 3.654,00; la comisión de venta campaña Nro. 4 FFVV del mes de abril de 2009 la cantidad de Bs. 3.489,00; la comisión de venta campaña Nro. 5 FFVV del mes de mayo de 2009 la cantidad de Bs. 3.475,41; la comisión de venta campaña Nro. 6 FFVV del mes de junio de 2009 la cantidad de Bs. 2.909,75.

Niega que la jornada ordinaria de trabajo semanal haya sido de lunes a viernes de 8:00 am. a 5:00 pm y que el día sábado y domingo hayan sido de descanso.

Niega que a la actora se le adeude cantidad o diferencia alguna por concepto de diferencia en el pago de la prestación de antigüedad acumulada, diferencia en el pago de prestación de antigüedad adicional, diferencia en el pago de intereses sobre la prestación de antigüedad, diferencia en el pago de los días de descanso y feriados, diferencia en el pago de utilidades, diferencia en el pago de las indemnizaciones por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso por cuanto la demandante utilizó salarios distintos a los efectivamente devengados durante la relación laboral.

Niega que el salario normal mensual o el salario normal promedio devengado por la trabajadora haya sido la cantidad de Bs. 20.644,72. Asimismo, niega y rechaza todos los conceptos y cantidades señalados en el escrito libelar, así como la base de cálculo tomada por la demandante para alegar diferencia en el pago de los conceptos estimados en el libelo de la demanda. En total niega que a la actora se le adeude la cantidad de Bs. 928.469,76.

V
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 07 de junio de 2012 tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 14 de junio de 2012 a las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana (10:45 am); oportunidad en la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la presente demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que intentara la ciudadana YSAILETH DEL CARMEN REYES contra la Sociedad Mercantil GRUPO TRANSBEL, C.A, en consideración de las motivaciones siguientes:

VI
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En relación a la distribución de la carga probatoria debe señalar este Tribunal, que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo preceptúa que una vez concluida la celebración de la Audiencia de Preliminar, el demandado deberá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando cuales de los hechos invocados por el actor en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, expresando así mismo los hechos que creyere conveniente alegar.

En relación a las reglas que informan la distribución de la carga probatoria conforme lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley adjetiva laboral, en principio corresponde al actor demostrar aquellos hechos alegados en su pretensión, no obstante corresponderá a la demandada, el deber de demostrar aquellos hechos traídos al proceso como consecuencia de la contradicción de los hechos afirmados por el demandante.

En el caso de autos, visto que la prestación de servicio por parte de la demandante de autos y las razones que motivaron la terminación de la misma (retiro injustificado) están plenamente admitidas, corresponde a la demandada demostrar si cancelo las prestaciones sociales, aplicando la base de calculo real; asimismo corresponde a la parte demandada demostrar la legalidad del salario de eficacia atípica. Ahora bien en cuanto a los días feriados y de descanso laborados, corresponde a la parte demandante demostrar tales aseveraciones.

A continuación se valoran las pruebas que constan en el expediente.

VII
DE LAS PRUEBAS
De la parte actora.
Documental marcada como anexo 1, comunicación de fecha 15 de noviembre de 1999 suscrita por la coordinadora de nómina del Grupo Transbel, C.A. dirigida a la demandante de autos, cursante al folio 06 de la segunda pieza del expediente. La cual se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto la misma fue reconocida por la parte demandada. De la misma se evidencia la fecha de ingreso de la accionante a la empresa Grupo Transbel, C.A. y el cargo desempeñado “Gerente de Zona”. Así se establece.-

Marcados como anexos 02 al 87, recibos de pago cursantes a los folios 07 al 97 de la segunda pieza del expediente. Los cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto los mismos fueron reconocidos por la parte demandada. De los mismos se evidencian lo percibido por la ciudadana Ysaileth del Carmen Reyes durante los años 1999 a 2009. Así se establece.-

Marcado como anexo 88, liquidación de vacaciones cursante al folio 98 de la segunda pieza del expediente. La cual se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto la misma fue reconocida por la parte demandada. De la misma se evidencia lo cancelado por la demandada de autos a la parte accionante por concepto de vacaciones para el periodo laboral 2000-2001. Así se establece.-

Marcados como anexos 89 al 91, constancias de trabajo de fecha 25 de julio de 2007, 15 de agosto de 2006 y 02 de agosto de 2005 dirigidas al Banco Mercantil y al Jardín de Infancia Guayana, cursantes a los folios 99 al 101 de la segunda pieza del expediente. Las cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte demandada. De las mismas se evidencia el cargo desempeñado por la accionante “Gerente de Zona” y los ingresos promedio mensuales devengados por la ciudadana Ysaileth del Carmen Reyes, en los periodos señalados. Así se establece.-

Marcados como anexos 92 al 97 y 101, Relación de pago de comisiones, cursantes a los folios 102 al 107 y 11 de la segunda pieza del expediente. Las mismas carecen de valor probatorio en virtud del señalamiento realizado por la parte demandada de autos por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por su representada. Así se establece.-

Marcadas como anexo 98 al 100, comprobante de retención de impuesto sobre la renta anual o d cese de actividades para personas, residentes y perceptoras de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, cursante a los folios 108 al 110 de la segunda pieza del expediente. Las cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte demandada. De las mismas se evidencian las retenciones realizadas a la accionante en los años 2005, 2006 y 2007. Así se establece.-

Marcada como anexo 102, liquidación de prestaciones sociales, cursante al folio 112 de la segunda pieza del expediente. La cual se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto la misma fue reconocida por la parte demandada. De la misma se evidencia el pago realizado a la trabajadora por la cantidad de Bs. 149.669,58 menos las deducciones que ascendieron a la cantidad de Bs. 74.797, 06 para un saldo de Bs. 74.872,52. Así se establece.-

Marcada como anexo 103, comunicación de fecha 01 de julio de 2009, suscrita por la Gerente Regional a la demandante de autos, cursante al folio 113 de la segunda pieza. La cual se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto la misma fue reconocida por la parte demandada. Con la misma se deja constancia del despido injustificado realizado por la empresa accionada Grupo Transbel, C.A. a la accionante de autos. Así se establece.-

Marcada como anexo 104 al 206, Demanda registrada por ante el Registro Inmobiliario Subalterno del Municipio Caroní, cursante a los folios 115 al 219 de la segunda pieza. El cual por tratarse de un documento público, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia la interrupción del lapso de prescripción de la presente acción. Así se establece.-

Prueba de Informes:
Dirigida al Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar cuyas resultas rielan a los folios 69 al 160 de la tercera pieza del presente expediente. En consecuencia, se ratifican las consideraciones realizadas en la documental marcada como anexo 104 al 206. Así se establece.-

Prueba de Exhibición:
En cuanto a la prueba de exhibición solicita la exhibición de los originales de los recibos de pago correspondientes a los años 1999 a 2009. En la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada no exhibe lo solicitado en virtud del reconocimiento de los recibos de pago consignados por la demandante cursante a los folios 07 al 97 de la segunda pieza del expediente. Al respecto y de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aplica la consecuencia jurídica. En consecuencia, se ratifican las consideraciones realizadas a las marcadas como anexo 02 al 87 de la segunda pieza. Así se establece.-

De la parte demandada.

Documental marcada con la letra A, planilla de liquidación de prestaciones sociales firmada en original por la accionante cursante al folio 05 de la tercera pieza. La cual se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto la misma fue reconocida por la parte demandante. En consecuencia, este Tribunal ratifica las consideraciones realizadas a la documental consignada por la parte demandante marcada como anexo 102. Así se establece.-

Marcada con la letra B, recibo de pago de vacaciones, cursante al folio 06 de de la tercera pieza. La cual se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto la misma fue reconocida por la parte demandante. De la misma se evidencia lo cancelado por la demandada de autos a la parte accionante por concepto de vacaciones para el periodo laboral 2008-2009. Así se establece.-

Marcada con las letras C1 y C2, Comunicaciones de fechas 20 de septiembre de 2006 y 02 de agosto de 2007 dirigidas a la demandante de autos, cursante a los folios 07 y 08 de la tercera pieza del expediente. Las cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte demandante. De la misma se evidencian los aumentos salariales percibidos por la parte actora en los años 2006 y 2007. Así se establece.-

Marcada con la letra D, convenio de sustitución de aportes al ahorro por salario de eficacia atípica, cursante al folio 09 de la tercera pieza del expediente. La cual fue descocida por la parte actora; en consecuencia se desecha en cuanto a valor probatorio se refiere. Así se establece.-

Marcada con las letras E1 a E11, recibos de pago cursantes a los folios 10 al 32 de la tercera pieza del expediente. Los cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto los mismos fueron reconocidos por la parte demandante. En consecuencia, debe este Juzgador ratificar las consideraciones en cuanto a la valoración de la prueba cursante a los folios 07 al 97 de la segunda pieza del expediente. Así se establece.-

Prueba de Informes:

Dirigida al Banco Mercantil cuyas resultas corren insertas en la cuarta y quinta pieza del presente expediente. Los cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere, ello por cuanto los mismos fueron reconocidos por la parte demandante. De los mismos se evidencia que la parte accionante depositaba a la accionada los montos correspondientes De las mismas se evidencia que la empresa realizaba el aporte correspondiente a la prestación de antigüedad de la demandante de autos. Así se establece.-

VIII
DE LAS MOTIVACIONES

Señala la representación judicial de la parte accionante, que su representada devengaba una remuneración mensual fija, con una remuneración variable, constituida entre las comisiones de venta mensual variable y el salario de eficacia atípica y que dichas percepciones no fueron tomadas en cuenta al momento de hacer los cálculos que le correspondían.

Al respecto es oportuno señalar el concepto de salario tratado ampliamente a través de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, en sentencia de fecha Nº 406 de fecha 10 de abril del año 2008, expediente Nº 06-1674 (Alfredo Cilleruelo Valdez c/ Coca Cola Femsa de Venezuela, C. A.), reiteradas en sentencias de 30 de julio del año 2003 (Febe Briceño de Haddad c/ Banco Mercantil, C.A. SACA), de 10 de mayo del año 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/ Gaseosas Orientales, S. A.) y de 17 de mayo del año 2001 (Aguilar c/ Boeringer Ingelheim, C.A.) y más recientemente mediante sentencia de fecha 21 de marzo de dos mil doce con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz señaló:

“El salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial, percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

Asimismo, ha dicho la Sala que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 27 de noviembre de 1990, aplicable con mayor razón a la misma norma, luego de la reforma parcial del 19 de junio de 1997, el cual está conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Por tanto, debe considerarse con esa característica de regular y permanente, todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, que comprenda aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensuales, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. Sobre el particular, ha sido criterio de esta Sala de Casación Social, que el salario este conformado por todo ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se pague en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, como son los bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura”.

En consecuencia, la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador.

Ahora bien, en materia laboral priva la realidad sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen. Es importante señalar que el acuerdo o pacto de las partes con respecto a la base de cálculos de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo de una relación durante toda su vigencia. Por ende el salario de eficacia atípica es un pacto más sobre las condiciones de trabajo, como pueden ser, los acuerdos sobre aumento salarial, traslado a otra sede de la empresa, suplencias temporales, etc, que superen las previsiones legales. En razón de lo anterior, estos pactos sobre salarios de eficacia atípica, al formar parte del contrato realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas legalmente.

El parágrafo primero del artículo 133, segunda parte, de la recién derogada Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente sobre el salario de eficacia atípica:

“Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones”.

Del análisis de esta norma, conjuntamente con el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende la posibilidad de excluir hasta un 20% por ciento del salario de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, siempre que se haya pactado en la convención colectiva y, en caso de trabajadores no sindicalizados, en los acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

Esta exclusión debe respetar, en su integridad, el salario mínimo nacional y en aquellos trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo, se debe respetar el salario percibido para la fecha en que se acuerde la exclusión, de tal manera que la misma se haga sobre un aumento de salario, bien en la oportunidad de acordarla o posterior, en cuyo momento es que se puede aplicar la exclusión por el denominado salario de eficacia atípica, pues, lo contrario sería ir en contra de los principios de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de noviembre de 2011 mediante sentencia Nro.1237 con Ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez señaló:

Conteste con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo primero, las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional, aunque el salario mínimo debe ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones e indemnizaciones.

De este modo, a través de la referida figura jurídica se excluye, del ámbito del salario que sirve de base para estimar los beneficios o prestaciones que reciba el trabajador, una porción o parte del mismo (Vid. sentencia N° 1.697 del 29 de noviembre de 2005, caso: Nelson Gittens Villarroel contra Compañía Anónima Venezolana de Guías), interpretación que debe integrarse a lo establecido en el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo literal c), destaca que el salario de eficacia atípica sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo, a los fines de la fijación originaria del salario.

En este orden de ideas, en sentencia N° 2.243 del 6 de noviembre de 2007 (caso: María Teresa Rangel contra Puertos del Litoral Central P.L.C., S.A.), esta Sala sostuvo que “el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento [artículo 51 del Reglamento hoy vigente] sólo permite excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales, el veinte por ciento (20%) de los aumentos de salario” (Subrayado del original), lo que fue reiterado en fallo N° 1.916 del 25 de noviembre de 2008 (caso: César Francisco Armas Martínez y otras contra Industria Láctea Venezolana, C.A.), y, recientemente, en decisión N° 454 del 2 de mayo de 2011 (caso: Héctor Enrique Rebolledo Lizarraga contra Enrique Lizarraga Consolidados, C.A. y otra).

Ante lo anterior, y visto los recibos de pago consignados por ambas representaciones judiciales cursantes a los folios 07 al 97 de la segunda pieza del expediente y de una simple operación aritmética resulta cierto el hecho de que el 15% del aumento salarial de la accionante de autos era considerado como salario de eficacia atípica y según los criterios jurisprudencialmente transcritos el mismo no formaba parte de la base de cálculo para el computo de las prestaciones sociales. En consecuencia, y analizada la liquidación de prestaciones sociales consignada por las partes intervinientes en la presente causa y visto que a la accionante le fueron cancelados los conceptos tomando en cuenta las comisiones percibidas durante las campañas 3,4,5 y 6; considera este Juzgador que la demandada pagó en su oportunidad los montos relativos a prestación de antigüedad, prestaciones acumuladas, intereses sobre prestaciones sociales y por tanto nada adeuda a la demandante como diferencia de estos conceptos. Así se decide.-

En cuanto a la incidencia de los días de descanso y feriados laborados, en virtud de las reglas que rigen la distribución probatoria, correspondía a la parte actora demostrar que laboraba todos los sábados, domingos y feriados de los años en que tuvo lugar toda la relación laboral, según lo delatado en el escrito libelar, máxime cuando por máximas de experiencia se sabe que es imposible que un ser humano labore los 365 días del año durante diez años de forma consecutiva. En consecuencia, considera este Juzgador que la demandada nada adeuda por este concepto y por consiguiente nada corresponde a la actora por la incidencia que éstos tienen sobre el salario. Así se decide.

Ahora bien, observa este sentenciador que de las actas que cursan al presente asunto se desprende que la parte demandada efectivamente calcula las indemnizaciones por despido injustificado a la demandante de autos, sin embargo, el salario utilizado es de Bs. 215,80 el cual luego de una revisión aritmética concluye este sentenciador, que el referido salario integral diario con el cual fueron calculadas las indemnizaciones del artículo 125 de la recién derogada Ley Orgánica del Trabajo, no incluye las comisiones percibidas por la trabajadora, en razón de que toma en cuenta el último salario mensual devengado, cuando a debido promediar los doce últimos salarios para la obtención del salario integral a los fines del pago de dichas indemnizaciones, en razón de que el artículo 146 de la norma in comento establece:
“El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; en el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.”

Quiere significar este Juzgador, que a diferencia de la antigüedad del artículo 108 que establece el mes a mes del pago de cinco (05) días de antigüedad y no el promedio, es lo que permite determinar que sí existe una diferencia con respecto a las indemnizaciones del articulo 125 de la norma in comento y no en la antigüedad, la cual fue depositada mediante un fideicomiso por el monto de Bs. 67.090,46. La cual aritméticamente no pudo haber sido calculada tomando como base el salario básico como lo señala la parte demandante en su escrito libelar, pero si se ve evidenciado ante quien suscribe, que al no realizarse el promedio anual, las cantidades canceladas por la parte demandada no son las correctas. En consecuencia, este juzgador a los fines del recalculo de las indemnizaciones por despido injustificado condena: El pago de ciento cincuenta (150) días por indemnización de antigüedad y el pago de sesenta (60) días por preaviso sustitutivo, en base al salario promedio integral de los últimos doce meses del año en que tuvo lugar la relación laboral, adicionando la alícuota parte del bono vacacional y del bono de utilidades; para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, por un único experto que será designado por el Tribunal.

IX
DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Parcialmente Con Lugar la demandada por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que intentara la ciudadana YSAILETH DEL CARMEN REYES contra la Sociedad Mercantil GRUPO TRANSBEL, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada Sociedad Mercantil GRUPO TRANSBEL, C.A. a pagar a la demandante de autos, ciento cincuenta (150) días por indemnización de antigüedad y el pago de sesenta (60) días por preaviso sustitutivo, en base al salario promedio integral de los últimos doce meses del año en que tuvo lugar la relación laboral, adicionando la alícuota parte del bono vacacional y del bono de utilidades; para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, por un único experto que será designado por el Tribunal.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la acción.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en Puerto Ordaz, a los veintidós (22) días del mes junio de dos mil doce (2012).
El Juez,

Abog. Ronald Hurtado Nicholson
La Secretaria,

Abog. Yuritzza Parra

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión; siendo las tres de la tarde (3:00p.m.)
La Secretaria,

Abog. Yuritzza Parra