REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de 1ra. Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito - Ciudad Bolívar Ciudad Bolívar, siete de junio de dos mil doce 202º y 153º ASUNTO: FH02-X-2012-000018 El día 30 de mayo hogaño el ciudadano Rachid Ricardo Hassani El Souki, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 8.872.854, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 35.713, actuando en su carácter de apoderado judicial de José Salvador Calabro Delia, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.046.294 en el juicio de cobro de bolívares intentado contra la sociedad mercantil Casa de Representación Profarmox 2008, C.A., domiciliada en Barquisimeto Estado Lara, originalmente inscrita con la denominación de Inversiones TP C.A., ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anotada bajo el Nº 23, folios 115, tomo 3-A de fecha 28 de enero de 2002, posteriormente siendo reformada y cambiándosele su denominación social, siendo la última modificación inscrita en la misma oficina de Registro de fecha 16 de noviembre de 2009, anotada bajo el Nº 09, tomo 79-A, expediente Nº 54630, presentó escrito solicitando medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble identificado propiedad de la demandada. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN De seguidas este Tribunal verificara si es procedente decretar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el abogado Rachid Ricardo Hassani El Souki apoderado de la parte actora José Salvador Calabro Delia en el juicio por cobro de Bolívares incoado en contra de la sociedad mercantil Casa de Representación Profarmox 2008, C.A., A tal efecto, observa: Alega el apoderado actor que: la ley permite solicitar la medida cautelar cuando se cumpla con los extremos establecidos por el legislador, es decir, cuando exista una presunción de buen derecho (fumus bonnis iuris) y que, además exista un riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo a favor o que exista un peligro inminente de que ocurra un daño (periculum in mora o periculum in damni). Dice que en cuanto al fumus bonnis iuris, se evidencia en las denuncias expuestas en su escrito, que es la falta de pago de los cheques protestados y para ello acompaña prueba suficiente como son sus originales. Señala que en este caso ha compilado una serie de vicios cometidos por la empresa giradora de los cheques quien no ha cumplido con su mandante y que cree haber aportado suficientes elementos para acreditar el grado de presunción grave acerca de la procedencia del derecho cuya tutela se pide. Que consigna un legajo de copias donde se puede demostrar que la empresa ha girado cheques a nombre de otra persona a quien también ha incumplido y por tanto existe un evidente riesgo manifiesto que su representado se vea sometido de inmediato a quedar ilusoria la ejecución del fallo, dada la condición de que el bien identificado se pueda traspasar al momento de que el demandado tenga noticias sobre esta acción de cobro de bolívares quedando así ilusoria la ejecución del fallo. Aduce que de conformidad con las previsiones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, habiendo acompañado al libelo un medio de prueba (cheques y protesto) que constituyen una presunción grave del derecho que asiste a su mandante y que conforma el requisito que la doctrina denomina “presunción de buen derecho” y existiendo riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), pide se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre unas bienhechurías y el terreno sobre el cual están construidas propiedad de la empresa deudora, ubicado en la carretera 4 entre calles 3-A y 4, antes calles 7, Nº 3-A-60 de la Urbanización Cruz Blanca de la Ciudad de Barquisimeto, jurisdicción de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del Estado Lara. ARGUMENTOS DE LA DECISION Ya en una previa decisión de fecha 24-5-2012 fue negada la misma medida cautelar que solicitó el apoderado actor en su escrito del 30-5-2012. El fundamento de aquella negativa fue que el apoderado actor no indicó como estaba lleno el requisito que la doctrina denomina fumus periculum in mora, es decir, el peligro de ilusoriedad del fallo. En otras palabras, la medida preventiva se negó porque el demandante no motivó o fundamentó adecuadamente su pretensión cautelar debido a que no señaló cuál era la circunstancia concreta, apoyada en algún medio probatorio, que obrara en la convicción del Juez en el sentido de considerar imprescindible decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar a fin de evitar que el fallo definitivo pudiera resultar inejecutable. Contra la negativa del juez el demandante ejerció un recurso de apelación que fue admitido el 4-6-2012, en un efecto, remitiendo el expediente al Tribunal Superior. Pedir al Juez que decrete la misma medida que antes negó y que por virtud de la apelación será sometida al conocimiento de un tribunal de alzada equivale a pedir que el operador de Justicia quebrante la prohibición impuesta por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación no podrá reforma ni revocarla el Tribunal que la haya pronunciado. El juzgador considera conveniente traer a colación la doctrina de la Sala de Casación Civil expuesta en la sentencia RC-00465 del 13-8-2009. En efecto, ha sido un tema arduamente debatido por la doctrina extranjera si las decisiones dictadas en el proceso cautelar producen efectos de cosa juzgada y si es posible o no el planteamiento de nuevas solicitudes o peticiones de medidas preventivas, y consecuencialmente, providencias ulteriores sobre lo ya debatido o resuelto en la incidencia. La opinión predominante se inclina por reconocer que las decisiones cautelares sólo producen cosa juzgada formal (inmutabilidad del fallo por preclusión de la posibilidad de impugnación) con ciertos límites, y en ningún caso cosa juzgada material o sustancial (inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto). (…) Esta Sala comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia. En efecto, durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil (…) Claro está, la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia de mérito mediante la concesión de medidas preventivas (tutela cautelar) como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no implica que el Juez pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir respecto del alzamiento o modificación de la ya concedida, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica, de allí que el sentenciador deba juzgar con mucha prudencia las circunstancias de cada caso, es decir, si el cambio de circunstancias que se alega como fundamento de la pretensión de modificación obedece realmente a hechos nuevos, es decir, suscitados con posterioridad a la concesión o negativa de la medida, o si la invocación y prueba de los mismos era imposible o no se hizo por causas desconocidas o no imputables al justiciable para el momento de plantear la solicitud previamente concedida o denegada, es decir, siempre que no haya mediado negligencia del mismo en su actividad de alegación y prueba de los presupuestos para el otorgamiento de la medida, de allí la importancia de que la providencia cautelar cumpla no sólo con los requisitos de congruencia y motivación, sino también con el de determinación, tanto subjetiva como objetiva. La doctrina parcialmente copiada permite que el juez reexamine una petición cautelar previamente denegada cuando se alega un cambio de circunstancias que obedece a: a) hechos nuevos suscitados con posterioridad a la negativa; b) si la invocación y prueba de esos hechos era imposible; c) si la invocación y prueba de esos hechos no se hizo por causas desconocidas o no imputables al justiciable. Por el contrario, le estaría vedado al juez emitir un nuevo pronunciamiento en torno a una pretensión cautelar previamente denegada cuando haya mediado negligencia del justiciable en su actividad de alegación y prueba de los presupuestos para el otorgamiento de la medida. En el caso de autos el Juzgador observa que el apoderado actor replanteó su petición de que se decrete una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre unos inmuebles del demandado presentando una prueba documental que avalaría el supuesto periculum in mora, pero no afirmó que los hechos y pruebas que ahora sirven de fundamento a su solicitud le eran desconocidos o que no disponía de ellos, por causa irresistibles a su voluntad, cuando pidió por vez primera la medida preventiva. En consideración a lo expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, niega la prohibición de enajenar y gravar las bienhechurías y terreno de la empresa Casa de Representación Profarmox 2008, C.A., ubicado en la carrera 4 entre calles 3-A y 4, antes calle 7, nº 3-A 60 de la urbanización Cruz Blanca de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, con un área de terreno de doscientos treinta y ocho metros cuadrados con doce centímetros cuadrados (238,12 mts2) y alinderado de la siguiente manera: Norte: con la carrera 4 entre calle pública que es su frente; Sur: con las parcelas Nº 22 y 23 de la Urbanización Cruz Blanca; Este: con la parcela Nº 60; y Oeste: con la parcela Nº 18 de la misma urbanización. El Juez, Ab. Manuel Alfredo Cortés.- La Secretaria, Ab. Soraya Charboné.- MAC/editsira Resolución Nº PJ0192012000124.