TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo del Municipio Heres del
Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolívar
Ciudad Bolívar, 08 de marzo de 2012
201 y 153º

RESOLUCION N°: PJ0252012000074
ASUNTO: FP02-V-2011-000149

Revisadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto este tribunal observa:

Que la presente acción dimana de un procedimiento de EJECUCION DE HIPOTECA incoado por el ciudadano HENRRY JOSE MARZALIA, de nacionalidad norteamericana, mayor de edad, con cédula de identidad N° E-82.009.817, representado judicialmente por el abogado en libre ejercicio JOHN H. RICHARDS T., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 75.141, tal como se desprende del instrumento poder inserto a los folios 09 y 10 del presente asunto.-

Que admitida la pretensión conforme a las disposiciones contenidas en el procedimiento breve contemplado en los artículos 661 del Código de Procedimiento Civil, se acordó la intimación de los ciudadanos IRIS DEL CARMEN FREITES DE MARTINEZ, ALEJO HONORIO MARTINEZ y OSCAR VENTURA MARTINEZ FREITES, plenamente identificados en autos para que comparecieran por ante este tribunal del ciudadano BARTOLO RAFAEL FREITES, antes identificado para que paguen dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las citaciones las cantidades mencionadas o dentro de los ocho (08) días siguientes a hacer oposición; y las cantidades son las siguientes

a) Veintitrés Mil Setecientos Cincuenta Dólares Americanos ($ 23.750,00) o en su equivalente en moneda de circulación legal al momento del vencimiento del pago, lo que asciende actualmente a la cantidad de Treinta y Ocho mil bolívares exactos (Bs. 38.000,00) por concepto de capital prestado, gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales de cobro, y honorarios de abogados.

b) Cuatro Mil Ochocientos Dólares Americanos ($ 4.800) o su equivalente en moneda de circulación legal que asciende a la cantidad actual de Siete Mil Trescientos Bolívares con veinte céntimos (Bs. 7.330,20) por concepto de intereses legales a razón del 12% anual.

c) Diecisiete mil Dólares Americanos ($17.000,00) o su equivalente en moneda de circulación legal que asciende a la cantidad actual de Treinta y Nueve Mil Novecientos Sesenta y Ocho Bolívares (Bs. 39.968,00) por concepto de Intereses legales a razón de 1% mensual, a partir de la fecha de Dación en Pago.

d) Dieciséis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 16.942,84) por concepto de Intereses de Mora, más lo que se sigan generando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación, en Dólares Americanos o su equivalente en moneda nacional de circulación legal.

e) La cantidad que resulte de la indexación de las sumas antes indicadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor vigente en la ciudad de Caracas desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha del pago

No habiéndose logrado la intimación personal de los demandados de autos, la parte actora solicitó la citación mediante cartel conforme al artículo 650 de nuestra ley adjetiva civil; riela al folio 92 del presente asunto, auto de fecha 03 de agosto de 2011, acordando librar cartel de intimación a los demandados de autos, en fechas 25-10-2011, 01-11-2011, 07-11-2011 y 15-11-2011, la representación judicial de la parte actora consignó los carteles de intimación debidamente publicados, dejándose constancia de ello mediante auto de fecha 18-11-2011 inserto al folio 111, y debidamente fijados conforme a la actuación de la secretaria que riela al folio 112.

Riela al folio 115, auto de fecha 11-01-2012, acordando la designación de la abogada MARIA AUXILIADORA VELASQUEZ R., de este domicilio e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 166.094, como defensora judicial de los demandados de autos.

Posteriormente el alguacil de este tribunal consigna diligencia que riela al folio 117, manifestando de haber notificado a la defensora judicial designada. La cual aceptó el cargo y prestó el juramento de ley el 24 de enero de 2012.-.

Del escrito de oposición al pago de ejecución de hipoteca a la demanda la defensora judicial, alega como punto previo lo siguiente: “Ciudadano Juez, antes de proceder a realizar la OPOSICION AL PAGO es importante hacer de su conocimiento de ese digno despacho que usted representa, que en fecha posterior a que se me nombrará como defensor judicial de los ciudadanos IRIS DEL CARMEN FREITES DE MARTÍNEZ, ALEJO HONORIO MARTÍNEZ y OSCAR VENTURA MARTÍNEZ FREITES, antes identificados, me traslade en varias oportunidades al domicilio de mis defendidos, en compañía de la ciudadana DIANA CAROLINA TORRES JIMENEZ, venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 20.259.693, de este domicilio, específicamente en fecha 10/02/2012, 13/02/2012 y 14/02/2012, con el objeto de entrevistarse con sus defendidos aproximadamente entre las 10:00 y 11:00 de la mañana encontrándose dentro el inmueble objeto de la demanda el ciudadano quien dijo ser llamarse OSWALDO MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 10.875.106, quien amablemente me informo que no se encontraban ninguna de las personas solicitadas, igualmente me firmó la comunicación dirigida a mis defendidos, comprometiéndose a entregarle la referida comunicación, todo ello; con el objeto de que me instruyera sobre circunstancias, hecho y derecho que me permitiera ejercer de mejor manera su defensa la cual resultó infructuoso; posteriormente procedí a la verificar los datos de identidad suministrado por el ciudadano OSWALDO MARTÍNEZ, específicamente en la página del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.), resultando que los datos en relación al número de cédula escrito por el mismo, cuando recibió la comunicación antes aludida, no coinciden con la fuente de datos que maneja el CONSEJO NACIONAL ELECTORA (C.N.E.), por cuanto dicho número de cédula (10.875.106), pertenece a la ciudadana PEREZ GUTIERREZ FANNY TEREZA tal como se desprende de datos del registro Electoral la cual se consigna marcada en “A”.. (omissis).

Por otro lado alega la Defensora judicial específicamente en su CAPITULO I , hechos admitidos alegando lo siguiente:
• Que sus defendidos recibieron en calidad de préstamo con intereses, la cantidad d TREINTA MIL DÓLARES AMERICANOS, equivalente para la época 20/08/2002, en moneda nacional la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 42.000.000,00), tal como lo asevera el demandante de autos en su escrito de demanda, más específicamente en el CAPITULO I denominado de los hechos.-
• Que para garantizar el pago del capital prestado y demás conceptos, mis defendidos constituyeron HIPOTECA ESPECIAL CONVENCIONAL Y DE PRIMER GRADO, por la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (bs. 54.000.000,00), equivalente para época 20/08/2002, en moneda nacional, tal como lo alega el demandante de autos en su escrito de demanda, más específicamente en el CAPITULO I denominado de los hechos.
• Que posteriormente en fecha 19/12/2003, el ciudadano OSCAR VENTURA MARTINEZ FREITES, plenamente identificado en autos, convino con el hoy accionante en dar en pago, los derechos de propiedad y posesión del inmueble mencionado y descrito identificado con el Nº 4, en el CAPITULO I denominado de los hechos del escrito de libelo de la demanda.
Ejerciendo la oposición al pago correspondiente de la ejecución de hipoteca conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, teniendo los jueces por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio y, garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso a las partes como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procurando la estabilidad de los juicios corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, como lo ordena el artículo 206 el Código de Procedimiento Civil, es conclusivo para este juzgador, analizar la actuación del defensor Judicial designado en la presente causa para ejercer el derecho a la defensa en nombre del demandado.

En este sentido, ha sido constante y reiterado el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en sus distintas Salas que la conforman, la necesidad de designar un defensor judicial en el juicio cuando se imposibilita la localización personal del demandado una vez que se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, en efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 26 de enero de 2004, (L.M. Díaz en amparo, Exp. 02-1212, Sent. Nº 33), ratificada en posteriores oportunidades por otras Salas expuso:

Para decidir, la Sala observa:

El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente. Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente. En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.

Como se evidencia de la sentencia citada, es de impretermitible cumplimiento que el defensor judicial acuda a la dirección del defendido y contactarlo (de ser posible) a los fines de preparar una adecuada defensa, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional, ya que la demandada pudiese haber tenido excepciones de fondo que oponer a la demanda interpuesto en su contra.

Como lo es en el presente caso, que la defensora judicial de acuerdo a los hechos narrados por la misma en su escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca, en el presente proceso llama la atención de este Juzgador, sobre los hechos admitidos por la Defensora Judicial en el aludido escrito de oposición y aunado a lo anterior, siendo el Juez el director del proceso debe proteger los derechos del justiciable más aun cuando éste no se encuentran actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal, debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la trasgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de su defensor ad litem (ver sentencia Nº 531 14 de abril de 2005, Sala Constitucional, en razón de ello, debe este juzgador, íntegramente el cumplimiento del ordenamiento jurídico previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al principio de la tutela judicial efectiva como el derecho a la defensa y el debido proceso de las actuaciones judiciales.
En el caso sub iudice se constata que la defensora Judicial designada manifiesta en su escrito de oposición hechos como ciertos lo siguiente:
• Que sus defendidos recibieron en calidad de préstamo con intereses, la cantidad d TREINTA MIL DÓLARES AMERICANOS, equivalente para la época 20/08/2002, en moneda nacional la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 42.000.000,00), tal como lo asevera el demandante de autos en su escrito de demanda, más específicamente en el CAPITULO I denominado de los hechos.-
• Que para garantizar el pago del capital prestado y demás conceptos, mis defendidos constituyeron HIPOTECA ESPECIAL CONVENCIONAL Y DE PRIMER GRADO, por la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (bs. 54.000.000,00), equivalente para época 20/08/2002, en moneda nacional, tal como lo alega el demandante de autos en su escrito de demanda, más específicamente en el CAPITULO I denominado de los hechos.
• Que posteriormente en fecha 19/12/2003, el ciudadano OSCAR VENTURA MARTINEZ FREITES, plenamente identificado en autos, convino con el hoy accionante en dar en pago, los derechos de propiedad y posesión del inmueble mencionado y descrito identificado con el Nº 4, en el CAPITULO I denominado de los hechos del escrito de libelo de la demanda.

Ahora bien, considera este sentenciador que el defensor judicial no puede admitir hechos alegados en la demanda sin que conste en autos que está expresamente facultado por su defendido, ya que la admisión de hechos eventualmente pudieran significar confesiones que, lejos de beneficiar al defendido más bien harían más onerosa su situación procesal, si un apoderado judicial no puede convenir, desistir, transigir o confesar en nombre de su defendido, si no tiene facultad expresa para ello, no le es dable tampoco al defensor judicial admitir hechos que pudiesen perjudicar al defendido en vez de favorecerlo, por lo que se hace necesario, para que el defensor judicial admita hechos en nombre del defendido, debe consta en autos que el demandado lo haya autorizado expresamente para ello.

En el caso de autos se observa, que el defensor judicial, al admitir que la litis consorte pasivo si recibieron en calidad de préstamo con intereses, la cantidad de TREINTA MIL DÓLARES AMERICANOS, equivalente para la época 20/08/2002, en moneda nacional la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 42.000.000,00), que si garantizaron el pago del capital prestado y demás conceptos, mis defendidos constituyeron HIPOTECA ESPECIAL CONVENCIONAL Y DE PRIMER GRADO, por la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (bs. 54.000.000,00), equivalente para la época 20/08/2002, en moneda nacional, y que en fecha 19/12/2003, el ciudadano OSCAR VENTURA MARTÍNEZ FREITES, plenamente identificado en autos, convino con el hoy accionante en dar en pago, los derechos de propiedad y posesión del inmueble mencionado y descrito identificado con el Nº 4, en el CAPITULO I denominado de los hechos del escrito de libelo de la demanda, ha provocado una inversión de la carga probática en cabeza de su defendido, ya que, en consecuencia debe demostrar que éste se encuentra solvente en el pago de las cantidades líquidas y exigibles alegadas como impagados por el actor.

Sin embargo, ante la falta de autorización expresa para admitir hechos por parte de sus defendidos, la carga probatoria siempre habría recaído sobre la parte actora que es la que debió asumir dicha carga si el defensor hubiera negado los hechos plasmados en la demanda. Ante la falta de autorización expresa del defendido no puede el defensor judicial admitir hechos que impliquen un desplazamiento de la carga probática que en un principio recae en cabeza del actor, ya que ante la falta de prueba del defensor es evidente que lejos de coadyuvar en la defensa de su representado más bien lo perjudica, lo que desnaturaliza la esencia de la institución de la defensa ad litem. Todo lo planteado, a todas luces, constituye una vulneración al derecho a la defensa del demandado previsto en el ordinal 1° ex artículo 49 constitucional, lo que obliga a este Juzgador a reponer la causa al estado de designar nuevo defensor judicial que cumpla con lo decidido en este fallo, como expresamente será ordenado en el dispositivo de la presente decisión. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REPONE LA CAUSA al estado de designar nuevo defensor judicial con quien se entenderá la citación y demás actos del proceso, quien deberá realizar todas las gestiones necesarias para contactar al demandado, y preparar una adecuada defensa, dicha designación se hará por auto separado.-
El Juez,

Abog. Orlando Torres Abache La Secretaria,

Abog. Inocencia Linero