TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 10 DE Mayo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2012-002917
ASUNTO : FP01-R-2012-000045

JUEZ PONENTE: DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2012-000045 Nro. Causa en Alzada FP01-P-2012-002917 Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR
RECURRENTE: ABG. EDMUNDO MÁRQUEZ
(Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas)
DEFENSA: ABG. DINA GIUNTA (Defensora Pública)
PROCESADOS: GARY GONZALO MUTOS, AMILKAR MANOLO HERRERA Y RAFAEL RAMÓN VILLARROEL
DELITOS: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el ABG. EDMUNDO MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 12 de Marzo de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano RAFAEL RAMON VILLAREAL y Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinales 3º, 4º y 6º a los ciudadano GARY GONZALO MUTIS HIDALGO Y AMILKAR MANOLO HERRERA.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 117 al 134 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…En el presente caso se puede evidenciar de las actuaciones procesales no cursan elemento de convicción de que los imputados pertenezcan a una banda organizada para cometer hechos punibles. De igual forma no se puede dar por consumado el delito de Asociación para delinquir sólo por el hecho de la presunción que tiene la representación Fiscal, en virtud que de las actuaciones no existe una muestra inequívoca acerca de la intención de los procesados de autos de formar parte de la asociación ilícita ni de pertenecer a un grupo de delincuencia organizada. No existe una vinculación aparente. De tal manera, entiende esta Juzgadora que cuando la norma exige que la finalidad de la agrupación sea cometer actividades delictivas, es necesario que se verifique más de una conducta ilícita, aún cuando se encuentran registrados el imputado Rafael Villareal por los delitos de hurto de fecha 18/04/09 en Carúpano y el delito de Robo de fecha 14/08/2011 en las Acacias, el imputado Gary Mutis no presenta historial y el imputado Amilkar Herrera presenta un registro por homicidio de fecha 09/01/2002 por Calabozo, por el delito de robo de fecha 23/02/2000 y Homicidio por la sub delegación de Ciudad Bolívar, sin embargo se puede apreciar que no concuerdan los lugares donde presuntamente ocurrieron los hechos ni tampoco las datas de los mismos, a través de secretaría se dejó constancia que una vez revisado el sistema Juris no se encontró al imputado Amilkar Herrera otra causa llevada en su contra, siendo que no acreditándose este elemento y concurrentemente apreciarse la comisión de un solo delito, nos encontramos frente a un simple concierto de voluntades de carácter eventual, el cual no representa una asociación organizada con fines delictivos, sino que podría ser un hecho punible bajo cualquier otra forma o grado de participación criminal. En consecuencia, se desestima el delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada. Y así se decide. (…)Ahora bien, presentado uno de los imputados en su oportunidad, la exégesis de los hechos de forma voluntaria, libre de apremio y coacción, aún cuando de forma preventiva fue admitido preventivamente el delito de Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el 1er aparte del articulo 149 de la Ley orgánica de drogas: en contra de los imputados: Amilcar Herrera y Gary Mutis, la declaración del ciudadano: Rafael Ramón Villarroel, fue determinante al expresar que se encontraba haciendo un servicio de taxi a los otros dos ciudadanos, los cuales sólo se encontraban en el vehículo, siendo que muchas veces el ciudadano común se sube a un vehículo sin saber que se encuentra en el mismo. Y existe la expresión certera de que uno de los imputados es el responsable al atribuirse la propiedad, quedando incólume la presunción de inocencia de los otros dos (2) procesados de autos. (…) Considera la encargada de este Tribunal que no se encuentran llenos los tres (3) requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, en contra de los imputados de autos: Gary Gonzalo Mutis Hidalgo y Amilkar Manolo Herrera, no existiendo el peligro de fuga, por los motivos antes esborzados, este Tribunal decreta Medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3; 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de salir del estado Bolívar, prohibición de salir del país, prohibición de comunicarse con los otros dos (2) imputados y la presentación cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazo de este Circuito Judicial Penal.…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida, el ABG. EDMUNDO MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, interpone Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados la Ciudadana Juez del Tribunal Aquo apresuradamente confío en lo dicho por el imputado RAFAEL RAMÓN VILLAREAL, dejando a un lado las actas de investigación y sin tomar en cuenta que el hecho que nos ocupa es un delito grave para la REPÚBLICA, violentando incluso las normas procedimentales que dieron lugar a que esta Representación del Ministerio Público Ejerciera El Recurso de Efecto Suspensivo, la cual fue declarado inadmisible por el tribunal Aquo, dejando en libertad a los imputados GARY GONZALO MUTIS HIDALGO y AMILKAR MANOLO HERRERA, bajo medidas cautelares que no garantizan su presencia en el proceso penal, tomándose atribuciones que le corresponde por Jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional (…) que es el Tribunal de Alzada al cual le corresponde conocer y decidir si se mantiene o no la medida cautelar (…) Ciudadanos Magistrados, se evidencia que la Juez Aquo, inobservo la norma Procesal la desaplico, ocasionando un gravamen irreparable cuando señala en su argumentación lo siguiente: (…) Circunstancia esta que exige la norma para ejercer el Recurso Interpuesto por esta Representación Fiscal en la Audiencia de Flagrancia y no como lo pretendió hacer ver el tribunal Aquo, que nos encontrábamos en una nueva audiencia y en otras Circunstancias al momento de ejercer el Recurso de efectos suspensivo. Ciudadanos Magistrados, el Tribunal Aquo, con la sola declaración del imputado RAFAEL RAMON VILLAREAL, fue suficiente para decidir sobre el cambio de la precalificación jurídica realizada por esta Representación Fiscal, dado los siguientes argumentos: (…) Argumentación que realizó el tribunal Aquo sin tomar en cuenta, el Acta de Investigación cursante al folio 1 y vto del expediente, donde dejan constancia el Funcionario del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalísticas en fecha 27/02/2012, (…) considerando la ciudadana Juez que del contenido de las actas observa una mínima actividad probatoria, sin tomar en cuenta que la aprehensión fue en Flagrancia y que se practicaron las diligencias urgentes y necesarias (…) considerando esta Representación Fiscal que dicha decisión no fue adecuada de acuerdo a los elementos de convicción presentados, no dándole oportunidad a la vindicta pública que trajera a colación este elemento que corrobora la Organización Criminal (…) La Juzgadora a quo al fundamentar su decisión en sala se extralimito al evaluar situaciones que emergen o deberían ser dilucidadas en otra fase procesal (…) no señalando cuáles eran esas duda, lo que si genera suspicacia al Ministerio Público en pensar que la misma estuviera parcializada con los imputados, hasta el punto de darle credibilidad a la declaración del imputado RAFAEL RAMÓN VILLAREAL, la cual utilizó como argumentación para cambiar la precalificación Jurídica solicitada por esta Representación Fiscal, darle Medida cautelar Sustitutiva a los imputados (…) sin ninguna garantía de que participen en el proceso penal y sin tomar en cuenta la conducta predelictual, ni la falta de residencia fija de los referidos imputados, aunado a ello la declaratoria sin lugar del Recurso de Efecto Suspensivo, materializando de esta manera la libertad de los mismos en la Audiencia. (…)

III
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiarágua y Manuel Gerardo Rivas Duarte, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV
Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha -veinticuatro (24) de Abril de 2012, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el ABG. EDMUNDO MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 447 Ordinal 4º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V
PUNTO PREVIO

Revidas las actuaciones contentivas de la causa, así como del acta que recoge la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 05 de Marzo de 2012, se desprende que el Abg. Edmundo Marquez Becerra, Fiscal Quinto del Ministerio Público en Materia de Drogas, interpuso Efecto Suspensivo, contra la decisión que decretara la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de conformidad con el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 6º a los ciudadanos GARY GONZALO MUTIS HIDALGO y AMILCAR MANOLO HERRERA, exponiendo entre otras cosas, lo siguiente: “…El Ministerio Público ejerce el recurso contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al articulo 439, relativo al efecto suspensivo, en contra de la libertad dada a los imputados GARY GONZALO MUTIS HIDALGO y AMILKAR MANOLO HERRERA, antes identificados, por cuanto estamos en una etapa incipiente del proceso, donde si revisamos las actas se evidencia que los imputados no mantienen residencia fija, el ciudadano GARY GONZALO MUTIS HIDALGO es colombiano, el imputado AMILKAR MANOLO HERRERA, esta imputado por la presunta comisión de un delito grave y señalo una dirección diferente en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Igualmente el Ministerio Público recabo varios celulares y se esta investigando la relación con el caso que investiga la fiscalia quinta de delitos comunes, para eso se solicito el procedimiento ordinario para continuar con las investigaciones, que como parte de buena fe puede generar una absolutoria en la fase de juicio o una admisión de hechos…”.

Asimismo se extrae de la referida acta, que la Juzgadora Cuarta en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, se pronunció respecto al Efecto Suspensivo que solicitaré el Ministerio Público, sosteniendo que: “…Arguye el Fiscal del Ministerio Público que ciertamente existen fundados elementos de convicción sin embargo la presente decisora, del contenido de las actas observa una mínima actividad probatoria, señalando a los ciudadanos estar vinculados en el delito precalificado. El artículo 374 establece el efecto suspensivo y se relaciona con el artículo 439 de la misma norma y la disposición en contrario del artículo 44 numeral 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo así es deber de este tribunal ejercer el control difuso debiendo desaplicar el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contraviene al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarándose improcedente lo solicitado por el fiscal del Ministerio Público. Por consiguiente se ordena aplicar la medida cautelar impuesta a los ciudadanos GARY GONZALO MUTIS HIDALGO y AMILKAR MANOLO HERRERA. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Respecto a lo arriba plasmado, es preciso para quienes suscriben, transcribir el contenido del artículo 374 de la Ley Penal Adjetiva, el cual taxativamente reza:

“…Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”.

De lo que se desprende que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la audiencia de presentación, para lo cual el Tribunal de Alzada, es decir la Corte de Apelaciones, tendrá en consideración los alegatos planteados tanto por el Ministerio Público como por la defensa.

En este orden de ideas, observa esta Sala única que el procedimiento a seguir en estos casos, (tal y como lo señalare el artículo transcrito) es que, interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

En continua ilación, analizando el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que el Fiscal del Ministerio Público, inobservó el principio general del efecto suspensivo, ya que si bien el referido recurso suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad al imputado, no es menos cierto, que es viable sólo cuando el procedimiento a seguir sea bajo esa circunstancia de procedencia, es decir que se le haya otorgado al imputado la libertad, lo que no ocurrió en el presente caso, por cuanto se evidenció que la Juez de la causa impuso una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del magistrado Dr. José M. Ocando Delgado, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció: “…El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena…”.

De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se haya decretado la libertad plena del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautelar que ponga límites a la libertad del imputado, tal como sucedió en el caso bajo estudio, pues es sabido que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, son medidas de coerción personal, que tienen por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputado a los actos, reduciendo las posibilidades de que este evada la acción de la justicia. Tal situación guarda estrecha relación con la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1046, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Ocando, de fecha 06-05-2003.

Por lo que de lo anterior, claramente se evidencia que lo invocado por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, referido al efecto suspensivo, no resultaba procedente, sin embargo, es preciso para quienes suscriben en aras de garantizar el derecho a las partes y a fin de ilustrarlas, hacer tales señalamiento tratados en el presente capitulo V de esta decisión que suscribimos titulado como “Punto Previo”, en donde además, es sumamente significativo dejar claro, que es la Corte de Apelaciones, quien “RESOLVERA” como claramente lo establece el artículo 374 tantas veces mencionado, el Efecto Suspensivo, dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones, debiendo esta Sala Colegiada, hacer un llamado de atención a la Abg. Abg. Yrene Berngaiman Salazar, quien ejerciendo funciones como Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de manera precipitada, imprudente e ilógica, se subrogo en las funciones de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, PRUNCIANDOSE sobre el efecto suspensivo que interpusiere el Ministerio Público en el Acto de Audiencia de Presentación, desatinando completamente en su proceder, por cuanto es claro que el conocimiento del mismo, corresponde a la Corte de Apelaciones, como reiteradamente se ha indicado.

VI
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por el ABG. EDMUNDO MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 12 de Marzo de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano RAFAEL RAMON VILLAREAL y Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinales 3º, 4º y 6º a los ciudadano GARY GONZALO MUTIS HIDALGO Y AMILKAR MANOLO HERRERA, así como de la contestación al Recurso y la decisión impugnada; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones:

El Representante de la Vindicta Pública, establece entre otras cosas, dentro del contenido del Recurso de Apelación, lo siguiente: “…Ciudadanos Magistrados, el Tribunal Aquo, con la sola declaración del imputado RAFAEL RAMON VILLAREAL, fue suficiente para decidir sobre el cambio de la precalificación jurídica realizada por esta Representación Fiscal (…) Argumentación que realizó el tribunal Aquo sin tomar en cuenta, el Acta de Investigación cursante al folio 1 y vto (sic) del expediente, donde dejan constancia el Funcionario del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y Criminalísticas en fecha 27/02/2012, que EL FLACO de nombre AMILCAR MANOLO HERRERA, es jefe de una banda y que operaba en Caicara del Orinoco del Estado Bolívar y que posee varios vehículos entre ellos el que incautaron para el momento de la aprehensión el día 01/03/2012 y el cual estaba tripulado, de acuerdo a las declaraciones dadas por los funcionarios actuantes cursante a los folios 20,21 y 22 del expediente y vehículo donde incautaron la sustancia estupefaciente que hoy nos ocupa, considerando la ciudadana Juez que del contenido de las actas observa una mínima actividad probatoria, sin tomar en cuenta que la aprehensión fue en Flagrancia y que se practicaron las diligencias urgentes y necesarias que sirven para demostrar los Extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin embargo cambio la calificación del delito principal y no admitió el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…”.

A los fines de corroborar lo anterior, es preciso remitirse al contenido de la decisión objeto de impugnación, extrayendo que la Juzgadora A Quo, sostiene: “…a través de la defensa material realizada por el ciudadano Rafael Ramón Villareal, donde manifestó que la presunta droga incautada era de su pertenencia y de igual forma explicó el uso a darle a la misma, dejando constancia a través de su declaración que labora como taxista, el cual le prestó un servicio a los otros imputados de autos presentes en sala, responsabilizándose por la tenencia de la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica encontrada en el vehículo que alega ser de su propiedad. Tomando en consideración que la declaración del imputado es el primer medio de protección o defensa con que cuenta para objetar los cargos que le son imputados por el Ministerio Público, en audiencia de presentación el ciudadano precitado se responsabilizó del hecho que dio lugar a la aprehensión de los imputados de autos en fecha 01/03/2012 en la población de Caicara, explicando que al momento de la aprehensión quien conducía era su persona, es decir, Rafael Ramón Villarreal, a estos efectos, se puede observar al folio tres (3) que cursa en la presente causa que en el acta de aprehensión, los funcionarios actuantes no dejaron constancia de quien se encontraba conduciendo el vehículo, limitándose a dejar constancia que al avistar el vehiculo Toyota, Corolla tres ciudadanos se bajaron del vehículo, no señalando quien se encontraba como conductor (…) motivo por el cual este Tribunal realiza un cambio de calificación jurídica preventiva de Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el 1er aparte del articulo 149 de la Ley orgánica de drogas al delito de Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el 1er aparte del articulo 149 de la Ley orgánica de drogas…”.

De lo anterior se desprende el desacuerdo del Ministerio Público con lo plasmado por la Juez de la causa en su decisión, aseverando que la sola declaración de uno de los imputados de autos (RAFAEL RAMON VILLARREAL), fue suficiente para que la misma estimare realizar el cambio de la calcificación Jurídica imputada en la Audiencia de Presentación, pudiendo observar quienes suscriben que, ciertamente de la pretendida motivación se extrae que el Tribunal recurrido, atendiendo a la declaración del señalado encausado, realiza el cambio de Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de transporte a Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, ambos previsto y sancionados en el 1er aparte del articulo 149 de la Ley orgánica de drogas, es decir, considera lo referido por el imputado en el acto de la Audiencia, como un elemento de certeza, a los cual, nos ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 292 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0079 de fecha 12/06/2007, que: “…al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró (…) Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”.

Prendado a ello, debe asentar esta Sala Colegiada, que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación o no del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. En éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial, incurriendo el Tribunal A Quo, en un desacertado proceder al valorar en esta etapa inicial del proceso, declaraciones como elementos de certeza para desvirtuar la participación o autoría de los imputados en los hechos que se atribuyen.

Respecto a la aprehensión de los encausados, señala la Juzgadora que en el acta de aprehensión, los funcionarios actuantes no dejaron constancia de quien se encontraba conduciendo el vehículo, limitándose a dejar constancia que al avistar el vehi.culo Toyota, Corolla tres ciudadanos se bajaron del vehículo, no señalando quien se encontraba como conductor, en ese sentido, de la revisión de las actuaciones, específicamente a los folios setenta y dos (72), setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74), las declaraciones de los funcionarios actuantes en la aprehensión los cuales, dejan constancia que la persona que se encontraba manejando el vehículo era el ciudadano Amilcar Herrera, apodado EL FLACO, lo cual no coincide con lo plasmado por la sentenciadora en su pretendida motivación, generándose una contradicción, mas aún cuando la misma es conteste en señalar que la aprehensión fue realizada bajo los supuestos de flagrancia.

Señala el Maestro Jesús Eduardo Cabrera, en su artículo el delito flagrante como un estado probatorio, publicado en la revista Derecho Probatorio, edición 14, “ La condición de flagrante viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito (flagrancia en sentido estricto) o porque acaba de cometerse (cuasi flagrancia) y el sospechoso se encuentra aun en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente. Asimismo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007, bajo la Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, lo siguiente: “…La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. Evidenciándose entonces lo que constituye la flagrancia en el proceso penal, debemos aseverar que se acuerdo a las actuaciones cursantes en el expediente, ciertamente existe una aprehensión en flagrancia realizada a los imputados de marras como lo refiere el Ministerio Público.

Continua esgrimiendo el Ministerio Público, que: “…considerando esta Representación Fiscal que dicha decisión no fue adecuada de acuerdo a los elementos de convicción presentados, no dándole oportunidad a la vindicta pública que trajera a colación este elemento que corrobora la Organización Criminal (…) La Juzgadora a quo al fundamentar su decisión en sala se extralimito al evaluar situaciones que emergen o deberían ser dilucidadas en otra fase procesal (…) no señalando cuáles eran esas duda, lo que si genera suspicacia al Ministerio Público en pensar que la misma estuviera parcializada con los imputados, hasta el punto de darle credibilidad a la declaración del imputado RAFAEL RAMÓN VILLAREAL, la cual utilizó como argumentación para cambiar la precalificación Jurídica solicitada por esta Representación Fiscal, darle Medida cautelar Sustitutiva a los imputados (…) Por tal motivo, considera esta (sic) recurrente que con la decisión que aquí se recurre se violenta al Debido Proceso, ya que le causan un gravamen irreparable al Propio Estado Venezolano, generándose impunidad, al encontrarnos con otro obstáculo en cual consiste en la no admisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin ningún tipo de fundamentación tal y como lo exige 173 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Evidente que el Tribunal deja ilusorio el deber de motivar la sentencia recurrida, no cumpliendo con el imperativo legal previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de fundamentar sus decisiones, en pro de los derechos de las víctimas, derecho a la Defensa, Debido Proceso y tutela judicial Efectiva…”.

Respecto a lo anterior denunciado, observan quienes suscriben que la razón le asiste al recurrente, toda vez que, ciertamente la juzgadora artífice de la decisión recurrida incurre en el vicio de inmotivación, soslayando el artículo 173 de nuestra Ley adjetiva Penal, obviando plasmar dentro de la recurrida las razones por las cuales no estimó los demás elementos de convicción llevados al escenario de la Audiencia de Presentación, dejando de estimar asimismo los demás supuestos que contienen el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y una presunción razonable de peligro de fuga .

Asimismo, puede evidenciar esta Sala Colegiada, como pretendida motivación de la decisión, que: “…En la audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 05/03/2012 el imputado Ramón Villarreal, en su declaración al ser impuesto del precepto constitucional manifestó libre de apremio y a viva voz que la sustancia incautada al momento de la aprehensión le pertenecía, que era habitual la compra de la misma alegando sus razones, mostrando responsabilidad por la propiedad de la presunta droga, responsabilizándose de esta forma por los hechos sucedidos que dieron lugar a la aprehensión, fueron las razones por las cuales este Tribunal admitió en su contra el delito de: Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el 1er aparte del articulo 149 de la Ley orgánica de drogas y de igual forma estimó la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 y 251 de la norma procesal, dando lugar a decretar en su contra medida privativa preventiva judicial de libertad. (…) Ahora bien, presentado uno de los imputados en su oportunidad, la exégesis de los hechos de forma voluntaria, libre de apremio y coacción, aún cuando de forma preventiva fue admitido preventivamente el delito de Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el 1er aparte del articulo 149 de la Ley orgánica de drogas: en contra de los imputados: Amilcar Herrera y Gary Mutis, la declaración del ciudadano: Rafael Ramón Villarroel, fue determinante al expresar que se encontraba haciendo un servicio de taxi a los otros dos ciudadanos, los cuales sólo se encontraban en el vehículo, siendo que muchas veces el ciudadano común se sube a un vehículo sin saber que se encuentra en el mismo. Y existe la expresión certera de que uno de los imputados es el responsable al atribuirse la propiedad, quedando incólume la presunción de inocencia de los otros dos (2) procesados de autos. (…) Considerando, el principio In Dubio Pro reo, de alta jerarquía Constitucional e íntimamente ligado al principio de presunción de inocencia, siendo que en caso de incertidumbre, de duda razonable, acerca de que se encuentren vinculados con tipo penal alguno, el Juzgador se encuentra obligado, constitucional y procesalmente a decretar medida cautelar sustitutiva de libertad a su favor. Es dable advertir que este derecho cardinal del ciudadano que es imputado, ora por el Ministerio Público, si bien guarda estrecha correlación con el estado de inocencia, el mismo existe con absoluta independencia y autonomía, conservando una naturaleza jurídica distinta, dicha medida no puede ser vista, sino como un derecho fundamental corolario de la presunción de inocencia (…) Considera la encargada de este Tribunal que no se encuentran llenos los tres (3) requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, en contra de los imputados de autos: Gary Gonzalo Mutis Hidalgo y Amilkar Manolo Herrera, no existiendo el peligro de fuga, por los motivos antes esborzados, este Tribunal decreta Medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3; 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de salir del estado Bolívar, prohibición de salir del país, prohibición de comunicarse con los otros dos (2) imputados y la presentación cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazo de este Circuito Judicial Penal…”.

Desprendiéndose de lo arriba señalado una evidente motivación contradictoria o lo que es igual una falta de motivación, toda vez que la señalada juzgadora A quo, desatino en su proceder como tantas veces se ha referido, al estimar que solo uno de los imputados fuere el responsable del hecho punible de Trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el 1er aparte del articulo 149 de la Ley orgánica de drogas, apuntando claramente que los demás ciudadanos GARY GONZALO MUTIS y AMILKAR HERRERA, no tienen vinculación con los hechos imputados, como se observa “…quedando incólume la presunción de inocencia de los otros dos (2) procesados de autos …”; concluyendo que lo pertinente era el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación de Libertad de conformidad con los artículos 256, ordinales 3º, 4º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual comporta una restricción de libertad, entonces no encuentra esta Sala Colegiada como corresponde dichas de coerción personal, que tienen por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia de los imputados a los actos, reduciendo las posibilidades de que este evada la acción de la justicia, si consideró que los mismos son inocentes o no tienen vinculación con los delitos que se le sindican.

Al respecto, se hace preciso hacer cita de decisión de la Sala de Casación Civil, donde mediante sentencia N° 136 del 12 de junio de 2001 (caso: Hugo Díaz y otros), estableció lo siguiente: “…el vicio de inmotivación del fallo se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos. Así el vicio de inmotivación puede adoptar varias modalidades, a saber: 1.- La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, 2.- Las razones expresadas por el sentenciador no tiene relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, 3.- Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, 4.- Los motivos son tan generales, vagos e inocuos que impiden a la alzada o a casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión…”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

El vicio de inmotivación existe cuando una sentencia carece absolutamente de fundamento (…) Así, hay falta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación. (Vid. Sentencia de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia <25-09-2008). (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Es por ello que esta Sala Única no puede convalidar un pronunciamiento que carezca de motivación o que la misma sea contradictoria.

Aunado a todo lo anterior y a lo señalado por la juzgadora A Quo, respecto al principio de ser juzgador en libertad, debe esta Sala Única, traer a colación, Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, lo siguiente: “… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala). Asimismo señala el Tribunal Supremo de Justicia, en distintos pronunciamientos concernientes a las medidas de coerción personal, que se contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados. No obstante tal situación, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas cautelares existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. (Vid. Sentencia Nº 630 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-545 de fecha 20/11/2008).

Por todo lo anteriormente señalado, observándose el pronunciamiento dictado en contravención a la ley adjetiva proferido por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones declara Con Lugar el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el Abogados Edmundo Márquez, en su condición de Fiscal 5º en Materia de Drogas, en la causa seguida al a los ciudadanos GARY GONZALO MUTOS, AMILKAR MANOLO HERRERA Y RAFAEL RAMÓN VILLARROEL. Como consecuencia ANULA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 12 de Marzo de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano RAFAEL RAMON VILLAREAL y Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinales 3º, 4º y 6º a los ciudadano GARY GONZALO MUTIS HIDALGO Y AMILKAR MANOLO HERRERA, asimismo se retrotrae la causa, al estado de que un Tribunal en función de Control distinto al que emitiera la decisión objetada celebre una nueva Audiencia de Presentación, dejándose vigente la situación de aprehensión que mantenían los imputados GARY GONZALO MUTOS, AMILKAR MANOLO HERRERA Y RAFAEL RAMÓN VILLARROEL, al momento de la audiencia de presentación, por lo que se ordena al Tribunal de primera instancia al que corresponda la presente causa luego de la distribución, librar ordenes de captura. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el Abogados Edmundo Márquez, en su condición de Fiscal 5º en Materia de Drogas, en la causa seguida al a los ciudadanos GARY GONZALO MUTOS, AMILKAR MANOLO HERRERA Y RAFAEL RAMÓN VILLARROEL. Como consecuencia ANULA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 12 de Marzo de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano RAFAEL RAMON VILLAREAL y Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinales 3º, 4º y 6º a los ciudadano GARY GONZALO MUTIS HIDALGO Y AMILKAR MANOLO HERRERA, asimismo se retrotrae la causa, al estado de que un Tribunal en función de Control distinto al que emitiera la decisión objetada celebre una nueva Audiencia de Presentación, dejándose vigente la situación de aprehensión que mantenían los imputados GARY GONZALO MUTOS, AMILKAR MANOLO HERRERA Y RAFAEL RAMÓN VILLARROEL, al momento de la audiencia de presentación, por lo que se ordena al Tribunal de primera instancia al que corresponda la presente causa luego de la distribución, librar ordenes de captura.

Diarícese, publíquese, regístrese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los diez (10) días del mes de Mayo del año Dos Mil Doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. MANUEL RIVAS DUARTE DRA. GABRIELA QUIARAGUA
JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. AGATHA RUIZ