TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ÚNICA
Ciudad Bolívar, 09 de Mayo de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2011-005785
ASUNTO : FP01-R-2012-000074

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
RECURRIDO: 2° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. Ricardo García Ferretti.
IMPUTADO: Fernando José Bizarro Pineda.

Defensa:
RECURRENTE
Abgs. Efrén Humberto Rodríguez y Luisa Hernández, Defensores Privados

Fiscal del Ministerio Público:
Abog.: Ángel Rojas, Fiscal Aux. de la Fiscalía 13° del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en Pto. Ordaz.
DELITO: Robo Genérico.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2012-000074 contentivo de Recurso de Apelación, interpuesto por los Abgs. Efrén Humberto Rodríguez y Luisa Hernández, Defensores Privados del ciudadano imputado Fernando José Bizarro Pineda; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 15-12-2011 por el Tribunal 2° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. Ricardo García Ferretti, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; el cual fue fundamentado en Auto el día 20-12-2011, y mediante el cual se declara admitir la imputación aportada por el Ministerio Público basada en el delito de Robo Genérico, decretándose por consiguiente en contra del imputado, una Medida Cautelar Privativa de la Libertad.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 20-12-2011, el Juzgado 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió Auto donde apostilló entre otras cosas que:

“(…) En atención a todo lo expuesto durante la Audiencia de Presentación, éste Tribunal consideró que del análisis concatenado de las actuaciones iniciales remitidas, se evidencia que el ciudadano FERNANDO JOSÉ BIZARRO CONTRERAS (…) presuntamente despojó a la víctima, de un objeto mueble, utilizando para ello una arma de fuego; por lo tanto este juzgador considera que la ajustada calificación jurídica que debe dársele a los hechos que nos ocupan, debe ser la del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano Vigente (…)

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Considera este Tribunal que concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar una medida privativa de libertad, como lo son:

1) Se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
En efecto, se evidencia de las actuaciones, y de lo expuesto en la audiencia de presentación, que en esta etapa inicial del proceso, la medida privativa de libertad decretada, es proporcional a la gravedad del delito imputado, por cuanto estamos en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO (sic) (…) cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos que nos ocupan, son de data reciente.
2) Existe una presunción razonable de la vinculación del imputado, en el hecho que se les atribuye, en virtud de los elementos de convicción que se indican a continuación: (….) d.- Declaración rendida bajo juramento por la víctima, adolescente Egliber Jiménez, durante audiencia de presentación, en cuyo contenido esencial señaló (…) aspecto trascendental, ya que dicha declaración, vincula de manera directa al imputado, con los hechos. e.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física Incautada (….) donde se describe el objeto robado, e incautado en poder del imputado al momento de su detención. F.- Reconocimiento Nº 544, de fecha 13/12/2011 (…) realizado al teléfono incautado al imputado, en el momento de su aprehensión, cuyo serial (….) concuerda con el plasmado en la factura de control, de fecha 16/03/2011 (….) emitida por la empresa vendedora del equipo celular (…) circunstancia de relevancia determinante, ya que vincula al imputado con el hecho delictivo perpetrado, que se le atribuye.
3) Existencia de una presunción razonable de Peligro de Fuga
Consideró el Tribunal que existe Peligro de Fuga, en razón de que la Pena que podría llegar a imponerse en el caso que nos ocupa, es mayor de diez (10) en su límite máximo, específicamente doce (12) años, para el caso del punible de ROBO GENÉRICO, atribuido al imputado; de igual manera, debido a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, en virtud de la variedad de bienes jurídicos tutelados vulnerados, tales como la integridad física, la propiedad, la libertad, y la vida humana amenazada; todo lo anterior de conformidad con lo previsto en el Artículo 251 numerales 2º y 3º, en armonía con el Parágrafo Primero de dicha disposición; razonamiento estos que hacen presumir de manera fundada a este juzgador, que el imputado no guardará la debida sujeción al proceso, pudiendo resultar ilusoria la finalidad del presente proceso penal, que no es otro que el establecimiento cabal de la verdad, en aras de la justicia, en estricto apego al contenido del artículo 13 del Texto Adjetivo Penal (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los Abgs. Efrén Humberto Rodríguez y Luisa Hernández, Defensores Privados del ciudadano imputado Fernando José Bizarro Pineda; interponen formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(…) Proseguida la audiencia el Ministerio Público consigna en el expediente actas policiales de fecha DOCE DE DICIEMBRE DEL AÑO EN CURSO, (12/12/2011), suscrita por los funcionarios que recibieron la aprehensión ilegal del ciudadano antes identificado, donde el ciudadano WILMER JIMÉNEZ, mensajero de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de Puerto Ordaz, en compañía de la supuesta adolescente y víctima expresa que el ciudadano es quien la despojó del celular por cuanto reconoce el equipo celular por tener una letra que no funciona y que tiene una ruptura cerca de la cámara.
Sobre este particular es justo señalar ciudadanos Magistrados que de las actas policiales la supuesta víctima y adolescente en compañía de su padre declaran que el ciudadano hoy imputado es quien la despojó del teléfono celular y expresó con términos categóricos del maneja del léxico jurídico los supuestos hechos ocurridos el (….) (15/11/2011); identificando al sujeto con todas las características fisonómicas, color de los ojos, estatura, detalle de la ropa y marcas de zapatos, y una descripción de la supuesta arma con que la amenazó para despojarla del equipo celular y haciendo uso de terminología que se puede evidenciar que la supuesta adolescente formuló la denuncia ante el cuerpo Policial por la manipulación de su Padre el ciudadano WILMER JIMÉNEZ, ya que este valiéndose de su condición como funcionario utilizó todos los medios necesarios para armar tan grotesca y abominable hecho (…)
Según elaboración del acta del día 12 de diciembre del presente año (…) entre otras cosas se señalan: “…En el momento en el que se encontraba en compañía de Rosa Bonalde disfrutando de un helado en el centro comercial, cuando se acercó el ciudadano WILMER JIMÉNEZ, le solicitó a mi defendido que lo acompañara hacia la parte de afuera, y mi defendido como no tiene nada que temer lo acompañó, es cuando la adolescente hija del ciudadano WILMER JIMÉNEZ, lo señala como el sujeto que tiene el celular porque su equipo tiene una letra que no funciona que es la letra M, les aportó las características de las personas que la habían robado, (más no aparecen señaladas cuáles son estas características). Procediendo a practicar la detención y el traslado de los dos (2) sujetos hasta la sede de la Policía, donde una vez identificados quedaron a la orden del Fiscal Primero del Ministerio Público…y posteriormente a la Fiscalía Décima Tercera.
Igualmente Ciudadano Juez, por los conocimiento que dichos Funcionarios debe tener en relación a la aprehensión y forma de ésta, ¿Por qué no mencionó las características del sujeto que presuntamente la robó, ¿por qué no lo describió?, ¿cómo puede Ciudadano Juez, el Ciudadano Fiscal, Precalificar un Delito de Robo Genérico, cuando jamás nuestro defendido robó nada, ni en ese momento, ni en ningún otro.

DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

(…) Respeto al criterio del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público creemos que excedió de manera amplia al momento de solicitar las referidas precalificaciones por cuanto lo declarado por la Ciudadana agraviada como por los funcionarios policiales no aportaron suficientes elementos de convicción, que reflejaran la participación directa de nuestro defendido en el hecho que se le imputa, y mucho menos la acción de flagrancia es cierto esto ciudadanos Magistrados que el mismo Fiscal alega la duda existente entre los hechos subsumidos en el derecho reinando a todo evento la duda manifiesta en la presente causa. En todo caso Ciudadano Juez en el supuesto negado de que nuestro defendido estuviera incurso en este hecho estaríamos entonces en presencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO (…) siempre y cuando a nuestros defendidos se les pudiera haber comprobado que estos tenían pleno conocimiento de que la cosa que obtuvieron por medio de compra era proveniente del delito, de no ser así pudieron haber sido usados en su buena fe, al adquirir una cosa presentada como legal y que esta resultara fraudulenta, si realmente, como en efecto pudiera ser que la calificación fuese el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO entonces procede la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 253, ordinal 3ro del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA INTERVENCIÓN DE LA CIUDADANA JUEZ

(…) Esta defensa de la misma manera que lo hizo con la representación Fiscal difiere de las calificaciones del delito (…) por cuanto no se tomó en consideración la consagración del PRINCIPIO DE INOCENCIA, ASI COMO LA FLAGRANCIA (…)
De acuerdo con lo expuesto, Ciudadano Juez, estamos ante un nuevo proceso penal que amerita un cambio trascendental por quienes tienen la responsabilidad de administrar justicia. Es necesario un cambio de actitud y de valores por que de acuerdo al mismo estaremos aplicando la justicia con equidad (…)

PETITORIO

Pedimos que la presente Apelación sea declarada CON LUGAR. Como consecuencia de ello solicitamos a esta Corte que Ordene la Libertad de nuestros defendidos y que si procedimiento sea realizado en tal condición (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A términos de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que el punto neurálgico que propone el apelante, recae en objetar la flagrancia decretada por el juez sentenciador en cuanto a la aprehensión de su representado, una vez que fuere detenido con prescindencia de orden judicial previa, al ser avistado por la víctima, habiendo transcurrido un (01) mes después al robo que la misma denunciara, con el objeto sustraído, es decir, en posesión del teléfono celular presuntamente robado, y del cual la víctima acreditó su propiedad, según “Reconocimiento Nº 544, de fecha 13/12/2011 (…) realizado al teléfono incautado al imputado, en el momento de su aprehensión, cuyo serial (….) concuerda con el plasmado en la factura de control, de fecha 16/03/2011 (….) emitida por la empresa vendedora del equipo celular (…)“. (ver folio 17 del auto fundado).

Para abordar lo denunciado, la Sala encuentra oportuno apuntar, que el criterio pacifico de la jurisprudencia nacional, describe que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional. (Véanse Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Para mayor abundamiento tiene a bien la Alzada reseñar Sentencia de Sala Constitucional, Nº 428 de fecha 14/03/08, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual expresa lo siguiente:

“(…) En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad (…) ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio (…)”. (Resaltado de la Sala).

Siguiendo el rigor de lo expuesto, a juicio de ésta Corte de Apelaciones de haberse efectuada una aprehensión ilegal, sin orden judicial, la vulneración de ello, cesó al momento en que el ciudadano aprehendido fue colocado a disposición del Tribunal en Función de Control correspondiente, siendo imputado y haciendo de su conocimiento los elementos de convicción que obraron en su contra para hacer procedente el decreto su detención provisional por orden judicial, dada, ahora sí, la comprobación del delito flagrante de robo conformado por la posesión del objeto robado aunada a la identificación del imputado como presunto autor del mismo por parte de la víctima.

Precisado lo anterior, resulta a juicio de ésta Alzada acreditada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, donde el delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 373.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante ; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Resuelto el punto en cuanto a ésta denuncia, de seguida se pasa al tratamiento de la denuncia con cimiento en la objeción a la precalificación jurídica basada en Robo Genérico, y la cual fuese imputada por el Ministerio Público en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado y así adoptada por el Juez en Función de Control que presidió dicho acto.

Se observa que la defensa formalizante en apelación, argumenta que:

“(…) Respeto al criterio del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público creemos que excedió de manera amplia al momento de solicitar las referidas precalificaciones por cuanto lo declarado por la Ciudadana agraviada como por los funcionarios policiales no aportaron suficientes elementos de convicción, que reflejaran la participación directa de nuestro defendido en el hecho que se le imputa, y mucho menos la acción de flagrancia es cierto esto ciudadanos Magistrados que el mismo Fiscal alega la duda existente entre los hechos subsumidos en el derecho reinando a todo evento la duda manifiesta en la presente causa. En todo caso Ciudadano Juez en el supuesto negado de que nuestro defendido estuviera incurso en este hecho estaríamos entonces en presencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO (…) siempre y cuando a nuestros defendidos se les pudiera haber comprobado que estos tenían pleno conocimiento de que la cosa que obtuvieron por medio de compra era proveniente del delito, de no ser así pudieron haber sido usados en su buena fe, al adquirir una cosa presentada como legal y que esta resultara fraudulenta, si realmente, como en efecto pudiera ser que la calificación fuese el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO entonces procede la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 253, ordinal 3ro del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Ante tal denuncia, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso cuando fue elevado a éste Despacho se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este sentido, considera esta Sala oportuno y necesario precisar lo concerniente a lo que se entiende como gravamen irreparable:

Al respecto cita Cabanellas:

“Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, página 196).

En efecto, se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que en modo alguno puede considerarse como gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales remedios procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Ahora bien, visto que la defensa alega para desvirtuar la precalificación asumida en audiencia de presentación, el hecho de que su representado se excepciona de haber cometido el delito que le imputa el Ministerio Público, que sólo admite haber comprado ese objeto a un amigo, confiando en su buena fe, sin conocer que era proveniente de robo; para rebatir ello, se encuentra el señalamiento directo que en audiencia la adolescente víctima realiza sobre el imputado, como la persona que bajo amenazas a su vida le sustrajo el teléfono celular que poseía en el momento, asumiendo esto el juez sentenciador, como trascendental elemento de convicción para asumir la calificación jurídica refutada, entre tantos otros elementos de convicción que estima para decidir; ante lo cual, considera esta Alzada advertir que es potencial el dicho de la víctima, quien indicó además encontrarse sola para el momento del hecho punible, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su presunta comisión, es casi inexigible, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima presuntamente sea la única observadora del delito, donde su testimonio corroborado con otros indicios, como la coincidencia entre las características del teléfono incautado en posesión del imputado al momento de su aprehensión, con las características del equipo móvil celular que se desprenden de la factura de adquisición del equipo en cita, que mostrara la víctima; hacen presumir que el imputado pueda hacer autor del delito atribuido.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que los formalizantes en apelación, objetan la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión del delito de Robo Genérico; aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad el encausado; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por los Abgs. Efrén Humberto Rodríguez y Luisa Hernández, Defensores Privados del ciudadano imputado Fernando José Bizarro Pineda; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 15-12-2011 por el Tribunal 2° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. Ricardo García Ferretti, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; el cual fue fundamentado en Auto el día 20-12-2011, y mediante el cual se declara admitir la imputación aportada por el Ministerio Público basada en el delito de Robo Genérico, decretándose por consiguiente en contra del imputado, una Medida Cautelar Privativa de la Libertad. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por los Abgs. Efrén Humberto Rodríguez y Luisa Hernández, Defensores Privados del ciudadano imputado Fernando José Bizarro Pineda; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 15-12-2011 por el Tribunal 2° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. Ricardo García Ferretti, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; el cual fue fundamentado en Auto el día 20-12-2011, y mediante el cual se declara admitir la imputación aportada por el Ministerio Público basada en el delito de Robo Genérico, decretándose por consiguiente en contra del imputado, una Medida Cautelar Privativa de la Libertad. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Nueve (09) días del mes de Mayo del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. GILDA MATA CARIACO.

LOS JUECES,

ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.
GMC/GQG/MGRD/AR/VL.-
ASUNTO: FP01-R-2012-000074
Sent. N° FG012012000187