REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA






PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
202º y 153º


ASUNTO: FP11-L-2010-000986

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSE GREGORIO DOMINGUEZ BARRETO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la Cédula de Identidad Nro. 10.380.055.
APODERADA JUDICIAL: Abogada REINA MIREYA HURTADO, venezolana, mayor de edad e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 46.224.


PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil FAPCO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 16 de junio de 1981, anotada bajo el número 56, Tomo A-15, siendo su última modificación en fecha 17 de julio de 1995, anotada bajo el número 22, Tomo C-24.
APODERADOS JUDICIALES: Abogadas EUGENIA MARTINEZ SANTIAGO y ZULLY VARELA JAIME inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.817 y 83.857, respectivamente.


MOTIVO: ACCIDENTE LABORAL.


II
ANTECEDENTES

En fecha 11 de octubre de 2010, es presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No penal de este Circuito Judicial del Trabajo, escrito libelar contentivo de la acción que por accidente laboral intentara el ciudadano JOSE GREGORIO DOMINGUEZ BARRETO contra la Sociedad Mercantil FAPCO C.A., siendo distribuido el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial de Puerto Ordaz, el cual mediante auto de fecha 13 de octubre de 2010 ordeno al demandante corregir el escrito libelar de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo admitida posteriormente en fecha 25 de octubre de 2010 y redistribuido el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, mediante acta signada bajo el número 171-2010, levantada en fecha 15 de noviembre de 2010 por la Coordinación Judicial.

En fecha 15 de noviembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo levantó el acta correspondiente a la celebración de la audiencia preliminar dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, teniendo lugar la última de sus prolongaciones en fecha 21 de febrero de 2011, ordenándose en esa oportunidad incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio.

En fecha 16 de marzo de 2011, se le da entrada al presente expediente y se ordena su anotación en el libro de causas respectivo a los fines de seguir el procedimiento correspondiente. En fecha 23 de marzo de 2011 se admiten las pruebas promovidas por las partes y se fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

El día En fecha 23 de septiembre de 2011, quien suscribe el presente fallo se aboca al conocimiento de la presente causa ordenando de conformidad con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 527, de fecha 03 de junio de 2010, la notificación de ambas partes y una vez practicada la última de las notificaciones se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual tuvo lugar en fecha 27 de marzo de 2012, a las diez y cuarenta y cinco de la mañana (10:45a.m.), compareciendo ambas partes debidamente representada, prolongándose su celebración a los fines de evacuar la experticia promovida.

En la oportunidad legal tuvo lugar el dictamen del dispositivo del fallo, mediante el cual se declara Parcialmente Con Lugar la demanda que intentara el ciudadano JOSE GREGORIO DOMINGUEZ BARRETO, contra la Sociedad Mercantil FAPCO C.A., en consideración de las motivaciones siguientes:
III
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA


Esgrime la parte actora en su escrito libelar que inició sus labores en la empresa FAPCO, el día 13 de octubre de 2005, pero es el caso que el día 26 de octubre de 2005, cuando eran aproximadamente las cuatro de la tarde (4:00p.m.), sufrió un accidente cuando trabajaba en las instalaciones del II puente sobre el río Orinoco, cuando se encontraba montado en un andamio esmerilando una viga del techo de una estructura del puente y al terminar de realizar su trabajo decidió bajarse y estando a una altura de 80 centímetros aproximadamente se enredo con la extensión del cable del esmeril cayendo al suelo causándole una lesión en la rodilla derecha.

Que lo que origino al demandante al momento de ocurrirle el accidente fue que precisamente un día domingo no había en la empresa servicio de asistencia médica, siéndole prestado servicio por parte de su caporal y un compañero de trabajo, quienes a su vez lo llevaron a su casa con un fuerte dolor en la rodilla derecha.

Sostiene el demandante en su escrito libelar “…el día siguiente del accidente no pudo levantarse de la cama por el fuerte dolor que tenía en la rodilla y en vista de que no podía levantarse de la su familiares (sic) lo llevaron al Modulo (sic) de Salud del Barrio Vista Al Sol (sic), donde lo remiten a un traumatólogo Dr MIGUEL MILLAN, quien le manda hacer una Resonancia (sic) Magnética de Rodilla y ve la lesión que presenta y recomienda, operar a mi poderdante de emergencia por la gravedad de la lesión de los meniscos y ligamentos cruzados, tal como consta de informen (sic) médicos de fecha 14-11-2005, 20-06 -2006 y 1 de 10-2008, los cuales anexo marcados X1, X2, X3, así como anexo informe de resonancia magnética RM DE rodilla (sic) derecha marcada con la letra z, en todo este tiempo la empresa no respondió a las necesidades que tenía mi poderdante con ocasión al accidente, este recurre al INSTITUTO NACIONAL PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES BOLIVAR, AMAZONA (sic), Y DELTA AMACURO (INPSASEL), quien procede a citar a la empresa FAPCO, C.A y es cuando esta se comprometen hacerse cargo de los gastos que generaría la operación de la Rodilla (sic)en el CENTRO CLINICO I.C.E.A. GUAYANA, quien fuera operado por el Dr MIGUEL MILLAN, medico Otraumatólogo (sic), posteriormente necesitaba otra nueva intervención quirúrgica para la reconstrucción del ligamento cruzada con injertos de tornillos y arandelas esta fue hecha en la clínica Unare de Puerto Ordaz.

Posteriormente se sometió por cuenta propia a un régimen de rehabilitación CENTRO INTEGRAL DE DIAGNOTICO (sic) (CEDEI) DE L (sic) BARRIO VISTA AL SOL, QUWIRO FERNANDEZ MAGALY MODESTA MEDICO TRATANTE DE FECHA 7-07-2009 , que anexo marcada con la letra T (sic)”.

Que la empresa a sabiendas de la incapacidad para el trabajo, procede de manera unilateral a cancelarle sus prestaciones sociales en fecha 18 de diciembre de 2005, desechando las condiciones físicas y mentales en la que se encontraba para el momento del accidente, dejándolo en un estado de indefensión para el trabajo, cuando es del conocimiento del empleador que todo ocurrió por negligencia e incumplimiento de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Que es evidente la conducta dolosa y negligente de la empresa FAPCO C.A., con respecto al trabajador, puesto que en primer lugar no le garantizó las condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, que garantizan todos los elementos del saneamiento básico en su área de trabajo.

Que se le ordenó realizar una labor para la cual no se le había instruido a través de la charla de condiciones y medio ambiente de trabajo y al momento de ocurrir el accidente se le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Que la empresa FAPCO C.A., debía cancelarle y nunca lo hizo, una serie de indemnizaciones por los conceptos previstos en la legislación vigente, adicionalmente aduce el actor, que es una persona con altas responsabilidades, compromisos familiares relativos a la manutención de sus familiares más cercanos; hijos, esposa, padres.

Que luego de haber sufrido el accidente se le constató una discapacidad, para el trabajo según consta de certificación número 0017-10 de fecha 23 de febrero de 2011, al padecer traumatismo en la rodilla derecha; ruptura parcial de ligamentos cruzados anterior; osteocondritis en región intercondilea de femun (sic) derecho grado II y compartimientos externos; ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo; condromalacia grado III de rodilla izquierda; discapacidad total y permanente para el trabajo habitual emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales del Estado Bolívar, suscrito por el especialista en medicina ocupacional FRANKLIN RODRIGUEZ.
Que como consecuencia del accidente laboral que padece le corresponden los siguientes conceptos y cantidades:

1.-Indemnización correspondiente a la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, de conformidad con el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece un salario a no menos de tres años ni más de seis años contados por días continuos en caso de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Siendo que para el momento del accidente su salario diario era de Bs. 57,00, que multiplicados por treinta días arroja la cantidad de Bs. 1.710,00 que multiplicados por doce meses arroja la cantidad de Bs. 20.520,00 y multiplicados por seis años asciende a un monto de Bs. 123.120,00.

De conformidad con el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por las secuelas o deformaciones provenientes, de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana más allá de la simple perdida de la incapacidad de gananciales alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, correspondiéndole así el equivalente al salario de cinco (5) años por Bs. 57,00 resultando así la cantidad de Bs. 102.600,00.

2.- Daños y perjuicios, derivados de la responsabilidad de la empresa FAPCO, C.A. a quien se le estaba realizando el trabajo en la oportunidad en que ocurrió el accidente laboral, estima a los fines de resarcir tales daños para establecer el monto de la indemnización por daño moral sufrido en Bs. 100.000,00.

3.- Que en consideración de la discapacidad total y permanente del trabajador, de acuerdo a los índices de la organización mundial de la salud, y el hecho de que el mismo cuenta con 36 años de edad y una vida útil productiva de 24 años, reclama por concepto de lucro cesante la cantidad de Bs. 492.480,00.

Que el total de las cantidades adeudas al trabajador asciende a un total de Bs. 818.200,00 más las costas procesales, intereses de mora y la corrección monetaria.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Admite la representación judicial de la parte demandada, que la demandante de autos mantuvo una relación de trabajo con su representada desde el 13 de octubre de 2005, sufriendo un accidente el día 26 de octubre de 2005 cuando se desempeñaba como montador.

Que es cierto que el accidente tuvo lugar en las instalaciones del II puente sobre el Río Orinoco, cuando el trabajador se encontraba esmerilando una viga, montado en un andamio a una altura de 80 centímetros, y cuando decidió bajarse se enredo con la extensión del cable y se cayó al suelo, lo cual ocasionó una ruptura de los ligamentos de la rodilla.

Reconoce que el accidente se le realizó una operación en la Clínica Icea de Puerto Ordaz, la cual consistió en una artroscopia y reconstrucción de ligamentos anteriores de la rodilla derecha, que una vez intervenido el actor guardó reposo, tiempo en el cual se realizó las correspondientes terapias de fisiatría para fortalecer y agilizar la rodilla y músculos.

Que ciertamente en fecha 18 de diciembre de 2005, le fue comunicado al actor que había terminado el contrato que la empresa mantenía con la empresa Odrebrecht y por ende quedaba despedido.

Rechaza, contradice y niega, lo señalado por el actor en su escrito libelar en cuanto al hecho de que tenga una discapacidad total y permanente.

Que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, tal como lo expresa en su artículo1.

Que es falsa la afirmación del actor al considerar “…que nuestra mandante no respondió a sus necesidades, ya que durante todo el lapso que transcurrió desde la fecha del accidente hasta la operación nuestra mandante, canceló al actor todas las medicinas, exámenes, consultas médicas y las terapias posteriores a la cirugía”.

Que es falso “que no hubiere en la empresa servicio de asistencia médica, ni tampoco que le haya prestado los primeros auxilios, su caporal y un compañero de trabajo”.

Que es falso “que el cargo del actor fuera de ayudante y que tuviera que realizar varios trabajos, el cargo era de montador y esa era la labor que realizaba cuando ocurrió el lamentable accidente”.

Que es falso “que éste haya recurrido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estatal de los Trabajadores Bolívar, Amazona (sic) y Delta Amacuro, que en lo sucesivo abreviaremos INPSASEL, y que hubieran citado a nuestra mandante. El actor sólo recurre al INPSASEL casi 5 años después del accidente a los fines de que le otorgara la incapacidad”.

Aduce la representación judicial de la empresa demandada, que su representada “se hizo cargo de todos los gastos que se generaron con motivo de la lesión de la rodilla derecha del actor, cuyas documentales se acompañaron al escrito de pruebas, como anexo N° 1, a pesar de que el actor se encontraba amparado por el I.V.S.S. nuestra representada pagó clínicas privadas para que el actor pudiera recuperar su salud”.

Que el accidente tuvo lugar cuando el trabajador trato de bajarse de la escalera en la cual se encontraba a una altura de 80 centímetros y no miró hacia donde se dirigía, lo cual origino que se enredara con el cable, cayendo al suelo, destacando además la demandada, que el accidente no ocurrió como lo pretende el actor por incumplimiento de la Ley Orgánica de Condiciones, Medio Ambiente de Trabajo, ni porque no se le haya instruido sobre el trabajo a realizarse, ni tampoco porque no se le haya brindado las condiciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente adecuado para el trabajo.

Niega la demandada que “…no hubiere entregado al actor protección para el trabajo; la obra en la cual prestaba sus servicios el actor, era nada más que la construcción del segundo puente sobre el río Orinoco, en una obra de dicha envergadura, está en constante supervisión, para que se cumplan todas las normas de seguridad. Nuestra mandante cumplía todas las normas de seguridad, tal como se evidencia del anexo N° 3, donde se promovió el programa de higiene y seguridad de nuestra mandante”.

Aduce la demandada, que el actor no indica de modo alguno cual fue el hecho ilícito cometido por la empresa FAPCO, C.A., ni tampoco de qué forma se producía dicho incumplimiento, limitándose solo a alegar que la empresa incumplió varias normas legales, que no guardan relación alguna con el hecho ilícito alegado.

Que el actor no demostró, que el accidente de trabajo ocurrido fuera por el resultado de una conducta negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras.

Que de las pruebas cursantes en los autos se evidencia “que el actor no sufre de una discapacidad total y permanente como lo asevera y con la cual pretende las astronómicas indemnizaciones, ya que al ser operado se le reconstruyeron los ligamentos de la rodilla derecha que se le había roto con el accidente, así como también se le pagaron las terapias para que el mismo se restableciera totalmente, por lo cual el alegato de que posee una discapacidad total y permanente y el certificado de la misma, es insustentable y carente de veracidad”.

Que en relación a la solicitud de las indemnizaciones establecidas en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, destaca que en el accidente sufrido por el actor no existió el elemento de intención en su causa, ni en la conducta asumida por la empresa y por ello no le es imputable, que en dicho reclamo pretende el actor el pago de la cantidad de Bs. 123.120,00, no obstante, en ese mismo subtitulo pide el salario de cinco años, lo cual resulta es la cantidad de Bs. 102.600,00, negando ambas cantidades, ya que no existió violación alguna de normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Que con respecto a las indemnizaciones por daño moral, “…el accionante en ningún momento señaló a lo largo de su libelo cual fue el daño que se produjo, la gravedad del mismo, el medio utilizado para provocarlo, de qué manera se provocó el daño, sus consecuencias personales, para que el sentenciador tuviera elementos que determinaran si existe tal daño y el monto de su reparación, por lo que tal pretensión debe ser declarada sin lugar”.

Que debe declararse improcedente la indemnización por daño moral derivada de la conducta subjetiva del patrono y por ende rechaza el pago de la cantidad de Bs. 100.000,00 derivado de daño moral”.

Que con respecto al lucro cesante alegado por el demandante, al haber sido intervenido quirúrgicamente se le reconstruyeron los ligamentos que se habían dañados por el accidente, y por tanto no se encuentra discapacitado para el trabajo.


V
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 27 de marzo de 2012 a las 10:45a.m., tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, oportunidad en la cual escuchadas las alegaciones pertinentes, se evacuo el material probatorio cursante en autos y se prolongó la continuidad de la audiencia a fin de evacuar la experticia promovida, teniendo lugar el día 25 de abril de 2012, dictándose el dispositivo del fallo el día 30 de abril de 2012, mediante el cual se declara Parcialmente con Lugar la demanda que intentara el ciudadano JOSE GREGORIO DOMINGUEZ, contra la Sociedad Mercantil FAPCO, C.A., en consideración de las motivaciones siguientes:

VI
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En relación a la distribución de la carga probatoria debe señalar este Tribunal, que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo preceptúa que una vez concluida la celebración de la Audiencia de Preliminar, el demandado deberá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando cuales de los hechos invocados por el actor en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, expresando así mismo los hechos que creyere conveniente alegar. Particularmente en cuanto al alegato de si el demandante de autos se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, corresponde a la parte demandada desvirtuar tal aseveración, a los fines de liberarse del pago de las reclamaciones e indemnizaciones solicitadas, aunado a ello, a los fines de determinar la procedencia en derecho o no de los conceptos derivados de la enfermedad de carácter presuntamente laboral, las indemnizaciones demandadas, lucro cesante, así como el daño moral demandado, ha criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la carga de la prueba no se invierte frente a este supuesto, por cuanto es la parte actora quien la conserva y es ésta quien debe demostrar el hecho ilícito patronal, así como también la relación de causalidad entre el ese hecho ilícito y el daño producido. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 722 del 02/07/2004).

VII
DE LAS PRUEBAS
De la parte actora.

Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables al demandante, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte.
Informe de investigación de accidente emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, marcado con la letra “B”, en el cual se deja constancia que el día 26 de octubre de 2005, a las cuatro de la tarde aproximadamente el ciudadano José Gregorio Domínguez, se encontraba esmerilando una viga en el techo de una estructura del segundo puente del rio Orinoco, montando en un andamio y cuando estaba a unos ochenta centímetros de altura se enredo con la extensión del esmeril, cayendo al suelo de pies con la pierna derecho, siendo las causas inmediatas el desconocimiento del método de trabajo, desconocimiento de los riegos y desconocimiento de las medidas preventivas; siendo además las causas básicas, la ausencia del procedimiento para la actividad de esmerilado, fallas en la detección, evaluación de los riesgos y operación peligrosa dejada a la orden del trabajador, el cual se aprecia en cuanto a valor probatorio se refiere al haber sido reconocido por la parte demandada.

Certificación número 0017-10, de fecha 23 de febrero de 2011, de la misma se desprende que una vez evaluado el ciudadano José Gregorio Domínguez, conforme el número de historia 0527-06 se determinó que el trabajador presentó: 1. Traumatismo en la rodilla derecha, 2. Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3. Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo, 4. Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, las cuales se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En relación a la prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, cursa en autos comunicación de fecha 21 de junio de 2011, distinguida con la nomenclatura número 00895-2011, suscrita por el ciudadano Abogado José Tancredo Rengel en el carácter de de Director de la referida institución, mediante la cual informa el Tribunal lo siguiente:

En el archivo de la Unidad de Salud Ocupacional reposa certificación número 0017-10 de fecha 23 de febrero de 2010, suscrita por el profesional de la medicina Franklin Rodríguez, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, referente al accidente sufrido por el actor aparecen los siguientes diagnósticos: 1. Traumatismo en la rodilla derecha, 2. Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3. Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo, 4. Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo y crondomalacia grado III de rodilla izquierda, considerándose que el trabajador presenta una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, remitiendo además copia certificada de las actuaciones conducentes relativas al informe de investigación de accidente, historia médica y certificación de la incapacidad total y permanente del hoy actor. Al respecto, considera el Tribunal que siendo un documento público administrativo debidamente reconocido por ambas partes, debe otorgársele pleno valor probatorio de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por otro lado, en relación a la prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, riela desde el folio 68 al 79 de la segunda pieza, las resultas conducentes, mediante la cual el representante de la autoridad administrativa del trabajo, destaca la existencia de un expediente administrativo signado con el número 051-2006-03-01536, pertinentes al reclamo efectuado por el ciudadano José Gregorio Domínguez Barreto en contra de la empresa FAPCO, C.A., por concepto de pago de las indemnizaciones de accidente laboral, reiterando este Juzgado las mismas consideraciones en cuanto a su valoración.

Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos Bladimir Damas, Marvelio Ramón Vásquez y Maribel Medina, los mismos no comparecieron a rendir declaración.

De la parte demandada.

En cuanto al principio de comunidad de la prueba se ratifica al criterio sentado, al momento de la valoración de las pruebas promovidas por la demandada.

Promueve en tres folios útiles, facturas, soportes e informe médico emanados del Instituto de Cirugía Electiva Ambulatoria Guayana C.A., ICEA Guayana C.A., cursante a los folios 98, 99 y 101 de la primera pieza, las cuales se desechan por cuanto no se encuentran suscritas por las partes, aunado al hecho de que emanan de un tercero que no es parte en la presente causa.

En noventa folios útiles identificado como anexo 3, Programa de Higiene y Seguridad Industrial, presentado en fecha 06 de junio de 2005, ante la Unidad de Supervisión del Trabajo del Estado Bolívar de la Inspectoría del Trabajo, mediante el cual se describe el manual de prevención y control de riesgos del montaje de cajones metálicos en los topes de la torre principal de la pila 26, para el atirantamiento del puente. De la misma se evidencia que la empresa posee un programa de higiene y seguridad industrial dirigida a la protección personal de sus trabajadores.

Promueve de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo experticia médica, de la cual debe destacarse, que cursa desde el folio 70 al 81 de la tercera pieza el informe de la experto Leonor Galvis, mediante el cual deja constancia que en fecha 17 de noviembre de 2005, el hoy demandante sufre una lesión a nivel de la rodilla derecha, y que del examen físico se constató aparentes condiciones generales, consciente, orientado en tiempo, espacio y persona, encontrándose en los miembros inferiores edematizados, y marcha inadecuada por exceso de peso que se manifiesta con mayor intensidad al incorporarse de la posición de sentado, siendo que la misma fue ratificada de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal le confiere pleno valor probatorio.

En cuanto a las testimoniales promovidas solo comparecieron los ciudadanos Pedro Carreño y Miguel Angel Millán, los mismos a pesar de ser contestes, se desechan por cuanto nada aportan en cuanto a los fines de resolver la controversia.

En relación a la prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, consta al folio 177 de la segunda pieza, comunicación identificada con nomenclatura OV00916-2011, de fecha 30 de junio de 2011, suscrito por el ciudadano José Tancredo Rengel en el carácter de Director de la referida institución, mediante el cual informa que no existe ningún procedimiento administrativo de sanción contra la Sociedad Mercantil FAPCO, C.A., por encontrarla incursa en violaciones en materia de seguridad industrial relacionada al accidente laboral del demandante de autos la cual se aprecia en cuanto valor probatorio se refiere.

Con respecto a la prueba de informes dirigida al Instituto de Cirugía Electiva Ambulatoria Guayana, C.A. (ICEA Guayana), riela al folio 87 de la segunda pieza las resultas pertinentes, suscrita por la ciudadana Kahenia Hurtado en el carácter de representante de la referida empresa, mediante la cual señala que el demandante de autos ingreso a ese centro hospitalaria el día 17 de noviembre de 2005 y egreso el 18 de noviembre de 2005, en virtud de que se le practico artroscopia de la rodilla derecha y la empresa Fapco, C.A, fue quien cancelo la cantidad de Bs. 3.661,75, se le otorga pleno valor probatorio en cuanto a su contenido.


VIII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Delata el actor en su escrito libelar, que encontrándose prestando servicios para la empresa FAPCO, C.A., el día 26 de octubre de 2005, cuando eran aproximadamente las cuatro de la tarde (4:00p.m.), sufrió un accidente cuando trabajaba en las instalaciones del II puente sobre el río Orinoco, cuando se encontraba montado en un andamio esmerilando una viga del techo de una estructura del puente y al terminar de realizar su trabajo decidió bajarse y estando a una altura de 80 centímetros aproximadamente se enredo con la extensión del cable del esmeril cayendo al suelo causándole una lesión en la rodilla derecha.

Así las cosas, en cuanto a las Indemnizaciones por Infortunio laboral conforme a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo; es necesario establecer que la presente reclamación esta sustentada en la reclamación por accidente laboral, y la eventual responsabilidad del patrono en su ocurrencia.

En este orden de ideas, la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1938 de fecha 27/11/2008, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció:
“(…) En este sentido, advierte la Sala que para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe el actor demostrar el hecho ilícito del patrono; mientras que para la procedencia del daño moral, a la luz de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional surge en la patronal la responsabilidad de responder por las personas o cosas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño.

En este orden de ideas, advierte esta Sala, que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, comprende tres (3) supuestos concurrentes, a saber: a) el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales; b) el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono; y, c) la falta de correctivo de las mismas.
(…)

Ahora bien, respecto a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, constituye criterio reiterado de esta Sala, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial para que sean procedentes las reclamaciones fundamentadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y las establecidas en el Derecho común, regidas por el Código Civil…”


En cuanto a la procedencia de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el actor debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología -daño- que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo -relación de causalidad- y la culpa del patrono.

Ahora bien, del contenido de las actas procesales que componen la presente causa se desprende oficio distinguido con la nomenclatura número 0017-10, de fecha 23 de febrero de 2010, suscrito por el médico especialista en salud ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas ciudadano Franklin Rodríguez y debidamente reconocido por ambas partes, mediante el cual hace constar el accidente sufrido por el hoy actor en fecha 26 de octubre de 2005, según consta en la respectiva investigación del accidente conforme se desprende del expediente distinguido con la nomenclatura número BOL-11-IA-06-0379, cuando el mismo se encontraba montado en un andamio esmerilando una viga del techo de una estructura del segundo puente sobre el rió Orinoco y al tratar de bajarse, estando a una altura de ochenta centímetros se enredo con la extensión del cable del esmeril, cayendo al suelo causándole una lesión en la rodilla derecha, que conforme historia médica distinguida con el número 0527-06, se determino que el trabajador presenta: 1- Traumatismo en la rodilla derecha, 2- Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3-Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo y 4- Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole así una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones para las actividades que requieran realizar marchas por distancias y tiempo prolongado, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho y realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho.

Aunado a lo anterior, en el informe de investigación de accidente levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 20 de diciembre de 2006 cursante desde el folio 20 al 30 de la primera pieza, se observa que las causas inmediatas del accidente derivan del desconocimiento del método de trabajo, desconocimiento de los riesgos y desconocimiento de las medidas preventivas, constituyendo las causas básicas del accidente la ausencia de un procedimiento para la actividad de esmerilado, fallas en la detección y en la evaluación de los riesgos y operación peligrosa dejada a la orden del trabajador, lo cual adminiculado con las alegaciones esgrimidas por ambas representaciones judiciales en la celebración de la audiencia de juicio, queda demostrado la existencia del accidente sufrido por el trabajador durante la prestación del servicio.

Debe dejarse sentado, que para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional, la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de Orgánica del Trabajo y 28 de Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y las condiciones inherentes a la prestación del servicio, quedando suficientemente demostrado en el caso de autos que el accidente sufrido por el ciudadano José Gregorio Domínguez Barreto tuvo lugar en ocasión a la prestación del servicio, y siendo que no queda demostrado que la empresa haya notificado al demandante de los riesgos conforme la naturaleza de la labor desempeñada, ya que por el contrario queda demostrado que las causas básicas del accidente lo constituyen la ausencia de un procedimiento para la actividad de esmerilado, fallas en la detección y en la evaluación de los riesgos y operación peligrosa dejada a la orden del trabajador, se estima procedente la indemnización prevista en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, considerando así el salario mensual devengado por el actor de Bs. 1.710,00 que multiplicado por 12 arroja la cantidad de 20.520,00 y multiplicada por seis años arroja un monto de Bs. 123.120,00. Así se establece.

Por otro lado, atendiendo lo expresado en la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales distinguida con el número 0017-10, de fecha 23 de febrero de 2010, mediante la cual se determinó que el trabajador presentó: 1. Traumatismo en la rodilla derecha, 2. Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3. Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo, 4. Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, opera en consecuencia la indemnización prevista en el último aparte de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, toda vez que esta incurso el trabajador en los supuestos establecidos en el artículo 71 de la Ley in comento, correspondiéndole a los efectos de esta indemnización la cantidad Bs. 57 multiplicados por 360 arroja la cantidad de 20.520 que multiplicados por cinco (5) años da como resultado la cantidad de Bs. 102.600,00. Así se establece.

En relación a la indemnización por daño moral peticionada, debe considerarse que su pago, deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador afectado por una enfermedad de origen ocupacional, como ocurre en el caso de autos y si bien es cierto que, pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación.

Este Sentenciador al analizar en el presente caso los aspectos relativos a: 1) la entidad (importancia) del daño tanto físico como Psíquico del actor (escala de sufrimientos morales), 2) la conducta de la víctima, 3) grado de educación, cultura, posición social y económica del accionante, 4) capacidad económica de la accionada, 5) tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y por último, 6) la referencia pecuniaria estimada. Este, Tribunal tomando en cuenta los anteriores parámetros para calcular el Daño Moral, observa que en el presente caso no existe responsabilidad directa de la empresa demandada en la ocurrencia de la enfermedad. La indemnización que en este caso se considera procedente, en base a la ponderación de las siguientes circunstancias:


1) Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece: 1- Traumatismo en la rodilla derecha, 2- Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3-Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo y 4- Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole así una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones para las actividades que requieran realizar marchas por distancias y tiempo prolongado, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho y realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho.



2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología derivada de un accidente laboral.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó durante 21 días, bajo el cargo de montador de estructuras, siendo su ultimo salario la cantidad Bs. 2.400,00 mensuales, habiendo ejercido el cargo de montador de estructuras, con edad de 36 años.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante con respecto a la ocurrencia del hecho.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrado el hecho culposo de la empresa.

6) Capacidad económica de la parte accionada. Adicional a ello, aún y cuando no consta en autos la condición económica o financiera de la empresa demandada.

7) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Del informe de investigación del accidente levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia que la empresa inscribió al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Conforme a los elementos anteriormente señalados, se estima justa, equitativa y prudente, condenar a la parte demandada, a pagar al actor la cantidad total Bs. 40.000,00. Así se decide.

Con respecto al concepto de lucro cesante reclamado, se observa, que el trabajador está afectado por una incapacidad total y permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad entonces de realizar una labor distinta a la habitual, que no impliquen recorrer marchas por distancias y tiempo prolongado, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante. Así se decide.

Con respecto a la indexación judicial se acuerda sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, el cual debe aplicarse desde la fecha de la publicación de la presente sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes por hecho fortuito o de fuerza mayor y por receso judicial; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela.

Asimismo se condena la corrección moratoria e intereses moratorios, en caso de incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-


X
DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ACCIDENTE LABORAL incoara el ciudadano JOSE GREGORIO DOMINGUEZ BARRETO contra la Sociedad Mercantil FAPCO C.A.

2- Se condena a la empresa FAPCO C.A., al pago por la cantidad de discriminadas en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.



El Juez,


Abg. Ronald Hurtado Nicholson
La Secretaria,



Abg. Carla Oronoz

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión; siendo las tres y quince de la tarde (3:15p.m.)
La Secretaria,

Abg. Carla Oronoz