TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO N° UP11-V-2010-000571

PARTE DEMANDANTE: REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud de la ciudadana LIBNY LUISANA CASTILLO MORON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.107.716, domiciliada en Campo Elías calle principal de Teteiba casa S/N al frente de la escuela, municipio Bruzual del estado Yaracuy.

BENEFICIARIO: El niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano JOSE BALOIS ESPARRAGOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.109.839, residenciado en campo Elías comunidad de Palo Grande, sector Las Viviendas calle 2 casa S/N (pintada de color azul, a una cuadra del jardín de infancia) municipio Bruzual del estado Yaracuy.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (REVISION).

SINTESIS DEL CASO
Se inicia el presente procedimiento, por demanda incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud de la ciudadana LIBNY LUISANA CASTILLO MORON, ante identificada, en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra del ciudadano JOSE BALOIS ESPARRAGOZA, igualmente identificado, por cuanto alega la parte actora que se revise el Régimen de Convivencia Familiar fijado en fecha 20 de julio de 2011 en el asunto signado con el N° UP11-J-2010-000324, nomenclatura interna de este Circuito, donde se estableció que de forma libre puede visitar el ciudadano JOSE BALOIS ESPARRAGOZA a su hijo, siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso y de comidas, por tal motivo, manifestó que desea, se establezca y determine la revisión del mismo para que sea llevado a cabo los fines de semana de cada quince (15) días, desde los días sábados que el referido ciudadano buscaría a su hijo en el hogar materno a las 10:00 a.m. y lo retornaría el día domingo a las 4:00 p.m., en ese sentido, compareció ante esta instancia a solicitar se sirva revisar el Régimen de Convivencia Familiar supra descrito, y se sirva fijar de la siguiente manera:
-Los fines de semana cada quince (15) días, el progenitor compartirá con su hijo buscándolo en el hogar materno los días viernes a las 5:00 p.m. y lo retornaría al mismo lugar el día domingo a las 5:00 p.m., asimismo, cuando el niño no pernocte con su padre, compartirá con éste un sábado o domingo, a partir de las 10:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. que lo retornará al hogar materno.
-El niño compartirá el día del padre y cumpleaños de éste con su progenitor. En cuanto al cumpleaños del niño, lo compartirán por mitad entre ambos progenitores.
-En vacaciones escolares, el niño compartirá por partes iguales y de manera semanal con ambos progenitores, para que no pierda contacto con su madre.
-En los días feriados y puentes, el niño compartirá por igual con ambos progenitores, y se alternarán las fechas todos los años.
-En los días decembrinos, el niño compartirá por igual con ambos progenitores, y se alternarán las fechas cada año.
La demanda fue admitida, en fecha 11 de mayo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, fijándose el procedimiento establecido en el capitulo IV del Titulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la tramitación de esta causa, asimismo, se ordenó notificar a la parte demandada a los fines de que conociera la oportunidad para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, y se hizo del conocimiento de las partes que una vez culminara la fase de mediación, se solicitaría informe integral a los miembros del equipo multidisciplinario adscritos a este Circuito.

En fecha 23 de noviembre de 2011, en virtud de la modificación de la competencia de los Tribunales que conforman a este Circuito, se redistribuyó la presente causa, siendo asignada su tramitación al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Jueza abogada BELKIS MORALES DE RODRIGUEZ, quien se abocó a su conocimiento en fecha 9 de febrero de 2012.
Notificada válidamente la parte demandada, se fijó para el día 6 de marzo de 2012, a las 10:00 a.m. la oportunidad para llevar a cabo la audiencia de la fase de mediación, con la advertencia de que de no comparecer la parte demandante se consideraría desistido el asunto, y de no comparecer el demandado se presumirían como ciertos los hechos alegados en su contra, hasta prueba en contrario.

FASE DE MEDIACION
En fecha 6 de marzo de 2012, se realizó la audiencia de mediación, se dejó constancia que compareció la parte demandante, y de que no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial, por lo que no fue posible la mediación, continuándose con el proceso. Así mismo, se hizo constar que comenzaría a decursar el lapso de diez (10) días siguientes hábiles, para que la parte demandante presentara su escrito de pruebas, y para que la parte demandada consignara su escrito de contestación de la demanda conjuntamente con su escrito de pruebas.
En esa misma fecha, se fijó para el día 3 de abril de 2012 a las 9:00 a.m. la oportunidad para que tuviese lugar el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y LA PRESENTACION DE LAS PRUEBAS:
En fecha 20 de marzo de 2012, se recibió escrito presentada por el ciudadano JOSE BALOIS ESPARRAGOZA, ampliamente identificado en autos, mediante la cual manifestó que encontrándose en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, procedía a realizarla en los siguientes términos: Respecto al contenido del escrito libelar declara que admite y está de acuerdo con el mismo en todas y en cada una de sus partes por lo cual suscribe el mismo en los términos en que ha sido planteada en su petitorio, en consecuencia, por no contradecir ni rechazar el mismo, considera que no es necesario promover pruebas de ninguna especie, dado que en la oportunidad que corresponda en la audiencia sostendrá lo aquí explanado por él.
Vencido en fecha 22 de marzo de 2012, el lapso legal otorgado en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se hizo constar que la parte demandante no presentó su escrito de pruebas, y la parte demandada consignó su escrito de contestación de la demanda, y no presentó su escrito de promoción de pruebas en la presente causa.

FASE DE SUSTANCIACION
Por cuanto no hubo despacho en fecha 3 de abril de 2012, en virtud de la publicación del decreto signado con el N° 15/2012 emanado por la Coordinación Judicial de este Circuito de Protección, se acordó fijar nueva oportunidad para la realización de audiencia de sustanciación, para el día 23 de abril de 2012 a las 11:00 a.m.
En la oportunidad para la realización de la audiencia de sustanciación, fueron materializadas las pruebas documentales presentadas por la representación fiscal. La jueza de sustanciación consideró la existencia de suficientes elementos de convicción y dio por concluida la fase de sustanciación y remitió la causa al Tribunal de Juicio.

AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 27 de abril de 2012, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito, a cargo de la Jueza abogada EMIR JANDUME MORR NUÑEZ, asimismo, se fijó para el día 28 de mayo de 2012, a las 9:30 a.m., la oportunidad para llevar a cabo audiencia oral, pública y contradictoria de juicio.
En la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma presidida por esta sentenciadora. Se dejó constancia de que se encontraban presentes en la Sala de Juicio de este Tribunal, la Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, la parte demandante ciudadana LIBNY LUISANA CASTILLO MORON, asimismo, se hizo constar que no se encontraba presente la parte demandada ciudadano JOSE BALOIS ESPARRAGOZA, ni por si ni por medio de apoderado judicial. Se concedió el derecho de palabra a la parte demandante, luego a la Representación Fiscal de este estado, quien realizó una síntesis de sus alegatos y los soportes con los cuales los pretendía hacer valer. Seguidamente procedió a proponer las pruebas materializadas en la fase de sustanciación y que solicitaba fuesen incorporadas. Visto que fueron debidamente materializadas las pruebas indicadas por la Fiscal Séptima del Ministerio Público. El Tribunal declaró incorporadas las referidas pruebas. Posteriormente, se procedió a oír las conclusiones de conformidad con el artículo 484 eiusdem, la jueza le concedió el derecho de palabra a la Fiscal Séptima del Ministerio Público, quien expuso sus conclusiones. Se dejó constancia que se prescindió de oír la opinión del niño de autos por cuanto cuenta con solo 4 años de edad.
Consideradas las pruebas documentales así como lo expuesto por la Fiscal Séptima del Ministerio Público de este estado, esta sentenciadora observó la conveniencia de fijar un régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos, por lo que dictó el dispositivo del fallo, declarando la demanda Con Lugar.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION
Establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el juez no decide entre la simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber de esta Juzgadora, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera:

PRUEBAS DOCUMENTALES PRESENTADAS POR LA REPRESENTACION FISCAL
PRIMERO: Copia certificada del acta de nacimiento del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, cursante al folio 4 de este expediente, del año 2008 signada con el N° 4 emanada por la Dirección de Registro Civil del municipio San Felipe del estado Yaracuy, documento público al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se evidencia la filiación materna y paterna del niño de autos, así como su condición de minoridad, lo cual le da la competencia a este tribunal para conocer del presente asunto. SEGUNDO: Copia simple de la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de este estado, cursante a los folios 5 al 8 de este expediente; se valora como documento público, al no ser impugnada por la parte demandada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con la cual se evidencia que existe una sentencia fijada con antelación y que es motivo de la presente revisión. TERCERO: Escrito presentado por el demandado, en fecha 20 de marzo de 2012, cursante al folio 25 de este expediente, documento no impugnado en juicio al cual se le otorga valor probatorio, y con el cual se evidencia que el demandado admite y está de acuerdo con el contenido del escrito libelar de esta causa en todas y cada una de sus partes.

DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR
Es competente este tribunal para conocer del presente asunto de Régimen de convivencia Familiar, conforme a las facultades que le confiere el Parágrafo Primero, literal e) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por estar residenciado el niño dentro del ámbito de competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.
En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.
De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”
Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.

De la norma trascrita se evidencia, que se le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de ese enfrentamiento, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar la máximas de experiencia que por su oficio haya podido acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de maneja para el niño, niña o adolescente.
Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley especial que rige la materia, ha establecido consecuencias legales para el caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, en el artículo 389-A, ya que su incumplimiento, produce una violación de su derecho el cual puede dar origen a la pérdida de la custodia de o los hijos.
Si bien es cierto, el derecho de convivencia es un derecho de dos caras por un lado incluye el derecho del padre que no ejerce la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la custodia del hijo, de visitar, compartir, tener contacto directo con su hijo, hija o hijos, por otro lado, el derecho del hijo, hija o hijos a ser visitados y a tener contacto frecuente con sus padres cuando no conviven con éstos. No se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño, niña y adolescente requieren cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólida y equilibrada estructuración emocional. La comunicación con el padre no guardador se extiende a una presencia cotidiana en la vida de los hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión, en aras de que el niño, niña o adolescente cuente y disfrute con ambas figuras parentales en el decurso de su formación.
De manera que el derecho de visita surge independientemente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, residencias separadas de los padres, otros). Es constante la doctrina y la jurisprudencia, que se debe garantizar el derecho a la convivencia familiar en beneficio e interés del niño, niña y adolescente, para preservar su integridad psíquica y emocional, así como para proteger la familia, que aún cuando desintegrada por el hecho de la separación, debe continuar el niño, niña y adolescente formando parte de su aprendizaje y formación moral.
En el presente caso, la parte actora manifestó que se fijó Régimen de Convivencia Familiar en fecha 20 de julio de 2011 en asunto signado con el N° UP11-J-2010-000324, nomenclatura interna de este Circuito, donde se estableció que de forma libre podía visitar el ciudadano JOSE BALOIS ESPARRAGOZA a su hijo, siempre y cuando no interrumpiera sus horas de descanso y de comidas, por tal motivo, manifestó que desea, se establezca y determine la revisión del mismo, en ese sentido, compareció ante esta instancia a solicitar se sirva revisar el Régimen de Convivencia Familiar supra descrito, y se conminara a la parte demandada ciudadano JOSE BALOIS ESPARRAGOZA a su cumplimiento.
En la oportunidad para la contestación de la demanda, el accionado procedió a su contestación y en la misma expuso que estaba de acuerdo con el contenido del escrito libelar y que admitía el mismo en todas y en cada una de sus partes y en los términos en que ha sido planteada la demanda en su petitorio, en consecuencia, no contradijo ni rechazó la demanda, asimismo, consideró que no era necesario promover pruebas de ninguna especie, dado que en la oportunidad que correspondiese en la audiencia, sostendría lo aquí explanado por él en su contestación.
De las conclusiones dada por la Fiscal Séptima del Ministerio Público de este estado quien representa al niño de autos la misma manifestó: “Ciudadana juez, visto que es un derecho que tiene el niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, de compartir con su progenitor, de conformidad al articulo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito se revise la decisión señalada y solicitó se declare con lugar la presente revisión del régimen de convivencia familiar en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA””.
Con base a lo antes expuesto considera quien juzga que lo procedente es declarar con lugar la presente demanda en los términos expuestos por las partes, y así se decide.

DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones y revisada las circunstancias particulares del presente caso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de REVISION DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando por petición de la ciudadana LIBNY LUISANA CASTILLO MORON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.107.716, domiciliada en Campo Elías calle principal de Teteiba casa S/N al frente de la escuela, municipio Bruzual del estado Yaracuy, en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra del ciudadano JOSE BALOIS ESPARRAGOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.109.839, residenciado en campo Elías comunidad de Palo Grande, sector Las Viviendas calle 2 casa S/N (pintada de color azul, a una cuadra del jardín de infancia) municipio Bruzual del estado Yaracuy. En consecuencia se procede a revisar el Régimen de Convivencia Familiar, quedando establecido en los siguientes términos:
PRIMERO:
-El padre compartirá con su hijo, los fines de semana de cada quince (15) días, desde los días sábados, que buscaría a su hijo en el hogar materno a las 10:00 a.m. y lo retornaría a las 4:00 p.m.
-Los fines de semana de cada quince (15) días, el progenitor compartirá con su hijo y lo buscará en el hogar materno los días viernes a las 5:00 p.m. y lo retornará al mismo lugar el día domingo a las 5:00 p.m., asimismo, cuando el niño no pernocte con su padre, compartirá con éste un día sábado o domingo, a partir de las 10:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. que lo retornará al hogar materno.
-El niño compartirá el día del padre y cumpleaños de éste con su progenitor. En cuanto al cumpleaños del hijo, lo compartirá con ambos progenitores.
-En vacaciones escolares, el niño compartirá por partes iguales y de manera semanal con ambos progenitores, para que no pierda contacto con su madre.
-En los días feriados y puentes, el niño compartirá por igual con ambos progenitores, y se alternarán las fechas todos los años.
-En los días decembrinos, el niño compartirá por igual con ambos progenitores, y se alternarán las fechas cada año.
Diarícese, regístrese y publíquese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, para su ejecución.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,

Abg. EMIR JANDUME MORR NUÑEZ

La Secretaria,

Abg. KATIUSKA PEREZ OJEDA

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 5:15pm.
La Secretaria,

Abg. KATIUSKA PEREZ OJEDA

ASUNTO N° UP11-V-2011-000571