TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Veintiseis (26) de Noviembre del dos mil doce (2012).-
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2012-000023
ASUNTO: FP11-R-2012-000283

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE SOLICITANTE: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA BLINDADOS DE ORIENTE S.A., representado por los ciudadanos HERNAN ORTIZ, TIOSCAR COVA y JOSE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad números 11.377.315, 8.939.895 y 12.129.948, respectivamente, en el carácter de Secretario General, Secretario de Organización y Secretario de Trabajo y Reclamos, debidamente asistidos por el abogado TEODORO RODRIGUEZ MORALES, venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 93.382.

PARTE INTERESADA: la empresa BLINDADOS DE ORIENTE, S.A. (BLINDORSA), inscrita inicialmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el día 28 de julio de 1975, bajo el número 222, Tomo A-11, y posteriormente cambiado su domicilio en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, el día 08 de junio de 1998, bajo el número 65, folios del 416 al 418, Tomo A, número 47, siendo reformada su Acta Constitutiva y Estatutos, según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 01 de septiembre de 1997, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil respectivo el día 08 de mayo de 1998, bajo el número 49, Tomo A, número 34, debidamente representada por los abogados LEONARDO MATA, SILVIA CONTRERAS SANCHEZ, MINERVA REYES, MARIA ALEJANDRA ACOSTA, KAREN SABRINA FREI DI LUCAS, FABIANA VANESSA LEMOS ACEVEDO, ROMINA DI FRANCESCO SOLE, DAYANA SALAS e YSABEL MARIA CARRASQUEL, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 39.643, 106.843, 107.129, 107.041, 124.844, 130.859, 127.172, 138.932 y 145.942, respectivamente.

MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA.-

II
ANTECEDENTES
Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por los ciudadanos HERNAN ORTIZ, TIOSCAR COVA y JOSE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad números 11.377.315, 8.939.895 y 12.129.948, respectivamente, en el carácter de Secretario General, Secretario de Organización y Secretario de Trabajo y Reclamos, del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA BLINDADOS DE ORIENTE S.A debidamente asistidos por el abogado TEODORO RODRIGUEZ MORALES, venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 93.382. Parte Demandante Recurrente, contra la decisión de fecha 25 de Julio de 2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por ACCION MERO DECLARATIVA, en contra de la Sociedad Mercantil BLINDADOS DE ORIENTE, S.A. (BLINDORSA).

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada en fecha 19 de Septiembre de 2012, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día dieciséis (16) de Octubre de dos mil doce (2012), siendo las Once de la mañana (11:00 a.m.), difiriéndose el dispositivo oral del fallo, el cual se dictó en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), compareciendo al acto, los ciudadanos HERNAN ORTIZ, TIOSCAR COVA y JOSE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad números 11.377.315, 8.939.895 y 12.129.948, respectivamente, en el carácter de Secretario General, Secretario de Organización y Secretario de Trabajo y Reclamos, debidamente asistidos por el abogado TEODORO RODRIGUEZ MORALES, Parte Demandante Recurrente; y el ciudadano LEONARDO MATA de profesión abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.643, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada. BLINDADOS DE ORIENTE, S.A. (BLINDORSA).

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“…Hemos recurrido en esta instancia, por considerar que algunos elementos que están en la sentencia recurrida, no se ajustan a lo que realmente fue inicialmente planteado. Dice el juez de la recurrida para decidir pretendiéndose a las horas extras para su cálculo, debiendo considerase a los efectos de su cálculo el valor hora correspondiente a la prestación del servicio, lo cual va en correspondencia con la disposición del artículo 144 de la ley orgánica del trabajo, eso es cierto ciudadano Juez lo que no entendemos es como haciendo esa aseveración y fundamentándose en ese análisis el ciudadano juez concluye en que debe declarar sin lugar nuestra pretensión, en segundo señalamiento el juez dice: toda vez que la determinación de hora extraordinaria estará emprendida únicamente en relación a la prestación de un servicio que se realice en un determinado tiempo. Eso también es cierto pero nada tiene que ver nuestra acción, nuestro problema está en el comentario anterior en cuanto a la determinación del valor de las horas extras. La empresa desde que inicio sus actividades por cuatro o más convenios colectivos continuos y permanente que utilizó la empresa manera para determinar el valor a pagar por la hora extra fue el de 44 horas semanales considerando 52 semanas en el año y considerando 12 meses en el año, que hacia la empresa multiplicaba 44 horas por las 52 semanas que le daban 2228 horas ordinarias de trabajo que al ser divididas entre los 12 meses del año le daba por supuesto el promedio de 190,66 y ese era el divisor que utilizo la empresa por más de 15 años de manera permanente para determinar el valor hora, que ocurrió después a partir de la firma del convenio colectivo que está actualmente vigente, sin acuerdo previo sin discusión de ningún tipo, con las organizaciones sindicales, aprobado el convenio colectivo, con la única modificación en la cláusula 16 que antes se calculaba a salario básico y ahora dice a salario normal la empresa cambio este factor que utilizo por más de 15 años, por el factor 240. Si bien es cierto que el cambio de salario básico a salario normal hace que en algunos casos cuantitativamente el trabajador pudiera recibir mayor cantidad de dinero eso no significa que no se haya desmejorado y así la empresa a solo arbitrio modifico el factor. En esta razón ciudadano juez y visto que el juez de la recurrida en nada se pronuncio sobre lo que nosotros alegamos y cuando la solicitud era que simplemente nos declarara si tenemos el derecho como trabajadores con base en el principio de progresividad, intangibilidad teníamos o no derecho que se mantuviera ese derecho a que se mantuviera esa forma de calculo o si era la empresa que a su sana decisión tenía el poder de decidir ahora yo calculo sobre la base de 240 por la cláusula cambio de salario básico a salario normal...”

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada, expuso lo siguiente:
“…La parte Interesada alega que: aquí se discute o se pretende llevar a la noción del juez que interprete y determine qué sistema es más favorable para el trabajador: sistema numero 1 aplicado por la empresa antiguamente hasta julio del año 2011, que consistía que el valor de la ahora extra, era el resultado de aplicar el salario básico mensual del trabajador entre un factor que se determino que es un factor 190 que se obtenía de multiplicar el número de horas semanales por el número de semanas, divididas entre 12, eso se mantuvo de esa manera pero eso tenía un sistema, que era hora extra es igual a salario básico por factor 190, que ocurre, en junio del 2011 se firma la convención colectivo. Y la cláusula que establece el pago de hora extra es cambiada de donde, la formula nueva ahora es igual a salario normal, no salario básico como el sistema, por el beneficio que establece el porcentaje de la hora extra en este caso que es 75 %, pero en ese caso se cambia el factor y aquí disentimos como se dijo en primera instancia de la parte actora porque el factor no es 240 que se determina, sino que este factor es como dice el reglamento que es la jornada diaria entre 8 horas que si lo vemos al revés multiplicamos las mismas 8 horas multiplicadas al mes dan las misas 240, pero el divisorio no es 240 sino, de manera tal que tenemos dos sistemas que se enfrentan y a solicitud de los trabajadores se le expone al tribunal para que decida cual es más favorable, en el mismo sistemas de explicación dado por Teodoro, nosotros tomamos como ejemplo un recibo de pago que los actores consignan como el anexo G, del trabajador Alexander Ramírez, y para eso tenemos perfectamente enunciado que el principio legal que rige cuando hay conflicto entre dos normas sabemos perfectamente bajo la vigencia de la ley del trabajo anterior y bajo la vigencia de la ley del trabajo nueva el principio es el mismo, que se debe aplicar la norma que mas favorezca al trabajador pero aplicada en su forma integral, no podemos interpretar los sistemas sacando lo mejor de un mundo y lo mejor de otro para aplicarla en ese ejemplo que utilizan los demandantes como anexo G, nosotros en nuestra contestación perfectamente lo llevamos y para ilustrar al tribunal el mismo ejemplo que colocamos en primera instancia que de ese mismo anexo G que menciona la parte actora en su libelo de demanda como ejemplo de desmejora frente al sistema viejo y al nuevo nosotros tenemos que ese recibo de Noviembre de 2011, refleja que tenía un salario básico de 3345 que si lo mantenemos bajo un factor de cálculo anterior 190,66 a nosotros nos daría un valor de hora de 30.69 por el recargo que tiene por efecto de la convención colectiva aquí tiene la formula salario básico entre factor ese sería el sistema anterior y ahora veamos cómo está conforme la convención colectiva vigente y al factor de 8 horas diarias, ya no sería el salario básico es el salario normal el mismo trabajador tiene un salario normal reflejado como prueba anexo E de 6611 bf de lo cual al dividirlo entre los 30 días y a su vez entre las 8 horas tenemos un valor de 27,54 bf valor hora ordinaria que sumado al recargo de hora extra establecida en la convención colectiva da un valor de 48,19 la evidencia es clara el sistema que favorece al trabajador es lógicamente el que arroje más dinero, y nosotros solicitamos que se ha escogido el segundo sistema el factor de cálculo a los efectos de la confirmatoria de la decisión del ciudadano Juez de Primera Instancia…”

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante y a su vez los alegatos de la Parte Demandada, esta Superioridad procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV
DEL VICIO QUE AFECTA LA SENTENCIA DE NULIDAD

Plantea la representación judicial de la Parte Actora Recurrente, que el juez de la recurrida omitió pronunciarse sobre todo lo pedido en el escrito libelar y sobre lo debatido en el juicio; es por ello que el Tribunal pasa entonces a revisar sobre tal denuncia:

El a quo en su Sentencia de fecha 25 de Julio del 2012, a los fines de arribar a la declaratoria de “SIN LUGAR la Demanda” señaló en la Parte Motiva, lo siguiente:

“….DE LAS MOTIVACIONES

Sobre la acción mero declarativa, la doctrina más calificada la define como “La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o trasgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre”.

De igual forma, para el Maestro Luís Loreto indica:

“La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecución. Por el primero -que es el que interesa a nuestro estudio- se aspira a declarar o a determinar jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones normativas a los hechos es la voluntad de la ley. La voluntad abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial (pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a la mera declaración de la relación material preexistente (...).

Los efectos de la tutela jurídica solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente, como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada.” (Luís Loreto. Ensayos Jurídicos.).

Ahora bien, mediante la presente acción pretenden los demandantes tener un pronunciamiento por parte de este Juzgado, con respecto a la certeza de que si la empresa está ajustada a derecho al haber modificado la formula para el cálculos de las horas extras, cambiando el factor divisor de 240 horas ordinarias mensuales, invocando para ello el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo o si el sindicato y los trabajadores, tienen derecho a que se mantenga vigente el factor divisor utilizado por siempre de 190,66 horas ordinarias mensuales.

En la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2014, en relación al pago de las horas extraordinarias, se desprende en su Cláusula 16, lo siguiente:

“Cláusula 16. La empresa conviene en pagar las horas extraordinarias diurnas que laboren los Trabajadores (as) con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario normal por hora convenida para la jornada ordinaria diurna, mientras que las horas extraordinarias nocturnas serán pagadas con un recargo del ochenta por ciento (80%) sobre el salario normal por hora convenida para la jornada ordinaria diurna.

Queda entendido que percibirán horas extraordinarias los Trabajadores (as) que sean llamados a prestar servicios antes del inicio de su jornada ordinaria y laboren completamente hasta el final de su horario establecido.

Es entendido que el pago de las horas extraordinarias procederá por cada hora laborada en exceso, así como también por fracción de hora laborada que sea superior a quince (15) minutos.

Igualmente es acuerdo expreso entre las Partes, que en la presente cláusula se encuentra contenido el recargo de las horas extraordinarias establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Del contenido de la disposición normativa precedentemente citada, se desprende la obligación del patrono de cancelar a sus trabajadores las horas extraordinarias tanto diurnas y nocturnas, con el recargo del 75% para la jornada ordinaria diurna y del 80% para la jornada ordinaria nocturna, conforme el salario normal diario devengado por el trabajador (según el caso), debiendo considerarse a los efectos de su cálculo, el valor hora correspondiente a la prestación del servicio, lo cual va en correspondencia con la disposición prevista en el artículo 144 de Ley Orgánica del Trabajo para la fecha de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva 2011-2014, toda vez que la determinación de la hora extraordinaria estará comprendida únicamente en relación a la prestación del servicio que se realiza en un determinado lapso de tiempo y no de otra manera, en este sentido mal puede pretenderse establecer como factor divisor la cantidad 190,66 horas ordinarias mensuales, puesto que de considerarse tal aseveración ello ha debido quedar expresamente establecido en la Convención Colectiva vigente. Así se decide.

En fuerza de las motivaciones anteriormente expresadas, debe declararse Sin Lugar la acción intentada en autos. Así se decide.

Así las cosas, de la Revisión exhaustiva de la Sentencia Impugnada, previamente transcrita, esta Alzada procede a resolver el punto insurgido por la Parte Actora Recurrente, alegando que el Juez a quo obvió pronunciarse sobre todo lo pedido en el escrito libelar y sobre lo debatido en el juicio.

Vista la presente denuncia estamos en presencia de un caso de incongruencia negativa, ya que la parte recurrente manifiesta en la audiencia de apelación, que el juez de la recurrida no se pronunció sobre todo lo pedido, en el escrito libelar y sobre lo debatido en el juicio.

Así las cosas, de la revisión detallada de las actas procesales, este Tribunal Superior procede a resolver el argumento esgrimido por la parte actora recurrente, en la audiencia de apelación, correspondiéndole a este sentenciador entrar al análisis de dicha causa. En donde se verificó según lo alegado en la audiencia de apelación, la existencia del vicio de incongruencia negativa.

En virtud de lo anterior, la Sala de Casaciòn Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 400, de fecha 05 de Mayo del 2000, con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO DIAZ ha establecido lo siguiente:

“en cuanto al vicio de incongruencia es oportuno resaltar que este, según nuestra doctrina patria, se configura disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las partes del proceso, de un laso y lo decidido por el Tribunal de Mérito, del otro, o como el autor HUMBERTO CUENCA expresa: la incongruencia es un error de concordancia lógico y jurídica entre la pretensión y la sentencia de nuestro ordenamiento jurídica, impone al exigir èsta, que sea dictada con arreglo o defensas opuestas-

En cuenta de lo anterior, efectivamente la recurrida realiza planteamientos en su Sentencia que no fueron señalados en la demanda para llegar a su conclusión; es así como, que por una parte señala que para el cálculo de la hora extra debe atenderse a los efectos del valor hora correspondiente a la prestación del servicio, lo cual va en sintonía con lo contenido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin realizar calculo alguno ni fundamentándose en ningún basamento, concluye, la declaratoria de SIN LUGAR la demanda. Obviando el requerimiento central del petitorio cual no era otro que, si tenían los accionantes derecho como trabajadores con base en el principio de progresividad, intangibilidad, o el derecho que se mantuviera la forma de cálculo, o si era la empresa que a su sana decisión tenía el poder de decidir dicho calculo sobre la base de 240 por la cláusula que fue modificada solamente lo atinente al tipo de salario, cual fue modificado de “salario básico a salario normal”

Considerando con ello esta Alzada que al estar infectada la Sentencia con el vicio de incongruencia negativa, le es forzado ANULAR la misma. Y así se Decide.-

En ese sentido, pasa este Sentenciador sin más dilación, a pronunciarse sobre el fondo de la causa, todo ello conforme a los postulados que han centrado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; con base a las siguientes consideraciones:

V
DEL CONTROVERTIDO
DE LOS HECHOS

El Juez Aquo explanó en su sentencia las siguientes consideraciones:

“…En la oportunidad legal correspondiente, la representación judicial de la empresa Blindados de Oriente, S.A., adujo que en el caso de marras, se plantean dos sistemas de cálculo para el pago de las horas extras utilizados por la empresa, siendo el primero de ellos, aplicable anterior a la entrada en vigencia de la Convención Colectiva del Trabajo 2011-2014, y el segundo, que rige a partir de de mayo de 2011, fecha de la entrada en vigencia de la última Convención Colectiva hasta el presente, surgiendo un claro conflicto en cuanto a cual de ellos debe prevalecer.

Que con la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (sic) a partir de junio de 1997, el sistema de cálculo de pago de horas extras utilizado por la empresa, encuentra su fundamento legal, en los artículos 155 en concordancia con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como las Convenciones Colectivas que rigieron las relaciones laborales en la empresa.

Que tomando en cuenta la base de cálculo de los conceptos de horas extras, de acuerdo con la Convención Colectiva del Trabajo, que rigieron las relaciones de trabajo anterior a mayo de 2011, cuyo contenido se mantuvo sin modificación alguna, es el salario básico mensual, y la jornada de trabajo diurna de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, está establecida en un máximo de 44 horas semanales, considerando de igual manera, que el año calendario tiene un total de 52 semanas, los cuales equivalen a 12 meses del año, y a los efectos de determinar el factor divisor (valor hora ordinaria) y así proceder al cálculo del monto por concepto de pago de las horas extraordinarias, aplicó la operación aritmética de: 44 horas (jornada semanal) multiplicado por 52 semanas del año, arroja como resultado la cantidad de 228 horas ordinarias que el trabajador desempeña durante un año.

Que para determinar el factor divisor (valor hora ordinaria), se toma la cantidad de 2288 horas ordinarias que el trabajador desempeña durante un año, se divide entre doce meses del año, arroja como resultado la cantidad de 190,66 horas ordinarias que el trabajador desempeña durante el mes.

Que para determinar el monto a pagar por concepto de horas extraordinarias, finalmente se divide el salario básico mensual entre el factor divisor de 190,66, lo cual arroja como resultado el valor de una hora ordinaria, utilizado para realizar los recargos respectivos, dependiendo si la hora es extraordinaria diurna o nocturna, de conformidad con la Convención Colectiva del Trabajo.

Que del contenido de la Cláusula 16 de la Convención Colectiva del Trabajo, a partir del 01 de mayo de 2011, la base de cálculo de las horas extras es el salario normal y no el básico, tal como lo establecían las Convenciones Colectivas del Trabajo anteriores correspondientes a (1998-2001), (2001-2004), (2007-2007) y (2007-2010), lo cual patentiza el hecho de que el sistema actual de pago de horas extras resulta mas beneficioso que el anterior, no habiendo desmejora alguna en los términos que ha expuesto la organización sindical denominada SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA BLINDADOS DE ORIENTE S.A.

Que teniendo clara la justificación legal de la aplicación del método de cálculo de pago de las horas extras a partir de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva del Trabajo, evidentemente se toma en cuenta el salario normal devengado por el trabajador en forma mensual, siendo que el mes calendario tiene 30 días (sin considerar los meses que tienen 31 días), solo a los efectos de establecer el promedio más favorable, para el valor hora utilizado en el cálculo del sobre tiempo, se divide el salario normal mensual entre 30 días, lo que equivale al salario normal diario, dicha cantidad a su vez, se divide entre ocho horas (jornada diaria), lo cual trae como resultado el valor hora, base de cálculo de las horas extraordinarias.

Que para determinar el monto a pagar por concepto de horas extraordinarias, finalmente al valor hora determinado conforme la formula anterior, se le aplicará el recargo dependiendo, si la hora es extraordinaria diurna de setenta y cinco por ciento (75%), o nocturna de ochenta por ciento (80%), de conformidad con las Convención Colectiva del Trabajo 2011-2014.

Que “resulta totalmente falsa, la fórmula señalada por los Accionantes (sic), para determinar el factor divisor (valor hora), para el cálculo del sobre tiempo, aplicable a partir de Mayo de 2011, el cual se obtiene supuestamente, de la multiplicación de 8 (horas jornada ordinaria diaria) por (x) los 30 días que tiene el mes, lo cual, arroja como resultado (=) la cantidad de 240 (máximo de horas ordinarias que el trabajador desempeña durante el mes). Luego, considerando que el factor es y siempre va a ser 240, según el criterio errado esbozado en el escrito Libelar (sic), a los efectos de determinar el monto a pagar por concepto de sobre tiempo, finalmente se divide (/) el salario normal mensual entre el factor divisor de 240 (valor máximo de horas ordinarias mensual), lo que resulta (=) el valor de una (1) hora ordinaria, sobre la que se aplicarán los recargos respectivos dependiendo sí la hora es extraordinaria diurna o nocturna”.

Que debe reiterarse, “…el conflicto entre los dos sistemas de cálculo del pago sobre tiempo invocados por los Accionantes, específicamente recae en el factor divisor (máximo de horas mensuales trabajadas) a fin de determinar el monto a pagar por tal concepto, siendo que el mismo, no está expresamente establecido en las CCT que han regido las relaciones empleados-empresa, desde 1998 hasta el presente, sin embargo, tal como lo explicamos en el capítulo anterior del presente escrito, su método de cálculo se deduce de la interpretación concatenada de las normas de la LOT en concordancia con las cláusulas contractuales, las cuales, justifican la aplicación del factor 190,66 propio del sistema vigente durante las CCT (1998-2001), (2001-2004), (2007-2007) y (2007-2007) y (2007-2010) y a partir de Mayo hasta la actualidad, la aplicación de la formula detallada en el numeral 2 del Capitulo Segundo (página 12) del presente escrito”.

Que “SITRABLO pretende que la empresa mantenga el factor divisor (máximo de horas mensuales trabajadas) de 190,66 propio del sistema vigente durante las CCT (1998-2001), (2001-2004), (2007-2007) y (2007-2007) y (2007-2010), empero, utilizando como base de cálculo el salario normal devengado en el mes correspondiente, para así determinar el monto por concepto de sobre tiempo, tal como lo establece la CCT (2011-2014)”.

Que los accionantes de autos pretenden la aplicación simultanea de los sistemas de cálculo de pago de horas extras en conflicto, en cuanto a lo más beneficioso de cada uno de ellos, descartando lo demás, resulta a todas luces improcedente, en aplicación de la Teoría de Conglobamento, acogida por el derecho venezolano, en los artículos 59 y 672 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por último solicita la representación judicial de la empresa Blindados de Oriente, S.A., se declare que el sistema de pago de horas extras aplicado a partir de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en mayo de 2011, consiste en aplicar el salario normal diario entre la jornada de trabajo diaria de ocho horas y multiplicarlos por el recargo del 75% establecido en la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2014, se encuentra conforme a derecho…”

Cabe destacar que el Juez de la recurrida debió cumplir con el deber de valerse del material probatorio incorporado al juicio; de tal forma que, pasa esta Alzada a verificarlos:

VI
DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

Con respecto al material probatorio promovido, debe dejarse sentado que únicamente la representación judicial de la empresa Blindados de Oriente S.A, promovió pruebas, las cuales son del tenor siguiente

1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promueve marcado anexo 1, 2, 3, 4, 5 y 6 relativas a las Convenciones Colectiva de Trabajo suscrita entre SINPROTRAVIZO y Blindados del Zulia Occidente, S.A.; SINPROTRABLINDOSA y Blindados de Oriente, S.A., de los años 2001-2004, 2004-2007, SINPROTRABLINDOSA y otros Sindicatos y Blindados de Oriente, S.A., entre otros Sindicatos y Servicio Pan Americano de Protección y sus Filiales 2007-2010, SINPROTRABLINDOSA y otros Sindicatos y Blindados de Oriente, S.A., en relación a ello debe precisar que conforme el principio iure novit curia, ello no constituye medio probatorio alguno. Así se establece.

Con respecto a los recibos de pago de los meses, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, de los mismos se desprenden los pagos efectuados por la empresa Blindados de Oriente, S.A., por concepto de horas extras diurnas y nocturnas al ciudadano Alexander Antonio Ramírez, y siendo que las referidas documentales se encuentran debidamente reconocidas por ambas partes, se aprecian en cuanto a valor probatorio se refiere. Así se establece.

VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con vista a las actas procesales que conforman el presente asunto, a los alegatos y defensas desarrollados por las partes en el debate oral y público de apelación, considera esta Alzada que el punto controvertido se circunscribe a la determinación de la procedencia o no en derecho, de la aplicación del factor 190,66, como el divisor para determinar el valor de la hora extraordinaria, a pesar de que el salario base fue modificado, de salario básico a salario normal de acuerdo a la cláusula 16 de la Convención Colectiva vigente, por una parte y por la otra, si resulta ajustado a derecho que la empresa unilateralmente, haya modificado el factor divisor 190,66, elevándolo a 240, fundamentado en el hecho de la modificación del salario básico a salario normal en la referida cláusula 16.
Así tenemos que, a juicio de este sentenciador, queda claro que conforme a los hechos explanados en el proceso, puede inferirse que, la empresa demandada venia aplicando históricamente el factor divisor 190,66 para determinar el valor de la hora extraordinaria, esto es, que, los recargos concebidos contractualmente para las horas extraordinaria (diurnas y nocturnas) de acuerdo a la jornada laborada, lo cancelaban sobre el salario básico por hora convenida para la jornada laborada considerando el salario básico; no obstante ello, en virtud de que en la nueva Convención Colectiva de trabajo (Período 2011-2014), fue modificado el contenido de la cláusula relativa a las HORAS EXTRAS, distinguida en la anterior Convención Colectiva de Trabajo con el Nº 14, y hoy con el Nº 16, únicamente en cuanto al tipo de salario que históricamente convenían las partes, es decir, el salario básico reconocido fue modificado a salario normal, significando con ello que, el recargo porcentual para las horas extraordinaria trabajadas ya no se debe considerar el salario básico sino el salario normal devengado por los trabajadores y trabajadoras.

Con base a lo anterior, considera pertinente este sentenciador, hacer las siguientes reflexiones sobre principios universales y vertebrales que rigen en la protección de los derechos de los trabajadores, a saber: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra un principio ampliamente difundido en la doctrina y es el carácter progresivo de los derechos y beneficios laborales, en el sentido de que una vez que han sido consagrados en alguna disposición legal no podrá otra ley posterior desmejorar los logros alcanzados por lo trabajadores. Pongamos el caso de que una norma legal que aumentara el número de horas de la jornada de trabajo o la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, esa norma, atentaría contra el principio de la progresividad de la legislación laboral.
En el mismo sentido, establece igualmente el Texto Constitucional que los derechos laborales son irrenunciables, que es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Y por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo (Derogada y aplicada ope leges), en su artículo 3, consagra el principio de irrenunciabilidad de las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores; tal es por ejemplo, el derecho al salario, que el artículo 132 de la Ley declara como derecho irrenunciable. Vale indicar que, de igual modo son irrenunciables las normas que establecen la jornada máxima laboral, las que determinan las condiciones y medio ambiente laboral, las que consagran fueros a favor de los trabajadores, las que consagran el derecho al descanso semanal remunerado, a las vacaciones y a la participación en las utilidades, entre otras.

Así las cosas, en el caso de autos, infiere esta Alzada que, la demandada BLINDADOS DE ORIENTE, C.A., considera que la nueva fórmula que implica un nuevo factor divisor, esto es “240” y no 190,66 para determinar el valor de la hora extraordinaria trabajada, tiene su fundamento en la modificación del salario básico al salario normal que convino en la actual cláusula 16 de la Convención Colectiva vigente, es decir, que según su interpretación, el cambio de salario básico a salario normal en la referida cláusula, trae consigo de manera implícita la modificación del factor divisor que aplicó históricamente hasta julio de 2011, lo cual, a juicio de quien decide, resulta a todas luces erróneo ya que, de la simple lectura y análisis de la referida cláusula 16, se puede colegir claramente que, la modificación del salario in comento, no fue pactada bajo condición alguna, esto es, por ejemplo, que las partes hayan podido acordar que esa modificación en el tipo de salario implicaba a su vez, el cambio del factor divisor de 190,66 a 240, pero ello no consta en modo alguno, por lo que, se debe interpretar que, el salario normal reconocido en la vigente Convención Colectiva no se encuentra condicionado a ninguna otra modificación de cualquier otra cláusula. Así se establece.-

Así, ahondando en las consideraciones precedentes, cave indicar respecto al método de cálculo- factor divisor 190,66, lo siguiente: El Artículo 104 de la LOTTT, anteriormente numerado 133 en la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo contenido se ha mantenido invariable, al texto señala:

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial… (negrillas y subrayado del Tribunal)”

El subrayado ex profeso que se hace a la frase “método de cálculo”, demuestra que efectivamente el método utilizado por la empresa durante toda su existencia, sobre la base del respeto a la jornada máxima semanal de 44 horas, para determinar el número de horas de trabajo promedio en un mes, es realmente una fórmula viable y aceptable dentro del marco de la legalidad que respalda tal método de cálculo. Al respecto, admite la empresa, en su contestación a la demanda, que desde el inicio de su actividades productivas ha multiplicado 44 horas semanales por el número de 52 semanas que componen un año, y este resultado lo ha dividido entre los doce meses del año para obtener de esta manera el factor 190,66 como número de horas promedio que se laboran en un mes de trabajo.

Si este ha sido el método de cálculo utilizado por siempre por la empresa, aceptado y disfrutado por el conglomerado laboral y por la organización sindical que lo representa; indudablemente que al tratarse de un método de cálculo ya firmemente establecido, constituye entonces un elemento conformante del salario a tenor del contenido del artículo supra citado, y como se sabe el salario está protegido por el principio de irrenunciabilidad “…y no puede cederse en todo o en parte, a título gratuito u oneroso…”, según se desprende del artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo (Actualmente 103 de la LOTTT), con base al artículo 89 Constitucional. En consecuencia, establecida la fórmula anterior como método de cálculo para determinar el número de horas promedio laboradas en un mes, desde el mismo inicio de actividades de la empresa, y siendo que tal método de cálculo no es contrario a derecho, y se encuentra revestido por el carácter de orden público de la Norma Sustantiva Laboral, mal podría cambiarse ese método de cálculo por otro en desmejora del trabajador.

Aunado a lo anterior, vale indicar que, la protección que el Estado brinda al trabajo como hecho social tiene como base los principios de intangibilidad y progresividad de los mismos, a saber, el Artículo 89, consagra: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.”

De igual modo, las disposiciones contenidas en Ley Sustantiva del Trabajo y las que deriven de ella rigen a venezolanos, venezolanas, extranjeros y extranjeras con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y, en ningún caso, serán renunciables ni relajables por convenios particulares. Los derechos y beneficios podrán modificarse por los convenios colectivos siempre y cuando acuerden reglas favorables al trabajador y trabajadora que superen la norma general respetando siempre el objeto de la Ley. Cave destacar que, la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado respecto del derecho al trabajo, que es “considerado en nuestra Constitución como un hecho social, al ser el conductor a través del cual el Estado puede perfeccionarse y brindar una mayor satisfacción al conglomerado social, y la tutela protectiva al trabajador de cualquier clase, se convierte en uno de los pilares que sostiene el derecho social constitucional”, ya que en el “ámbito de quiénes son los sujetos protegidos por el Estado Social, se encuentran destacadamente insertos los trabajadores (obreros o empleados), indistintamente del régimen jurídico que los regule o de la condición subjetiva de su patrono o empleador”; de allí que, a la luz del caso de autos, los logros históricamente alcanzados por los trabajadores no son susceptibles de modificaciones que vallan en su detrimento, por encontrarse protegidos por los principios de intangibilidad y progresividad.

Así las cosas, ha quedado evidenciado que, la fórmula o sistema para determinar el valor de la hora extraordinaria trabajada, mediante la cual la empresa demandada ha aplicado históricamente el factor divisor 190,66, resulta ser el más conveniente a los intereses de los trabajadores, pues, por una parte indica la lógica razonable que, en tanto menor sea el factor divisor mayor será el producto resultante de su aplicación, mientras que, si se eleva el factor divisor la resultante será menor indiscutiblemente. Así se indica como un ejemplo concreto, el caso del cómputo para la obtención de las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, es decir, si erradamente se toma como factor divisor los 365 días del año, la resultante será menor que en el caso de que acertadamente se considere el factor divisor de 360 días (año fiscal).

De tal manera que, en aras de garantizar los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores en el caso de sub. índice; así como el principio procesal conocido como confianza legítima o expectativa plausible, que se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, y siendo que dicho principio comprende: 1.- El que los derechos adquiridos por las personas y/o entes públicos, no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes. 2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán; debe forzosamente esta Alzada declarar en la dispositiva del presente fallo, que el sistema para calcular el valor de las horas extraordinarias que más beneficia a los trabajadores resulta ser aquel mediante el cual se aplica el factor divisor 190,66, tal como lo sostienen los demandantes, y no el alegado por la demandada, esto es 240, toda vez que, quedó evidenciado que históricamente la empresa demandada aplicó el referido factor divisor declarado, y su vigencia no está condicionada a la modificación contractual del salario. Así se establece.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano TEODORO RODRIGUEZ MORALES, en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora en contra la decisión en fecha 25 de Julio de 2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Se REVOCA la Decisión recurrida, por los razones que se expondrá ampliamente en el texto integro de la sentencia.
TERCERO: CON LUGAR La Acción Mera declarativa incoada por el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA BLINDADOS DE ORIENTE S.A., representado por los ciudadanos HERNAN ORTIZ, TIOSCAR COVA y JOSE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad números 11.377.315, 8.939.895 y 12.129.948, respectivamente, en el carácter de Secretario General, Secretario de Organización y Secretario de Trabajo y Reclamos
CUARTO: No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní a los veintiseis (26) días del mes de Noviembre de dos mil doce (2012).
EL JUEZ TERCERO SUPERIOR,

ABOG. JOSE ANTONIO MARCHAN H.

LA SECRETARIA,

Abg. YURITZA PARRA.

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (03:20 P.m.)

LA SECRETARIA,

Abg. YURITZA PARRA