TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Única de la Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 11 de Octubre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2012-000191
ASUNTO : FP01-R-2012-000191

JUEZ PONENTE: DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2012-000191 Nro. Causa en Alzada FP12-P-2012-002141 Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
RECURRENTES: ABGS. JOSÉ MIGUEL PLAZ y LUIS TABATA,
Defensores Privados
MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MAYERLING ACOSTA (Fiscal 4º del Ministerio Público en materia de Corrupción)
IMPUTADOS: HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSE TOCUYO
DELITOS: CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto a los RECURSOS DE APELACION DE AUTO, incoados por los ABGS. JOSÉ MIGUEL PLAZ y LUIS TABATA, Defensores Privados de los ciudadanos HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSE TOCUYO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 26 de Julio de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, en contra de los mencionados imputados de marras.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio veintitrés (23) al Treinta y siete (37) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:
“…En atención a todo lo expuesto durante la Audiencia de Presentación, éste Tribunal consideró que del análisis concatenado de las actuaciones iniciales remitidas, se evidencia que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos, HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI Y YOSLEN JOSE TOCUYO GOMEZ, ya identificados, al ser cotejado con el supuesto de hecho contenido en la calificación jurídica provisional alegada por el titular de la acción penal, dichos hechos perpetrados pueden ser enmarcados dentro de los elementos exigibles del referido tipo penal; toda vez que los imputados, quienes son funcionarios públicos activos, adscritos al C.I.C.P.C, Sub Delegación Tumeremo, Delegación Bolívar, de manera concurrente, estando encargados de la custodia y traslado del ciudadano, LUIS SILVA, imputado en causa penal, se hicieron prometer para si, por parte de la ciudadana MIRIAN JARAJARA, madre de crianza del ya referido ciudadano, previo amenazas, la entrega de cierta cantidad de dinero, a cambio de no trasladar a su hijo detenido a la Cárcel de Ciudad Bolívar, Vista Hermosa, acción que desplegaron durante el transcurso del lapso de tiempo en que estuvo el imputado bajo custodia de estos, comprendido dicho lapso entre los días 07, 08 y 09 de Julio del presente año 2012. En consecuencia, la acción desarrollada por los imputados, a criterio de este juzgador, debe forzosamente ser subsumida provisionalmente, dentro del tipo penal sustentado por el Ministerio Público, es decir el de los delitos de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 62, Aparte Tercero de la Ley Contra La Corrupción, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal Vigente, y el punible de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37, en armonía con los Artículos 4.9 y 27 de la novedosa Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.912 de fecha 30 de Abril del presente año 2012, por cuanto los mismos previo acuerdo de voluntades actuaron como órgano de una persona jurídica de carácter público, con la intención de cometer delitos conforme a las ya citadas disposiciones. (…) En efecto, se evidencia de las actuaciones, y de lo expuesto en la audiencia de presentación, que en esta etapa inicial del proceso, la medida privativa de libertad decretada, es proporcional a la gravedad del delito imputado, por cuanto estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA CONTINUADA, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados dichos punibles, en las ya citadas disposiciones; cuya acción respectiva, no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos que nos ocupan, son de data reciente. 2) Existe una presunción razonable de la vinculación de los imputados, en el hecho que se les atribuye, en virtud de los concurrentes y plurales elementos de convicción que se indican a continuación: (…) Consideró el Tribunal que existe Peligro de fuga, en razón de que la PENA que podría llegar a imponerse en el caso que nos ocupa es de hasta diez (10) años en su límite máximo, para el caso del punible de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la novedosa Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atribuido en este caso a los imputados; o bien, por la pena que podría llegar a imponerse por la presunta comisión del punible de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA CONTINUADA, aumentada la pena de una sexta parte a la mitad, conforme al articulo 99 del Código Penal, así como el aumento de pena respectivo por concepto de aplicación de pena por delito mas grave, a tenor de lo previsto en el artículo 88 ejusdem. De igual manera, debido a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, en atención al bien jurídico tutelado, presuntamente vulnerado por los imputados, como lo es el erario público, accion (sic) ejecutada en agravio, detrimento y menoscabo de la legitimación e integridad de las Instituciones del Estado Venezolano, lo cual constituye un atentado contra la democracia de la República. De igual manera el tribunal, estima la existencia de una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que existe la grave sospecha de que los imputados, quienes son funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, Sub Delegación Tumeremo, Delegación Bolívar, podrían influir en la victima, e incluso en los testigos, para que puedan informar falsamente, poniendo en riesgo la investigación, y por ende la consecución de la verdad de los hechos, y la realización de la justicia. Todo lo anterior sustentado de conformidad con lo previsto en el ARTÍCULO 251 NUMERALES 2º Y 3º, en armonía con el Parágrafo Primero de dicha disposición; así como conforme a lo establecido en el artículo 252.2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razonamientos estos que hacen presumir de manera fundada a este Juzgador, que los imputados no guardarán la debida sujeción al proceso, pudiendo resultar ilusoria la finalidad del presente proceso penal, que no es otro que el establecimiento cabal de la verdad, en aras de la justicia, en estricto apego al contenido del artículo 13 del Texto Adjetivo Penal…”

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida, el ABG. JOSE MIGUEL PLAZ, Defensor Privado del ciudadano HERIBERTO BERMEJO MANUCCI, interpone Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:
“…Honorables Magistrados (as) el exordio inicial que precede a la fundamentación jurídica , tiene como fin único elevar voces de protesta en defensa de la tutela judicial efectiva, la cual fuera desconocida a mi defendido durante la gesta del proceso llevado en su contra. Nos asalta la idea, y no erramos al señalar que nuestra excelencia como regente del tribunal Segundo de control, se aparto del contenido Constitucional, y del modelo garantista de nuestro sistema procesal, que propugna como primado la libertad como regla y la detención como la última ratio. Genuflexión a la decisión del juez, constituye la base de nuestra queja mas sin embargo no podemos compartirla, en razón de la inmotivada ristra de los elementos que esgrimió el ciudadano juez, para privar de libertad a la persona que goza de un estado de inocencia reconocido en la Constitución patria y todos los países democráticos del mundo. (…) En sentido general, y analizado como fue, nos permite hablar de insuficiencia en cuantos (sic) a elementos de convicción se trata. Ciertamente de las actas de investigación existe un cruce de llamada desde el teléfono móvil de mi defendido al de la ciudadana JARAJARA MIGDALIA , y un vaciado de mensajes de texto, que en su contexto real tiene de elemento comprometedor entre la conducta desplegada con la prohibición expresa y perfecta del elemento descriptivo del tipo penal. (…) En cuanto a la precalificación jurídica que el ciudadano juez dio a los hechos, a nuestro criterio decimos que estamos ante lo que denomina la doctrina Atipicidad Relativa, que es la imposibilidad de efectuar la adecuación típica entre la conducta y el tipo, por ausencia de algunos de los elementos estructurales del tipo, ya sea porque no están presente o bien porque están incompletos. (…) Como podrá observarse, con arreglo a la presente convención y la situación de hecho, con respeto al criterio del Magistrado de la decisión se incurrió en exceso en la precalificación sin analizar la correlación de los elemento (sic) que lo llevo a la convicción con la conducta desplegada por los imputados. (…) Así mismo tenemos que en cuanto al delito del artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, el juez, en su misión motivadora incurrió en una errónea interpretación jurídica concretamente al caso, pues la norma escogida que sirvió de fundamento a la privación de liberta (sic) no resulta correctamente aplicable, ejemplo de ello cuando señala que la conducta de los justiciables se subsume en el artículo en comento en su tercer aparte siendo que esta es aplicable al tercero de quien el funcionario se haya valido para la comisión del delito, y aun yendo más allá de ésta impresión, podemos observar que la persona que funge como denunciante, (JARAJARA MIGDALIA), en todo caso, admitió haber cometido el delito, por cuanto recogido muy bien quedo en las actas del proceso que su conducta se subsume el dispositivo de la norma la (sic) materializarse la promesa de entregar 50 mil bolívares por la libertad de su hijastro (…) Honorables miembros de esta corte de apelaciones, ratificamos nuestra posición mediante la cual no existen fundados elementos de convicción para estimar que HERIBERTO MERMEJO (sic), haya sido partícipe en la comisión de los delitos que se pretenden adosárseles. si (sic) bien es, que la valoración de los elementos de convicción, deben ser valorados por el juez utilizando la máximas de experiencias y los conocimientos científicos, no menos cierto que los elementos de convicción tienen que ser de tal solides (sic), que no haya dudas de esa participación…”

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Asimismo, el ABG. LUIS TABATA, Defensor Privado del ciudadano YOSLEN JOSÉ TOCUYO GÓMEZ, contestó al Recurso de Apelación incoado por la Defensa Privada, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…El día 12 de julio 2012, fue presentado mi representado: YOSLEN JOSE TOCUYO GOMEZ, plenamente identificado en las actas que conforman el Expediente FP12-P-2012-002141, ante el Tribunal Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, el cual, luego de las consideraciones anteriormente establecida (sic) decidió, aplicar una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Una vez analizados por esta defensa, los elementos esgrimidos por el juez aquo, para fundamentar su decisión, esta defensa considera que la misma lesiona severamente los derechos de mi patrocinado, en atención de que vulnera la garantía de la libertad personal, así como la presunción de inocencia, y el derecho a ser juzgado en libertad, garantía de orden constitucional, que fueron lesionados por el juez aquo, al acoger la calificación jurídica solicitada por la representación fiscal, sin una debida adecuación y adminiculación de la normativa penal a los hechos ventilados en la audiencia de presentación, así como por los elementos de convicción presentados en esta etapa por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público(…) ahora bien, acoger calificaciones jurídicas sin una debida adecuación al hecho, constituye una vulneración al debido proceso, pues no se estaría cumpliendo con los principios fundamentales del derecho, de dar a cada quien lo que corresponde, y aún, por muy incipiente que se encuentre el proceso, es obligación del juez de control en esta etapa, observar las reglas de excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, entre otras. (…) La anterior normativa recoge el principio de liberta como regla, aún y cuando medie proceso penal, siendo la misma de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual, toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario, apuntalada esta garantía en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; es así como el legislador venezolano preserva la libertad ciudadana y la resguarda de todo atropello o abuso (…) Para ello el juez debe atender a las circunstancias de comisión del hecho de la sanción, evitando los excesos de las solicitudes de la representación Fiscal, y acogerlas sin un debido análisis del hecho, del modo, tiempo y lugar en que presuntamente se genera el mismo, y su debida adecuación a la normativa penal existente, pues no es lo mismo aplicar a unos hechos donde dimana la tenencia de drogas, el debido tráfico u ocultamiento, pues, estas últimas conllevaría indefectiblemente a la privación de libertad de un ciudadano(…) Podemos observar, que en el caso de la conducta presuntamente asumida por los funcionarios en los hechos narrados por la representación fiscal, y establecidos al capitulo II, de los hechos en el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decisión fechada el 22 de julio de 2012, que aquí apelo, el tribunal señala que la presunta víctima MIRIAM JARAJARA, fue constreñida mediante amenaza de llevar a su hijo a la cárcel, para entregar cantidades de dinero, acción que no esta contemplada en la citada normativa con anterioridad, por lo que, de modo alguno, se ha configurado las exigencias que conlleva el artículo 62 de la ley contra la corrupción, donde debe coexistir el sujeto que soborna y otro que es sobornado. El solo hecho del que el tribunal haya precisado la acción de constreñimiento a la voluntad de la víctima, hace inaplicable el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA CONTINUADA prevista y sancionada en el articulo 62, aparte tercero de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, a los hechos descritos con anterioridad, contribuyendo una errónea aplicación de la normativa señalada (…) Como un hecho importante se desprende que la presunta víctima jamás entregó dichas cantidades que bajo constreñimiento prometió presuntamente entregar, siendo menester tener en cuenta que el delito y su encuadre en la normativa de concusión previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, admite tentativa (…) Estos cuatro elementos o requisitos, son el punto de partida para establecer si estamos en presencia de la comisión de delitos, que merecen la aplicación de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales no fueron analizados por el juez de control, a la hora de escoger la precalificación jrídica de la representación del Ministerio Público, dada a los hechos que se ventilaba en la audiencia de presentación, y cuya obligación de análisis está obligado a realizar para poder aplicar de manera correcta, equitativa y justa, la normativa de subsumir en el hecho. (…) Todo esto nos conduce a tener presente, que si bien es cierto que el Ministerio Público, como Director de la Investigación, y titular de la acción penal, esta facultado para hacer las respectivas imputaciones, su precalificación delictual, debe estar ajustada en derecho, sin abusos o atropellos a las garantías constitucionales (…) En tal sentido el Juez aquo, tendría que determinar previamente los elementos particulares de la naturaleza “asociativa” bajo la cual obran sus autores para calificar un determinado delito como delincuencia organizada, motivo por el cual, esta Defensa, solicita la desestimación de la calificación de Asociación para Delinquir.(…) resulta en este caso contradictorio como la Fiscal del Ministerio Público, de manera ligera y sin fundamentación alguna, solicito una medida de aprehensión contra mi patrocinado, sin adecuar su solicitud a los hechos y la normativa invocada, por otro lado el Juez de fundamentación y análisis, a una debida adecuación de los hechos y los preceptos legales para los delitos aplicados, proceso de mí representado, por el juez aquo, no estableció o motivo la decisión, no llego a indica cuales elementos y su concatenación con otros, establecían las conductas típicamente antijurídicas, que a su entender hacen merecedor en el caso concreto a mi representado(…) la normativa que corresponde a los hechos que preciso el referido Tribunal de Control, cambiando la calificación jurídica, en el entendido que con esta apelación no estoy atacando los hechos que dio por acreditados el Juez de Control, los cuales hago la salvedad van a ser desvirtuados por esta defensa durante la etapa de investigación preliminar que la precede, sino, la normativa aplicada de manera errónea, sin fundamentación, análisis, y motivación alguna, y no se le conculque el derecho a la defensa y debido proceso, se restablezcan los derechos que aquí reclamo como pretendida solución.(…)”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Asimismo, la ABG. MAYERLING ACOSTA, Fiscal Cuarta del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, interpuso formal contestación del recurso, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) Cabe destacar, Ciudadanos Magistrados de forma muy respetuosa que se evidencia del fallo hoy objeto de impugnación que el mismo no yerro en el vicio invocado por el concurrente, con lo es de inmotivación, pues el Tribunal a quo a actuó apegado constitucionalmente como lo establece En criterio de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siguiendo la doctrina de los tratadistas y de casación, ya que no se materializó en el presente caso, por cuanto la sentencia no carece en absoluto de fundamentos, ni confunde con su escasez o exigüidad de la motivación con la falta de motivos. De este modo, para que sea declarado con lugar el vicio de inmotivación, es necesario que lo expresado por el juez como fundamento, no permita el control de la legalidad.(…)

(…) Es evidente que, en una audiencia de presentación o para oír al imputado la calificación de flagrancia puede tener dos vertientes, la primera, que el Juzgado de Control certifique la legalidad de la aprehensión, al considerar que efectivamente se produjo el supuesto de la flagrancia, con lo cual se permitía constitucionalmente a las autoridades policiales y de persecución penal privar de libertad al imputado, como es el caso de marras, y la segunda, a solicitud del Ministerio Público acordar la aplicación del Procedimiento por Flagrancia, el cual tal y como expresa la defensa, carece de fase investigativa o preliminar, (por contar con todos los elementos de convicción necesarios y suficientes) y se procede al enjuiciamiento. Al respecto, resaltan esta representación Fiscal que la mínima actividad probatoria en el proceso penal, es un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tamtum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la probatoria de cargo legítima. La convicción judicial, como fin de la prueba, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, con independencia de su número. De ello se evidencia que el juez acertadamente afirma lo anterior cuando alega que existen pruebas, constatándose que el hoy imputado tiene su responsabilidad comprometida. (…) En este punto muy particular el Ministerio Público no se va a pronunciar por cuanto considera que los ut supra señalados versan sobre cuestiones de Fondo que son propias de un eventual Juicio Oral y Público, encontrando la suscrita que la Defensa pretende utilizar el presente recurso para hacer valido alegatos que bien pueden debatirse en otra etapa procesal, aunado al hecho que la Doctrina ha sido clara cuando señala que los Hechos de una investigación no son objeto del Recurso de Apelación, por lo cual no puede admitirse, tal como lo pretende el representante legal del imputado, desviar la función de la presente petición sino que debe tratar de puntualizar y atacar lo relacionado con el Derecho de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, ya que el Tribunal habiendo decidido objetivamente, a través de un auto o sentencia, ha resuelto todo lo planteado sin que quede lugar a ninguna duda o ambigüedad, porque simplemente no nos ha dado la razón.(…) Ahora bien, honorables Magistrados, pareciera que los Defensores del imputado, no tomó en consideración para el momento de Ejercer el Recurso de Apelación, que el delito del cual precalificó el Ministerio Público, por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Segundo Circuito del Estado Bolívar, a los ciudadanos imputados: BERMEJO MARINUCCI HERIBERTO y YOSLEN JOSÉ TOCUYO GÓMEZ, plenamente identificados en autos, se les atribuyen la presunta comisión los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA CONTINUADA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…) Asimismo, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, de que el hoy imputado BERMEJO MARINUCCI HERIBERTO y YOSLEN JOSÉ TOCUYO GÓMEZ, el cual se desempeña como funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub Delegación Tumeremo, con un tiempo de siete años de servicio y 6 meses, tal como lo manifestó el imputado en la Audiencia de Presentación. Presuntamente pretendían obtener dinero dádivas indebidas, desde los día 05, 06, 07 y 08 de julio del año 2012, los hoy imputados, habiéndoseles confiado la custodia y traslado del ciudadano LUIS ENIO SILVA GONZÁLEZ (imputado en la causa penal FP12-9-002091), desde la ciudad de Puerto Ordaz hasta la población de Tumeremo, por haber quedado sujeto bajo un Medida Privativa de Libertad por orden judicial, y que debía quedar recluido previamente; los funcionarios HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSÉ TOCUYO GÓMEZ, respectivamente, de manera concurrente y previa, acuerdo de voluntades, mediante varias llamadas telefónicas y diversidad de mensajería de texto, efectuadas durante la fecha en que el señalado imputado LUIS SILVA GONZÁLEZ se encontraba bajo la custodia de los hoy imputados solicitaron a la madre del referido ciudadano cierta cantidad de dinero en efectivo, haciéndose prometer su pago, a cambio de no trasladar el mismo hasta la cárcel de Vista Hermosa, en vista de que la Policía del Estado Bolívar, había incumplido la orden judicial de recluir a dicho ciudadano en el Centro de Coordinación Policial de Tumeremo, evidenciándose que ejercieron una fuerza o constreñimiento de naturaleza moral, que se materializó con las amenazas que le hicieron estos un funcionarios a la propia víctima y a su progenitora, a quienes el estado venezolano les ha confiado un cargo con el fin de prestar un Servicio Público a la Comunidad e incumplieron a este deber demostrando con ello la falta de lealtad, transparencia, valores, ética, honestidad y principios constitucionales, los cuales son exigidos a todo funcionario público.(…)

III
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiarágua y Manuel Gerardo Rivas Duarte, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
IV
Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha Dos (02) de Octubre de 2012, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por los ABGS. JOSÉ MIGUEL PLAZ y LUIS TABATA, Defensores Privados de los ciudadanos HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSE TOCUYO, quienes encuadra su acción rescisoria en la norma 447 Ordinal 4º Ejusdem, razón por la cual tienen legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio de los Recursos de Apelación incoado por los ABGS. JOSÉ MIGUEL PLAZ y LUIS TABATA, Defensores Privados de los ciudadanos HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSE TOCUYO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 26 de Julio de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, en contra de los mencionados imputados de marras, así como cotejado ello con la contestación al Recurso, interpuesta por la ABG. MAYERLING ACOSTA, Fiscal Cuarta del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones:

Se evidencia de las actuaciones elevadas a esta Superior Alzada, que los Defensores Privados de los imputados, manifiestan su inconformidad con la providencia emitida por el Tribunal A quo, argumentado ambos Defensores, en sus respectivos Recursos, no estar de acuerdo con la Pre-calificación Jurídica decretada en Audiencia de Presentación, por lo cual se extraerse del Recurso de Apelación del ciudadano Abg. José Miguel Plaz, lo siguiente: “…En cuanto a la precalificación jurídica que el ciudadano juez dio a los hechos, a nuestro criterio decimos que estamos ante lo que denomina la doctrina Atipicidad Relativa, que es la imposibilidad de efectuar la adecuación típica entre la conducta y el tipo, por ausencia de algunos de los elementos estructurales del tipo, ya sea porque no están presente o bien porque están incompletos. (…) Como podrá observarse, con arreglo a la presente convención y la situación de hecho, con respeto al criterio del Magistrado de la decisión se incurrió en exceso en la precalificación sin analizar la correlación de los elemento (sic) que lo llevo a la convicción con la conducta desplegada por los imputados. (…) Así mismo tenemos que en cuanto al delito del artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, el juez, en su misión motivadora incurrió en una errónea interpretación jurídica concretamente al caso, pues la norma escogida que sirvió de fundamento a la privación de liberta (sic) no resulta correctamente aplicable, ejemplo de ello cuando señala que la conducta de los justiciables se subsume en el artículo en comento en su tercer aparte siendo que esta es aplicable al tercero de quien el funcionario se haya valido para la comisión del delito, y aun yendo más allá de ésta impresión, podemos observar que la persona que funge como denunciante, (JARAJARA MIGDALIA), en todo caso, admitió haber cometido el delito, por cuanto recogido muy bien quedo en las actas del proceso que su conducta se subsume el dispositivo de la norma la (sic) materializarse la promesa de entregar 50 mil bolívares por la libertad de su hijastro…”.

De igual forma, puede extraerse del Recurso de Apelación del ciudadano Abg. Luis Tabata, lo siguiente: “…Una vez analizados por esta defensa, los elementos esgrimidos por el juez aquo, para fundamentar su decisión, esta defensa considera que la misma lesiona severamente los derechos de mi patrocinado, en atención de que vulnera la garantía de la libertad personal, así como la presunción de inocencia, y el derecho a ser juzgado en libertad, garantía de orden constitucional, que fueron lesionados por el juez aquo, al acoger la calificación jurídica solicitada por la representación fiscal, sin una debida adecuación y adminiculación de la normativa penal a los hechos ventilados en la audiencia de presentación, así como por los elementos de convicción presentados en esta etapa por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público(…) ahora bien, acoger calificaciones jurídicas sin una debida adecuación al hecho, constituye una vulneración al debido proceso, pues no se estaría cumpliendo con los principios fundamentales del derecho, de dar a cada quien lo que corresponde, y aún, por muy incipiente que se encuentre el proceso, es obligación del juez de control en esta etapa, observar las reglas de excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, entre otras. …”.

Observa esta Superior Alzada, de acuerdo a lo apostillado supra, que ambos Defensores, explanan entre sus denuncias, que la Calificación Jurídica admitida por el Juzgador artífice de la recurrida, no se encuadra con los elementos de convicción presentes en autos, produciéndose a su criterio una grave violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

En ese sentido, quienes suscriben estimar de gran importancia, citar el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

De la norma trascrita que antecede, esta Sala Colegiada infiere, respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público, que el Juez de Control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando el Juez actúe en acatamiento de los Principios fundamentales referidos al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Tutela Judicial Efectiva.

Siendo esto así, este Tribunal Colegiado considera, que el articulo 330 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo al enunciar, por medio de esta disposición jurídica, que se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere, y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, siendo tal calificación provisional en razón de que puede variar hasta en el juicio oral. Tales planteamientos se invocan en sintonía con el principio del Control Jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. De tal manera que en el presente caso, el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, de la citada Ley Adjetiva Penal, tiene la potestad de atribuirle a los hechos la Calificación Jurídica provisional que estime procedente, de acuerdo a los elementos presentados por el Ministerio Público, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público, Defensa), pues aún durante el debate, el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, (artículo 350 eiusdem); aunado a que el legislador otorga a su vez, mecanismos de Defensa (excepciones, nulidades, Recursos de Apelación), en el caso de que con el ya tantas veces mencionado Cambio de Calificación Jurídica se lesione alguna garantía constitucional contemplados en nuestro ordenamiento jurídico.

Como corolario de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado: “…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: ‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (Sentencia Nº 237 del 30-5-06. Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores). (Resaltado y Subrayado de la Sala).

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado.
Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”

Estima esta Superior Instancia, que en el caso objeto de estudio, no se lesionó el Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, ello en razón de que, de acuerdo al artículo 330 (numeral 2), en consonancia con los criterios jurisprudenciales citados, la Calificación Jurídica dada en la Fase de Investigación, en su condición de provisional puede variar, tanto en la Fase Intermedia, hasta en la Fase de Juicio, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que lógicamente, en el devenir o en el transcurso del proceso, pueden surgir nuevos elementos que hagan necesario y pertinente tal cambio de Calificación Jurídica.

Seguidamente, la Alzada, observa que los recurrentes, enfatizan en su Recurso de Apelación, la improcedencia de la Medida Privativa de Libertad, manifestando el Abg. José Miguel Plaz, lo siguiente: “…que precede a la fundamentación jurídica , tiene como fin único elevar voces de protesta en defensa de la tutela judicial efectiva, la cual fuera desconocida a mi defendido durante la gesta del proceso llevado en su contra. Nos asalta la idea, y no erramos al señalar que nuestra excelencia como regente del tribunal Segundo de control, se aparto del contenido Constitucional, y del modelo garantista de nuestro sistema procesal, que propugna como primado la libertad como regla y la detención como la última ratio. Genuflexión a la decisión del juez, constituye la base de nuestra queja mas sin embargo no podemos compartirla, en razón de la inmotivada ristra de los elementos que esgrimió el ciudadano juez, para privar de libertad a la persona que goza de un estado de inocencia reconocido en la Constitución patria y todos los países democráticos del mundo. (…) En sentido general, y analizado como fue, nos permite hablar de insuficiencia en cuantos (sic) a elementos de convicción se trata. Ciertamente de las actas de investigación existe un cruce de llamada desde el teléfono móvil de mi defendido al de la ciudadana JARAJARA MIGDALIA , y un vaciado de mensajes de texto, que en su contexto real tiene de elemento comprometedor entre la conducta desplegada con la prohibición expresa y perfecta del elemento descriptivo del tipo penal…”.

Asimismo, manifiesta el Abg. Luis Tabata, lo siguiente: “…Una vez analizados por esta defensa, los elementos esgrimidos por el juez aquo, para fundamentar su decisión, esta defensa considera que la misma lesiona severamente los derechos de mi patrocinado, en atención de que vulnera la garantía de la libertad personal, así como la presunción de inocencia, y el derecho a ser juzgado en libertad, garantía de orden constitucional…”

En ese sentido, observan quienes suscriben que el Juez acertadamente establece cada uno de los supuestos de procedencia de la Privación Judicial Privativa de Libertad, expresando así motivadamente todos y cada uno de los razonamientos que lo llevaron a estimar la participación de los encausados en los delitos sindicados, observándose además que el juzgador enmarco la presencia de los tres supuestos que embargan el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como:

“…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…”.

En razón de lo anterior y observándose que concurren los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo dejó asentado el Juzgador artífice de la recurrida, al expresar la gravedad del delito, en virtud del daño causado, cuando expresa: “…en atención al bien jurídico tutelado, presuntamente vulnerado por los imputados, como lo es el erario público, acción ejecutada en agravio, detrimento y menoscabo de la legitimación e integridad de las Instituciones del Estado…”, así como en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita como lo son los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA CONTINUADA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tomando en cuenta los elementos de convicción cursantes en autos, tales como: “…1. Acta de Investigación Penal de fecha 10/07/2012, la cual riela a los folios 4 y 5, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Ciudad Guayana…” “… 2. Acta de lectura de los derechos de los imputados…” “…Acta de Entrevista cursante al folio 09, rendida por el funcionario BETANCOURT TAPIA JOINR JONATN…” “…5. Acta de Entrevista que riela a los folios 11 y 12, rendida por el funcionario SIFONTES MORENO JOSE ANTONIO…” “…6. Acta de Investigación Penal que riela al folio 13…” “…7. Reconocimiento Nº 408, de fecha 10/07/2012, practicado por los Sub- Inspector GONZALEZ JORGE Y GONZALEZ YOLISMAR (…) practicada a un equipo de telefonía celular, marca Black Berry, modelo 8520, de color negro con su respectiva batería, en buen estado de uso y conservación, perteneciente a la víctima, MIRIAN JARAJARA…” “…8.Acta de Entrevista que riela a los folios 35 al 38, rendida por la ciudadana JARAJARA MIRIAN MIGDALIA…” “…9. Acta de Entrevista que riela al folio 39, rendida por el funcionario SANTAELLA GALVIS ERICK EDWARD…” “…10. Acta de Entrevista que riela al folio 40, rendida por el funcionario PEREZ HERRERA ANGEL LUIS…” “…11. Acta de Entrevista que riela al folio 41, rendida por el funcionario HENRY JESUS GARCIA FALCON…” “…12. Acta de Entrevista que riela al folio 42, rendida por el funcionario RAVELO BAPTISTA GREGORI JOSE…” “…13. Acta de Entrevista que riela al folio 43, rendida por la ciudadana GONZALEZ CELIDA DEL CARMEN…” “…14. Acta de Entrevista que riela al folio 41, rendida por el ciudadano SILVA JARAJARA LUIS GERARDO…” “…15. Acta de Entrevista que riela a los folios 46 y 47, rendida por el funcionario BARCELO BARRETO JOSE RAFAEL…” “…16. Acta de Entrevista que riela al folio 48, rendida por el funcionario JOEL ENRIQUE VELÁSQUEZ NAVARRO…” “…17. Acta de Entrevista que riela al folio 49, rendida por el funcionario ARBELAY GARCIA WILKINS…” “…18. Acta de Entrevista que riela a los folios 50 y 51, rendida por la ciudadana ALAS JARAJARA YECIKA MARBELL…” “…19. Acta de Entrevista que riela al folio 52, rendida por el funcionario RONDON MARTÍNEZ FREYBIS ANTON…” “…20. Inspección Nº 3243, de fecha 10/07/2012 suscrita por los funcionarios CAMACHO CARLOS y ESPAÑA TONY…” “…21. Inspección Nº 3244, de fecha 10/07/2012 suscrita por los funcionarios CAMACHO CARLOS y ESPAÑA TONY…” “…22. Copia simple de las Novedades acaecidas en la jurisdicción (…) en el lapso de tiempo comprendido desde las 7:30 de la mañana del día Viernes 06/07/2012 hasta las 07:30 horas del mañana del día Sábado 07/07/2012 …”“…23. . Acta de Entrevista que riela a los folios 90 al 92, rendida por el ciudadano LUIS ENIO SILVA GONZALEZ…” “…24. Copia debidamente certificada por la MSc. RAIZA ASCANIO, Jefe de la Sub- Delegación de Tumeremo, de las Novedades acaecidas en la jurisdicción (…) en el lapso de tiempo comprendido desde las 7:30 de la mañana del día Jueves 05/07/2012 hasta las 07:30 horas del mañana del día Domingo 08/07/2012 …” engendrándose de tal forma el 1º y 2º de los supuestos que conforman el artículo 250 en cuestión y por último el 3º supuesto, del riesgo notorio de Peligro de Fuga y obstaculización del proceso; haciendose énfasis en la enunciación del Juez cuando manifiesta, que los imputados, por ser funcionarios adcritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Tumeremo, “…podrían influir en la víctima, e incluso en los testigos, para que puedan informar falsamente, poniendo en riesgo la investigación, y por ende la consecución de la verdad de los hechos, y la realización de la justicia…”, aunado a que tal como lo fundamentó la recurrida, la pena que pudiera llegar a imponerse es alta, tomando en cuenta que los delitos en el caso que nos ocupa, Asociación para Delinquir (artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo) y para el delito de Corrupción propia Agravada Continuada sobrepasan el límite generalmente establecido de (10) años; es decir, que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada y conforme a derecho; así entonces, llenos los extremos del artículo 250 para proceder al decreto de la Medida de Coerción Personal en estudio, halló el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Es por todo lo anteriormente señalado y observándose el pronunciamiento dictado se encuentra ajustado a la derecho y a las normas que rigen nuestro Ordenamiento Jurídico, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, de conformidad a los artículos 250, 251, 252 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, los RECURSOS DE APELACION DE AUTO, incoados por los ABGS. JOSÉ MIGUEL PLAZ y LUIS TABATA, Defensores Privados de los ciudadanos HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSE TOCUYO, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 26 de Julio de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, en contra de los mencionados imputados de marras, ciudadanos HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSE TOCUYO. Como consecuencia, se CONFIRMA la decisión pronunciada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR, de conformidad a los artículos 250, 251, 252 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, los RECURSOS DE APELACION DE AUTO, incoados por los ABGS. JOSÉ MIGUEL PLAZ y LUIS TABATA, Defensores Privados de los ciudadanos HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSE TOCUYO, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 26 de Julio de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, en contra de los mencionados imputados de marras, ciudadanos HERIBERTO BERMEJO MARINUCCI y YOSLEN JOSE TOCUYO. Como consecuencia, se CONFIRMA la decisión pronunciada.

Diarícese, publíquese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Once (11) días del mes de Octubre del año Dos Mil Doce (2012).
Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DRA. GILDA MATA CARIACO
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. GABRIELA QUIARÁGUA GONZÁLEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABOG. VICTORIA LEÓN