TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
SALA ÚNICA
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Ciudad Bolívar, 17 de Octubre de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2010-006192
ASUNTO : FP01-R-2012-000139

JUEZ PONENTE: ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2012-000139
Nro. Causa en Alzada FP12-P-2010-006192
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz
RECURRENTE: ABG. FRANKLIN ANDRÉS ROJAS GARANTÓN
Defensa Privada
PROCESADO: JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON
MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JAIGLED JAIME IDROGO
Fiscal 11º del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
de conformidad con el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el Abg. Franklin Andrés Rojas Garantón, en su condición de Defensor Privado actuando en representación de los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON; tal impugnación intentada en contra de la decisión dictada por el Tribunal 4• de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 27 de Enero de 2.012, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fuere fundamentada en fecha 13 de Febrero del presente año, mediante la publicación del Auto de Apertura a Juicio, y según la cual el A quo declara SIN LUGAR la Solicitud formulada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada en contra de los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado, Aprovechamiento de Vehículo proveniente de Robo, Hurto de Vehículo Automotor (delitos estos atribuidos al ciudadano José Franklin Tovar Bello) y Aprovechamiento de cosas provenientes del Delito y Porte Ilícito de Arma de Fuego, (hechos punibles imputados al ciudadano Nichols Barreto Winston).

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio (118) al (134) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“(…) Corresponde en esta ocasión fundar las razones por las cuales en la oportunidad de la Audiencia Preliminar se declaro (sic) Sin Lugar la solicitud de Nulidad del escrito Acusatorio interpuesto por la representación del Ministerio Público, si bien es cierto en fecha 20/10/2.011 se verificó Audiencia Preliminar ocasión en la cual el encargado de este despacho acordó Anular la acusación en ocasión a que no hubo pronunciamiento fiscal en cuanto a unas diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, ello por considerar el encargado de este despacho que tal eventualidad constituyo un certero ataque al derecho a la defensa, decretando que el Ministerio Público debía emitir el respectivo pronunciamiento, por lo que a su vez observa quien se pronuncia que en fecha 26/10/2.011 la Fiscalía Décima Primera remesa a este Tribunal un nuevo Acto Conclusivo en el cual en el Capítulo Séptimo realiza un pronunciamiento en relación a las diligencias de Investigación de las pruebas o diligencias de investigación peticionadas por el defensa, por lo que considera este órgano Jurisdiccional que el Ministerio Público cumplió con la prerrogativa a la que se contrae el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y con lo ordenado por este despacho en la oportunidad en que se acordó la Nulidad del Escrito Acusatorio interpuesto en fecha 23/12/2010, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad. (…) Del mismo modo son objeto de admisión en su Totalidad los órganos de prueba ofertados por intermedio de escrito de fecha 28/02/2.011, que riela a los folios (157) al (158) ambos, inclusive, de la Primera Pieza del presente Asunto Penal, por considerar este Tribunal que los mismos resultan ser lícitos, pertinentes, útiles, y necesarios, para la sustentación de las pretensiones de la Defensa ante un eventual Juicio Oral y Público, órganos estos que se dan por reproducidos en el presente Auto Interlocutorio (…)”.

DEL RECUSO DE APELACIÓN INCOADO

Del folio (03) al (32) del expediente, riela el Recurso de Apelación ejercido por el Abg. Franklin Javier Garantón, Defensor Privado de los ciudadanos José Franklin Tovar Bello y Nichols Barreto Winston, el cual es del tenor siguiente:

“(…) Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, luego de haber transcurrido aproximadamente 3 meses, para la realización de la segunda Audiencia Preliminar, el Ministerio Público, presenta la presunta sub-sanación del libelo acusatorio, en el cual específicamente en el Capítulo Séptimo desestimó las pruebas ofrecidas por la defensa haciendo énfasis en la RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, PLANIMETRIA Y PRUEBA QUIMICA, PARA DETERMINAR CUALQUIER ELEMENTO QUIMICO PRODUCTO DE DEFLAGRACIÓN DE POLVORA (PRUEBA DE ION NITRATO), no obstante obvio las pruebas testimoniales que desde la fase inicial del presente proceso ha venido señalando, por lo que a criterio de esta defensa vulnera este Juzgado Aquo, con la admisión total del presente libelo acusatorio principios Constitucionales y procesales, lo que implica la transgresión a las garantías de mis patrocinados en la fase de la investigación, pues éstos tienen el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud, más aun cuando el Ministerio Público, tiene como norte la buena fe en el ejercicio de su actuación, lo que resulta grave para la defensa es que no existe ciertamente un motivo desde el aspecto jurídico para desestimar la prueba de la defensa, por ejemplo, quien aquí recurre al solicitar la prueba planimetría, es por que (sic) tiene una finalidad desde el punto de vista de la criminalística, como es su oportunidad se menciono (sic) sin embargo el Ministerio Público, de manera irresponsable las ignoro, y cuando el Tribunal ordena subsanar tal vicio entendió la defensa que había cesado la violación no obstante al presentar una segunda acusación a criterio de esta defensa nuevamente incurre en el error y el Juez A quo, admite en su totalidad el escrito acusatorio. (…) Esta defensa se pregunta cuales fueron las razones para que en el año 2009 el Juez Aquo, acordara una medida menos gravosa beneficiando a una persona cuya pena excedía en su límite máximo los diez años, poniendo en grave riesgo las resultas del proceso, aunado al hecho cierto que teniendo conocimiento de la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, de fecha 12-08-2009, donde decreto sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público, confirmando así la sustitución de la medida restrictiva de la libertad, en esta oportunidad acordó una medida privativa de libertad, conforme a los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cuando son evidentes las violaciones de orden Constitucional y de orden legal, cometidas por la vindicta pública, ya que mis defendidos no tuvieron acceso a la investigación, en consecuencia no se efectuó la práctica de diligencias en la investigación solicitadas por la defensa, y cómo es posible que tratándose del mismo Juez y bajo las mismas circunstancias y con conocimiento pleno del respaldo del tribunal de alzada en garantizar el estricto apego a la Constitución, desestimó los argumentos de esta defensa admitiendo plenamente la acusación fiscal, manteniendo a mis defendidos no solo privados de libertad, sino que en presencia de transgresiones procesales que bajo la mirada complaciente del Juez Aquo, impone su criterio desestimando razones de respeto, unificación de criterio, igualdad entre las partes. Finalmente esta Defensa destaca que el presente recurso nada tiene que ver con el auto de apertura a juicio, por el contrario procura es el restablecimiento de las normas jurídicas infringidas en el sentido que la admisión del presente libelo acusatorio de forma ilícita y sin cumplir con los requisitos de ley, hace imposible la reproducción de las pruebas ofertadas por la defensa ante un eventual juicio oral y público, causando un gravamen irreparable de allí la importancia de requerir a esta instancia Superior intervenga con el objeto de sanear la decisión emitida por el titular del Juzgado Cuarto de Control (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación sometida a nuestro juicio, se observa en primer término el contenido del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase investigativa del proceso penal tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la averiguación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado.

En este orden de ideas, se observa además el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual versa: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle…”.

Asimismo, en justa relación el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Este mandato constitucional es asumido totalmente en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, según el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso. En armonía con el referido derecho constitucional, se encuentra el principio contradictorio que rige el proceso penal venezolano, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el imputado y su defensa técnica cuentan con una amplia posibilidad de actuación en la fase preparatoria del proceso penal. El acceso a la investigación penal, teniendo la posibilidad no solo de conocer dicha investigación, sino fundamentalmente de aportar a la misma, elementos de investigación que sirvan para la exculpación.

Ahora bien, la participación en la fase de investigación no se limita tan solo a solicitarle al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias, sino principalmente a la actuación directa durante la investigación, incorporando a la misma el testimonio de personas que tengan conocimiento de las circunstancias exculpatorias, y de cualquier otro elemento de investigación que le sea favorable.

A lo anterior, vale acotar que de acuerdo con el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Ministerio Público, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión, toda vez que, al ostentar el monopolio de la acción penal, tiene la obligación de ejercerla (como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y realizar una investigación exhaustiva con el objeto de corroborar si lo denunciado podía subsumirse en el delito denunciado o en algún otro injusto típico.

Es así como se afirma que el proceso penal tiene como finalidad la búsqueda del descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la práctica de diligencias de investigación en la fase preparatoria, que representa la garantía del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y en fin el derecho a la defensa, desarrollado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.

Entonces, corresponde al Ministerio Público, en nombre y representación del Estado, a través del ejercicio de la acción penal y la dirección de la investigación, la búsqueda de la verdad, para lo cual está en la obligación de recabar todos los elementos de convicción que puedan permitirle fundar la acusación o aquellos que puedan exculpar al imputado. Siendo un derecho de todas las partes en el proceso penal, el solicitar al fiscal la práctica de todas aquellas diligencias de investigación que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos.

La Sala Constitucional, en relación a la participación del imputado dentro de la fase preparatoria, a través de la solicitud de las diligencias de investigación que considerare pertinentes y útiles, ha señalado lo siguiente:

“…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sent. N° 728 del 25-04-2007).

La solicitud de diligencias de investigación por cualquiera de las partes, es una manifestación del derecho a la defensa, tal como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal, al expresar que:

“...La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad...”. (Sent. N° 425 del 2-12-2003).

En igual orden de ideas, se asienta que en sentencia del 19-12-2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas, en el caso que ocupa nuestro estudio, arroja la investigación adelantada por el Ministerio Público que en su opinión, se proporcionan fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los imputados. En efecto, el Ministerio Público presentó como acto conclusivo escrito contentivo de formal acusación y solicitud de enjuiciamiento.

Ahora bien, se percata esta Alzada de un vicio denunciado por la defensa recurrente y que plaga de nulidad absoluta mas que la decisión cuestionada, la acusación fiscal presentada por la Vindicta Pública, y conforme al cual existe suficiente motivo para generar la nulidad mencionada, por lo que se prescindirá de realizar el estudio al resto de denuncias que propone la Defensa.

En tal sentido, denuncia la defensa recurrente que el Ministerio Público presentó acusación fiscal en contra de sus defendidos, y que si bien aun cuando el Ministerio Público practicó en parte la diligencia de investigación que la defensa le solicitare (véase folio 37 y ss. de la 2• pieza) conforme al artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal (Art. 125, ordinal 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen), en lo atinente a recoger las testimoniales a rendir por los ciudadanos: Adolfo José Urbaneja Leonet; Marianyelis Del Carmen Cisnero Barriera; Deyanira Del Carmen Rodríguez; Andreína Elianta Sequeira Ochoa; y David Rafael Puerta; el Ministerio Público omitió flagrantemente pronunciarse sobre la práctica de la diligencia de investigación que comprende la prueba testimonial que aportarían las ciudadanas Deyanira Del Carmen Rodríguez; y Andreína Elianta Sequeira Ochoa.

En relación a lo anterior, se verifica al folio 58 y ss. de la 2• pieza que compone las actuaciones procesales, que fueron entrevistados en sede fiscal los ciudadanos Adolfo José Urbaneja Leonet; Marianyelis Del Carmen Cisnero Barriera; David Rafael Puerta y Perez Baez Darwin José; sin embargo, del minucioso estudio de cada folio, no se verifica que se haya llevado a cabalidad las entrevistas de las ciudadanas Deyanira Del Carmen Rodríguez; y Andreína Elianta Sequeira Ochoa; y menos aún el motivo de tal omisión.

Ante lo relatado, es oportuno resaltar que respecto al acto conclusivo, cual sea el que se presente, se impone la necesidad que la fase preparatoria del proceso hubiere cumplido su finalidad, conforme al artículo 280 del código relativo a la recolección de todos los elementos de convicción, en el caso que no se hubieren practicado todas las diligencias de investigación de la verdad, no es procedente la acusación.

En este orden de ideas, se observa al folio (96) de la 2º pieza de la causa, Escrito de Acusación Fiscal presentado el día 26-10-2011 ante la Oficina de Alguacilazgo de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, donde el Ministerio Público en relación a la práctica de la diligencia de investigación solicitada por la Defensa, en el particular nominado “DESESTIMACIÓN DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA”, expuso:

“Este Representante del Ministerio Público, considera del escrito o promoción de solicitud de diligencias realizadas por el abogado privado ALVARO OBREGÓN Y GUSTAVO MATA, en fecha 16/02/2010, por ante el Despacho Fiscal, a favor de los ciudadanos Imputados: JOSÉ RAFAEL TOVAR BELLO y WINSTON DE COUCEY NICHOLS BARRETO, de la causa que se sigue por la comisión (…) solicitando que se practique:
-LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, PLANIMETRÍA, Y PRUEBA QUÍMICA, PARA DETERMINAR CUALQUIER ELEMENTO QUÍMICO PRODUCTO DE DEFLAGRACIÓN DE PÓLVORA (PRUEBA DE ION-NITRATO)

Esta Representación Fiscal considera en cuanto a la Reconstrucción de los Hechos, que esta prueba no corresponde solicitarla en esta fase del proceso por cuanto es propia de la etapa de juicio, en cuanto a la planimetría y experticia química, la misma se desestima de conformidad con el artículo 305 del COPP, el cual prevé que el Fiscal llevara a cabo las pruebas solicitadas si las considera pertinentes y útiles, y en el caso que nos corresponde, esta Representación Fiscal, no cree pertinente y útil tal solicitud considerando que con los elementos de convicción que consta en el expediente son suficientes para determinar el hecho punible que es objeto del proceso, toda vez que la misma no indica la utilidad y pertinencia para demostrar el esclarecimiento de los hechos solamente señala el abogado defensor “que es para mantener un equilibrio que no es otra cosa que el principio de igualdad entre las partes”.

Como se observa de la anterior cita, así como del extenso del escrito acusatorio, no se extrae la justificación que aporte la representación del Ministerio Público para no haber practicado las entrevistas de las ciudadanas Deyanira Del Carmen Rodríguez; y Andreína Elianta Sequeira Ochoa.

En base a las consideraciones expuestas, la Sala estima que en el presente caso la actuación del Ministerio Público, como encargado de la investigación de los hechos, no estuvo apegada a las disposiciones legales que lo obligan a realizar todas aquellas diligencias que sean necesarias para su esclarecimiento y la recolección de elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Pudiéndose constatar de la revisión de las actas del expediente que el Fiscal encargado de la investigación, no ordenó la práctica de la diligencia solicitada por la defensa, sin siquiera pronunciarse respecto a ello.

Luego así, a juicio de quienes aquí deciden, efectivamente existe una omisión en practicar la diligencia de investigación requerida por la defensa en provecho de los ciudadanos procesados; siendo así, aún queda pendiente la práctica de tal diligencia de investigación tendiente al esclarecimiento del hecho denunciado.

Respecto al thema decidendum, como ya lo dijimos, dentro de esa amplia posibilidad de defensa, de conformidad con los artículos 125 ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias.

Sobre este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1661, de fecha 03/10/06, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:

“El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”.

La citada decisión reitera el criterio expuesto en la sentencia de la Sala Constitucional N° 3602 de fecha 19/12/03. También en la sentencia N° 2022, de fecha 25/07/05, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene el criterio ya citado.

Ahora bien, a criterio de esta Alzada lo conducente y ajustado a Derecho es que verificado la existencia del vicio detallado en cuanto a la omisión en la práctica de diligencia de investigación solicitada por la Defensa, entiéndase, las testimoniales de las ciudadanas Deyanira Del Carmen Rodríguez; y Andreína Elianta Sequeira Ochoa; lo prudente será anular el acto conclusivo de acusación fiscal y los actos que le sucedieron, habida cuenta que el Ministerio Público no dio cabida a la práctica de la diligencia de investigación solicitada por la defensa que asiste a los justiciables, debiéndose entonces, declarar la nulidad de la acusación fiscal, reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere.

En justa coherencia a lo relatado, éste Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación lo establecido en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, Exp. 09-0748 de fecha 05/11/2009.

“…Como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, en este caso a la defensa, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, es inútil e intrascendente reponer la causa al estado de la investigación, para que el Ministerio Público se pronuncie por la diligencia de investigación solicitada en razón de la argumentación expuesta; en consecuencia, en lo que respecta a esta denuncia, debe declararse sin lugar la pretensión de amparo constitucional, y así se declara.
Igualmente, es necesario advertir, la errada apreciación en el auto que negó la solicitud de nulidad planteada por la defensa dictada por el Juez Ciro Heraclio Chacón Labrador, pues no puede atribuirse como carga procesal para la defensa, que luego de solicitar diligencias de investigación al Ministerio Público, deba pedir respuesta a lo requerido, pues es obligación del Fiscal del Ministerio Público conforme a los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el << artículo 305>> del Código Orgánico Procesal Penal, que al considerar que las diligencias son impertinentes e inútiles, deje constancia de su opinión en contrario, todo ello para que la defensa, si así lo considera, pueda solicitar el control judicial de conformidad con el artículo 282 eiusdem; y así se decide…”. (Resaltado y subrayado de la Sala).

Entonces, se evidencia del desarrollo de las actuaciones procesales que no fueron realizadas todas las diligencias de investigación por el Despacho fiscal, por lo que la investigación resultó inconclusa y deficiente; por lo que ocasionó a los procesados la vulneración del debido proceso, por cuanto no se les garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad, uno de los objetivos principales del proceso penal; y así fue ello convalidado por el juzgador de la primera instancia en la Audiencia Preliminar.

Tal desatino jurisdiccional ha sido vetado por la Sala Constitucional, cuando el caso “Mercedes Josefina Ramírez”, expuso cuanto se lee:

“(…) la Sala observa que el Juez encargado del referido Juzgado de Control, debió, dentro de su autonomía para decidir, constatar si los actos de investigación plasmados en el expediente penal, permitían llegar a la conclusión de que, fueron agotadas todas las diligencias necesarias para concluir la investigación y que no existía ninguna otra posibilidad de incorporar otras, para poder aplicar el artículo 318.4 del referido Texto Penal Adjetivo. Así pues, era imprescindible verificar si, durante más de dos años que duró la investigación, se había realizado todas las actuaciones pertinentes (…) Además, esta Sala precisa que el Juez encargado del referido Juzgado Octavo de Control debió analizar razonadamente la solicitud de sobreseimiento requerida por el Ministerio Público en los términos previstos en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal máxime cuando para la fijación y celebración de la audiencia especial de sobreseimiento, si se pudo citar, con el auxilio judicial del Consejo Nacional Electoral y la entonces Policía Metropolitana, y en un lapso menor respecto a lo que duró la fase de investigación, a la médica Daniela Trujillo Tugues, quien si compareció a audiencia judicial de sobreseimiento; actuaciones estas que en cambio no cumplió el Ministerio Público en la fase de investigación fiscal por lo que resultó ésta inconclusa y deficiente la cual no debió acarrear que el Juez del Juzgado Octavo de Control declarara con lugar la solicitud de sobreseimiento requerida por el órgano fiscal (…) lo propio era, en el ejercicio pleno de la acción penal y en aras de verificar si, realmente, los hechos denunciados se correspondían con el tipo penal de falsa certificación médica, que ese órgano fiscal ordenara la realización todos aquellos actos de investigación que correspondían para la obtención de la verdad de lo narrado por la ciudadana Mercedes Josefina Ramírez y velar que los mismos se cumplieran a cabalidad, esto es, que se practicaran de manera efectiva con la ayuda de todos los auxiliares de justicia adecuados, incluso con el ejercicio de la fuerza pública, a través de una orden judicial, como se lo permitía el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que, al no existir una investigación exhaustiva por parte del Ministerio Público, la Sala precisa que la misma fue concluida indebidamente con base a la afirmación legal de que no existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la misma.
De modo que, a juicio de esta Sala, la sentencia emitida por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fue inmotivada por cuanto no verificó, en forma jurídica, si lo alegado por el Ministerio Público en la solicitud de sobreseimiento de la causa se subsumía en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo cual el Juez debía analizar si existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación fiscal, y dicha omisión de análisis le ocasionó a la víctima denunciante la vulneración del debido proceso, por cuanto no se le garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad –uno de los objetivos principales del proceso penal-. (…) lo que permite a esta Sala Constitucional, en resguardo del orden público y ante la violación de los principios constitucionales referidos, que dejaron en indefensión a la parte accionante, revisar de oficio la decisión dictada, el 16 de junio de 2009, por el Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida a la ciudadana Daniela Trujillo Tugues; la cual se anula. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa penal al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados por la ciudadana Mercedes Josefina Ramírez, practicando todos los actos de investigación correspondientes, incluso la declaración de la ciudadana Daniela Trujillo Tugues, y concluya la fase de investigación fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente el acto conclusivo correspondiente. Vista la actuación desplegada por los Fiscales encargados de las Fiscalías Novena y Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Sala ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscal General de la República, a los fines que evalúe la conducta desplegada por ellos en la fase de investigación del proceso penal iniciado en virtud de la denuncia interpuesta Mercedes Josefina Ramírez (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones) (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04-08-2011, bajo la ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, Exp: 09-0369).

Por tanto, determinada la existencia del vicio de indefensión en que fue dejado a los imputados, la consecuencia lógica resulta, considerar viciada la sentencia objetada y por ende proceder a su anulación.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abg. Franklin Andrés Rojas Garantón, en su condición de Defensor Privado actuando en representación de los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON; tal impugnación intentada en contra de la decisión dictada por el Tribunal 4• de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 27 de Enero de 2.012, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fuere fundamentada en fecha 13 de Febrero del presente año, mediante la publicación del Auto de Apertura a Juicio, y según la cual el A quo declara SIN LUGAR la Solicitud formulada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada en contra de los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado, Aprovechamiento de Vehículo proveniente de Robo, Hurto de Vehículo Automotor (delitos estos atribuidos al ciudadano José Franklin Tovar Bello) y Aprovechamiento de cosas provenientes del Delito y Porte Ilícito de Arma de Fuego, (hechos punibles imputados al ciudadano Nichols Barreto Winston). En consecuencia se ANULA, conforme a los arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el acto de audiencia preliminar y los actos que le sucedieron; toda vez que la acusación formulada en su contra no dio cabida a la práctica de la diligencia de investigación solicitada a favor de los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON por la defensa que los asiste, debiéndose entonces, ordenar la nulidad de la acusación fiscal, reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere, para lo cual las actuaciones procesales se ventilarán ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, sede Pto. Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula. Se dejan vigentes las medidas cautelares privativas de libertad a la que se encontraban sujetos los procesados, previo al pronunciamiento jurisdiccional que hoy se anula. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Por Mayoría, PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abg. Franklin Andrés Rojas Garantón, en su condición de Defensor Privado actuando en representación de los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON; tal impugnación intentada en contra de la decisión dictada por el Tribunal 4• de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 27 de Enero de 2.012, en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fuere fundamentada en fecha 13 de Febrero del presente año, mediante la publicación del Auto de Apertura a Juicio, y según la cual el A quo declara SIN LUGAR la Solicitud formulada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada en contra de los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado, Aprovechamiento de Vehículo proveniente de Robo, Hurto de Vehículo Automotor (delitos estos atribuidos al ciudadano José Franklin Tovar Bello) y Aprovechamiento de cosas provenientes del Delito y Porte Ilícito de Arma de Fuego, (hechos punibles imputados al ciudadano Nichols Barreto Winston). SEGUNDO: En consecuencia se ANULA, conforme a los arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el acto de audiencia preliminar y los actos que le sucedieron; toda vez que la acusación formulada en su contra no dio cabida a la práctica de la diligencia de investigación solicitada a favor de los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN TOVAR BELLO y NICHOLS BARRETO WINSTON por la defensa que los asiste, debiéndose entonces, ordenar la nulidad de la acusación fiscal, reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere, para lo cual las actuaciones procesales se ventilarán ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, sede Pto. Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula; y como quiera es un hecho notorio -del cual esta Alzada tiene pleno conocimiento-, el hecho que debido a la rotación anual de jueces, el Juez que dictó la decisión que hoy se anula, Abg. Beltrán Javier Lira Domínguez, ya no se encuentra encargado del Tribunal que generó la recurrida; no se hace entonces necesaria la redistribución de la presenta causa a los fines indicados por esta Corte, toda vez que el referido juzgado en momento actual se encuentra a cargo de un juez distinto. TERCERO: Se dejan vigentes las medidas cautelares privativas de libertad a la que se encontraban sujetos los procesados, previo al pronunciamiento jurisdiccional que hoy se anula.

Publíquese, diarícese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Diecisiete (17) días del mes de Octubre del año Dos Mil Doce (2012).
Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. GILDA MATA CARIACO.

LOS JUECES,

ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.
DISIDENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.
GMC/GQG/MGRD/AR/VL._
FP01-R-2012-000139
Sent. Nº FG012012000447

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Abogado Manuel Gerardo Rivas Duarte, Juez Superior miembro de ésta Corte de Apelaciones del Edo. Bolívar; salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, en la presente decisión en base a las razones siguientes:

No tengo anuencia con lo apreciado por mis compañeras juezas de ésta Alzada, en lo que significó considerar que:

“se evidencia del desarrollo de las actuaciones procesales que no fueron realizadas todas las diligencias de investigación por el Despacho fiscal, por lo que la investigación resultó inconclusa y deficiente; por lo que ocasionó a los procesados la vulneración del debido proceso, por cuanto no se les garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad, uno de los objetivos principales del proceso penal; y así fue ello convalidado por el juzgador de la primera instancia en la Audiencia Preliminar”.

Y, fundamento mi tesitura en el hecho cierto que, la omisión en la que incurrió el representante del Ministerio Público al dejar de practicar las diligencias de investigación propuestas por la defensa y circunscritas a las testimoniales de las ciudadanas Deyanira Del Carmen Rodríguez; y Andreína Elianta Sequeira Ochoa; se vio subsanada efectivamente cuando en ocasión al acto de Audiencia Preliminar el día 227-01-2012 (folio 144 de la 2º pieza de la causa), el juzgador declaró admitir las testimoniales requeridas por la defensa, permitiendo con ello la evacuación de los medios de pruebas (testigos) en la etapa próxima de juicio oral, garantizando con ello la igualdad entre las partes y fundamentalmente el derecho a la defensa. En efecto ordenó el juez sentenciador de la primera instancia que:

“(…) En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa este tribunal las admite por cuanto las mismas son útiles, pertinentes y necesarias a los fines de demostrar la pretensión de la defensa en un eventual Juicio oral y Público (…)” (Resaltado propio).

Y así lo ordenó a su vez en el Auto de Apertura a Juicio de fecha 13-02-2012, visto al folio (159 y ss. de la 2º pieza de la causa), donde se lee que el juez sentenciador determinó que:

“(…) Del mismo modo son objeto de admisión en su Totalidad los órganos de prueba ofertados por intermedio de escrito de fecha 28/02/2.011, que riela a los folios (157) al (158) ambos, inclusive, de la Primera Pieza del presente Asunto Penal, por considerar este Tribunal que los mismos resultan ser lícitos, pertinentes, útiles y necesarios, para la sustentación de las pretensiones de la Defensa ante un eventual Juicio Oral y Público, órganos estos que se dan por reproducidos en el presente Auto Interlocutorio (…)”.

Es así como la postura que asumo, considero encuentra razón en el hecho que las testimoniales promovidas por la defensa; como se dejó ver, han sido admitidas por el Tribunal de Primera Instancia, permitiendo que las mismas sean evacuadas en el juicio oral; por lo que en mi opinión lo que pretendía la defensa con la práctica de tales diligencias de investigación por parte del representante del Ministerio Público, es factible que se obtenga de lo que depongan las testimoniales a evacuar en el juicio a favor de los procesados, motivo por el cual difiero de la dispositiva de este fallo de Alzada, toda vez que considero la nulidad de la acusación fiscal decretada por la mayoría sentenciadora, un acto o reposición innecesaria o bien inoficiosa, pues la pretensión de la defensa con la proposición de las diligencias de investigación, se ve satisfecha o solventada con la evacuación en juicio oral de los medios de pruebas propuestos en provecho de los hoya acusados.

En justa relación a lo anterior, y para reforzar mis consideraciones, encuentro que como ya expresé el propósito que inquiría la defensa obtener de la práctica de las diligencias de investigación propuestas al Despacho Fiscal, al poder ser arrojado o extraído de lo que depongan las testimoniales a evacuar en el juicio; convierte aun mas la reposición inútil, si las máximas nos conducen a estimar que mayor fuerza conviccional puede surgir de una prueba testimonial, que de una documental, pues en cuanto a la testimonial, el juez conforme al principio de inmediación estará presenciando su plena e inmediata constitución.

Queda así expresado el criterio del Juez Superior disidente. Fecha ut supra.

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. GILDA MATA CARIACO.

LOS JUECES,

ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE
ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
DISIDENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.
GMC/GQG/MGRD/AR/VL.- ASUNTO: FP01-R-2012-000139