REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Ciudad Bolívar, treinta y uno de octubre de dos mil doce Resolución Nº PJ01252012000325 ASUNTO: FN02-X-2012-000041 Vista la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano Rachid Ricardo Hassani El Souki, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.713, en su condición de endosatario en procuración de un efecto de comercio siendo el beneficiario el ciudadano José Salvador Calabro Delia en el juicio de cobro de Bolívares (vía intimación) en contra del demandado el ciudadano Toni Frank Reyes Álvarez, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.298.020 y de este domicilio, fundamentada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, hechos estos que se desprenden del libelo de la demanda presentado en fecha 26/09/2012, este Tribunal observa lo siguiente: Siguiendo la línea de pensamiento del tratadista Rafael Ortiz Ortiz en cuanto a la tutela jurisdiccional, este sentenciador acota que, el Poder Cautelar no puede concebirse como una ‘facultad’, sino más bien, como un ‘poder’, noción esta que nos acerca más a lo que llamaba el maestro Chiovenda, ‘posibilidad’, así: 1.- Todo ‘poder’, toda ‘posibilidad’ implica la habilitación legal para actuar de una determinada manera y, 2.- Todo poder jurisdiccional está al servicio de quien lo solicita; ahora bien, cuando esa ‘posibilidad’ es ejercida en el ámbito del Poder Público, no debe haber duda alguna que la misma se traduce en un ‘poder-deber’. Se trata de un ‘poder’ por cuanto esa ‘posibilidad’ está consagrada a unos órganos determinados del poder público nacional; pero al mismo tiempo se trata de un ‘deber’, porque en presencia de determinadas condiciones, el órgano está obligado a actuar. Con lo cual se debe concluir que la Medida Cautelar es un ‘poder-deber’ concedido por la ley al juez para que éste pueda, a instancia de parte, garantizar la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, consecuencialmente la tutela judicial efectiva. Ahora bien, el Tribunal al decretar las medidas cautelares, debe fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probados los elementos doctrinalmente conocidos como, el periculum in mora y el fumus boni iuris, estableciendo también las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, de modo que la facultad para su decreto está condicionada al cumplimiento de los extremos referidos anteriormente. De esta manera, la procedencia de este tipo de medidas, está sujeta a que se verifiquen de manera concurrente ciertas condiciones, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han venido elaborando con alguna uniformidad, estas condiciones están representadas en primer término por la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), en segundo lugar que haya la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y por último que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama; todo dentro de un proceso jurisdiccional. En consecuencia, este Juzgador hace suyo el criterio de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18/11/2004, expediente Nº 04-1796 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que citando a Rafael Ortiz-Ortiz, establece lo siguiente: “... (omissis)... ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional, pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa, “podrá”, pero no debe dejar de percatarse el interprete que la misma norma “condiciona”, esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial “cuando”... es decir, que para proceder a dictar la medida a pesar de la discrecionalidad el juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse “discrecionalidad dirigida”, para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad. “La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales, en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la “arbitrariedad” y la “discrecionalidad”, está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado “juicio”, de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario... (omissis)... Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: Art. 585: Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Art. 588 Ordinal 1°: En conformidad con el artículo 585 de este código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles. Las normas antes transcritas son imperativas para este sentenciador, en tanto que, conforme a la ley adjetiva civil, el juez sólo podrá decretar medidas cuando se cumplan concurrentemente los siguientes requisitos: • Que sean solicitadas dentro de un juicio. • Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) en este caso, debe el solicitante alegar el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que la contraparte de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal, en el caso sub exámine, los medios acompañados son suficientes para la existencia de un riesgo manifiesto. • Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), en este supuesto de hecho requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, como en efecto el demandante acompañó documentos que hacen presumir la existencia de un derecho a su favor. Ahora bien, las medidas preventivas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo con mecanismos que permitan colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso y, para que esta proceda, el Juez debe verificar que se cumplan las condiciones a que se refiere el artículo en cuestión, vale decir que se cumplan estrictamente los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, por cuanto la respectiva solicitud de la media preventiva requerida llena los extremos del artículo en cuestión debe otorgarse el pedimento hecho por la actora. En el caso bajo análisis se observa; que la parte actora presenta como prueba del fumus boni iuris, un letra de cambio emitida en fecha 03/10/2011 pagadera para el 03/11/2011 a la orden de José Calabio aceptada por Toni Reyes y endosada en procuración al abogado Rachid Ricardo Hassani, respectivamente identificados, y el derecho que tiene el beneficiario del titulo cambiario al cumplimiento del mismo. Y, el fumus periculum in mora, queda probado en el incumplimiento derivado de la falta de pago del giro vencido por la cantidad de Bs.27.500,00, y la cual se consignó junto con su libelo de demanda. En razón a las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes propiedad del demandado hasta alcanzar el doble de la suma demandada, es decir, la cantidad de setenta mil novecientos cincuenta Bolívares con cero céntimos (Bs. 70.950,00), dicha cantidad se encuentra comprendida del monto de la letra de cambio; más la suma de cuatro mil novecientos cincuenta Bolívares con cero céntimos (Bs. 4.950,00) por concepto de gastos del juicio prudencialmente calculados por este Tribunal. En caso de que la medida decretada recayere sobre sumas líquidas de dinero esta sólo abarcará el monto sencillo, es decir la cantidad treinta y siete mil novecientos cincuenta Bolívares con cero céntimos (Bs. 37.950,00) A tales efectos se ordena comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Heres y Raúl Leoni del Estado Bolívar e Independencia del Estado Anzoátegui del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Líbrese comisión junto a oficios. El Juez, Abg. Orlando Torres Abache. La Secretaria, Abg. Inocencia Linero de Cárdenas. En esta misma fecha se libraron comisión junto a los oficios Nros. 1023-…/2012 y 1023-…/2012. La Secretaria, Abg. Inocencia Linero de Cárdenas.