TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO Nº UP11-V-2010-000601

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana YESSICA DAYANA CORONA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.112.250, domiciliada en la Urbanización La Ermita, calle 2, casa N° 33, municipio Cocorote del estado Yaracuy.

BENEFICIARIA: “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ FORNER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.262.858, residenciado en la Urbanización Villa Santa Lucia, calle Gusanillo, casa N° 4, Yaritagua, municipio Peña del estado Yaracuy.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (FIJACIÓN).

SINTESIS DEL CASO
Se inicia el presente procedimiento, por demanda incoada por la ciudadana YESSICA DAYANA CORONA, ante identificada, en su condición de madre de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, debidamente representada por la abogada Yasnela Martínez, en contra del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ FORNER, igualmente identificado, por cuanto alega la parte actora que desde el mes de marzo de 2010, se separo del padre de su hija y en todos estos meses los cuales han sido más de siete (7) meses el padre de su hija compartía con la niña todos los domingos, la visitaba en su casa y uno que otro fin de semana ella la llevaba al negocio de él, a los fines de que compartiera con el padre, pero es el caso que el padre de la niña, todos los fines de semana acostumbra a tomar bebidas alcohólicas lo cual considera la madre de la niña que es un riesgo para la niña de autos y no le está garantizando su bienestar y seguridad ya que la expone al peligro por cuanto anda tomando y conduciendo su vehículo. Que el mismo quiere llegar a su casa, los días de semana así como los fines de semana a altas horas de la noche, ingiriendo bebidas alcohólicas a querer llevársela, conducta esta inadecuada e irresponsable por parte del mismo ya que no toma en cuenta la seguridad de la niña, es por lo que por todo lo antes expuesto, la parte actora solicita se decrete y se fije el régimen de convivencia familiar a favor de la niña de autos. Para lo cual propone que el padre viste a su hija todos los domingos de cada mes, tomando en cuenta que el mismo trabaja en su propio negocio toda la semana, el cual puede compartir con la niña desde las 2:00pm hasta las 6:00pm, los días de Carnaval, el día lunes de carnaval compartirá con su padre de 2:00pm hasta la 6.00pm, la Semana Santa, compartirá con su padre los días jueves y viernes desde las 12 del medio día hasta las 6:00pm, el día del padre compartirá con su padre, el día del cumpleaños de la niña compartirá con la niña desde las 4:00pm hasta las 8:00pm. En época decembrina alternar tanto el día 24 como el 31 de diciembre de cada año, igualmente manifestó estar dispuesta a llegar a cualquier acuerdo con el padre se su hija, siempre y cuando vaya en beneficio de la niña y se respete el acuerdo tomado. Fundamento su demanda en los artículos 385 al 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La demanda fue admitida, en fecha 14 de diciembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, fijándose el procedimiento establecido en el capitulo IV del Titulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la tramitación de esta causa, asimismo, se ordenó notificar a la parte demandada a los fines de que conociera la oportunidad para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, y se hizo del conocimiento de las partes que una vez culminara la fase de mediación, se solicitaría informe integral a los miembros del equipo multidisciplinario adscritos a este Circuito, igualmente se acordó librar notificación a la Defensora Pública Primera a los fines de que represente judicialmente a la niña de autos.
Al folio 15 del expediente, riela diligencia suscrita y presentada por la Abg. Yasnela Martínez Leal, en su carácter de Defensora Pública Primera de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual acepta la designación sobre ella recaída para representar judicialmente a la niña de autos.
Notificada válidamente la parte demandada, se fijó para el día 13 de febrero de 2012, a las 9:00 a.m. la oportunidad para llevar a cabo la audiencia de la fase de mediación, con la advertencia de que de no comparecer la parte demandante se consideraría desistido el asunto, y de no comparecer el demandado se presumirían como ciertos los hechos alegados en su contra, hasta prueba en contrario.
Por cuanto, en fecha 15 de noviembre de 2011, mediante Resolución signada con el Nº 002-2011, la Coordinación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, ordenó la redistribución de las causas existentes en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, entre todos los Tribunales de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este circuito judicial de Protección, correspondiéndole el presente asunto al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, por lo que la juez Belkis Morales, se aboco al conocimiento de la presente causa y se hizo conocimiento a las partes que la causa se reanudará al cuarto (4°) día de despacho siguiente al presente autos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Reanudada como ha sido la presente causa, el Tribunal fijo nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de mediación, para el día 10 de mayo de 2012, a las 9:00 a.m.
Por cuanto no hubo despacho por decreto Nº 020/2012, emanado de la Coordinación Judicial de este Circuito de Protección, se fijo nueva oportunidad para la audiencia inicial de mediación, para el día 28 de junio de 2012, a las 11:00 a.m.

FASE DE MEDIACION
En fecha 28 de junio de 2012, se realizó la audiencia de mediación, se dejó constancia que compareció la parte demandante, asistida por la Defensora Pública Primera y de la incomparecencia de la parte demandada. Vista la incomparecencia del demandado, se dio por concluida la fase de mediación y se tienen como ciertos los hechos alegados por la demandante hasta prueba en contrario.
En esa misma fecha, se fijó para el día miércoles 25 de julio de 2012, a las 3:00 p.m. la realización de la audiencia preliminar de la fase de sustanciación y se ordenó oficiar al equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito a fin de que realice informe integral a las partes del presente asunto.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y LA PRESENTACION DE LAS PRUEBAS
Vencido en fecha 16 de julio de 2012, el lapso legal otorgado en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se hizo constar que la parte demandante no presentó su escrito de pruebas, y la parte demandada no consignó su escrito de contestación de la demanda, ni presentó su escrito de promoción de pruebas en la presente causa.
El 23 de julio de 2012, se recibió oficio proveniente del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, mediante la cual manifiestan que ninguna de las partes compareció al equipo multidisciplinario, sin embargo a través de llamada telefónica al señor Rodríguez José Gregorio, el mismo manifestó que el Régimen de convivencia con su hija se cumple sin ningún tipo de contratiempo.

FASE DE SUSTANCIACION
En la oportunidad para la realización de la audiencia de sustanciación, se dejo constancia que solo compareció la Defensora Pública Primera, quien representa a la niña de autos, no asistieron las partes involucradas ni por sí ni por medio de apoderado judicial, fueron materializadas las pruebas documentales. La jueza de sustanciación consideró la existencia de suficientes elementos de convicción y dio por concluida la fase de sustanciación y remitió la causa al Tribunal de Juicio.

AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 8 de agosto de 2012, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito, a cargo de la Jueza abogada EMIR JANDUME MORR NUÑEZ, asimismo, se fijó para el día lunes 8 de octubre de 2012, a las 2:00 p.m., la oportunidad para llevar a cabo audiencia oral, pública y contradictoria de juicio. Se prescindió de oír la opinión de la niña de autos por su corta edad.
En la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma presidida por esta sentenciadora. Se dejó constancia de que no se encontraban presentes en la Sala de Juicio de este Tribunal, la parte demandante ciudadana YESSICA DAYANA CORONA, ni la parte demandada ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ FORNER, ni por si no por medio de apoderado judicial que los represente, solo se hizo presente la Defensora Pública Primera de este estado Abg. Yasnela Martínez, quien representa a la niña de autos. Se concedió el derecho de palabra a la Defensora Pública Primera, quien realizó una síntesis de sus alegatos y los soportes con los cuales los pretendía hacer valer. Seguidamente procedió a proponer las pruebas materializadas en la fase de sustanciación y que solicitaba fuesen incorporadas. Visto que fueron debidamente materializadas las pruebas indicadas por la Defensa Pública. El Tribunal declaró incorporadas las referidas pruebas. Posteriormente, se procedió a oír las conclusiones de las partes de conformidad con el artículo 484 eiusdem, y la jueza le concedió el derecho de palabra a la Defensora Pública Primera quien expuso sus conclusiones y pidió se declarara con lugar la presente demanda.
Consideradas las pruebas documentales y lo expuesto por la Defensa Pública, esta sentenciadora observó la conveniencia de fijar un régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña de autos, por lo que dictó el dispositivo del fallo, declarando la demanda Con Lugar.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION
Establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el juez no decide entre la simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber de esta Juzgadora, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas presentadas por la Defensa Pública de la siguiente manera:

PRUEBAS DOCUMENTALES PRESENTADAS POR LA DEFENSA PÚBLICA:
PRIMERO: Copia certificada del Acta de Nacimiento de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, signada con el N° 293 del año 2010, expedida por la Dirección de Registro Civil del municipio San Felipe del estado Yaracuy, cursante al folio 6 de este expediente; donde se evidencia la filiación materna y paterna de la niña de autos, así como su condición de minoridad, documento público al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Oficio N° EMD-163/12, suscrito por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito este Circuito, de fecha 23 de julio de 2012, cursante al folio 32, donde el equipo informó que las partes no comparecieron a la cita, sin embargo a través de llamada telefónica al señor Rodríguez José Gregorio, el mismo manifestó que el Régimen de convivencia con su hija se cumple sin ningún tipo de contratiempo. Documento no impugnado en juicio al cual se le concede pleno valor probatorio, por provenir de persona autorizada para ello.

DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR:
Es competente para conocer del presente asunto de Régimen de convivencia Familiar, conforme a las facultades que le confiere el Parágrafo Primero, literal e) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por estar residenciada la niña dentro del ámbito de competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.
En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.
De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”
Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.

De la norma trascrita se evidencia, que se le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de esos enfrentamientos, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar la máximas de experiencia que por su oficio haya podido acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de manejar para el niño, niña o adolescente.
Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley especial que rige la materia, ha establecido consecuencias legales para el caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, en el artículo 389-A, ya que su incumplimiento, produce una violación de su derecho el cual puede dar origen a la pérdida de la custodia de o los hijos.
Si bien es cierto, el derecho de convivencia es un derecho de dos caras por un lado incluye el derecho del padre que no ejerce la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la custodia del hijo, de visitar, compartir, tener contacto directo con su hijo, hija o hijos, por otro lado, el derecho del hijo, hija o hijos a ser visitados y a tener contacto frecuente con sus padres cuando no conviven con éstos. No se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño, niña y adolescente requieren cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólida y equilibrada estructuración emocional. La comunicación con el padre no guardador se extiende a una presencia cotidiana en la vida de los hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión, en aras de que el niño, niña o adolescente cuente y disfrute con ambas figuras parentales en el decurso de su formación.
De manera que el derecho de visita surge independientemente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, residencias separadas de los padres, otros). Es constante la doctrina y la jurisprudencia, que se debe garantizar el derecho a la convivencia familiar en beneficio e interés del niño, niña y adolescente, para preservar su integridad psíquica y emocional, así como para proteger la familia, que aún cuando desintegrada por el hecho de la separación, debe continuar el niño, niña y adolescente formando parte de su aprendizaje y formación moral.
En el caso de marras, los progenitores no lograron conciliar, por cuanto no compareció la parte demandada, por lo que es evidente, la existencia de un conflicto entre ambos, quienes se encuentran enganchados en problemas de adultos, que en nada beneficia los intereses de la niña de autos. Ahora bien, siendo el derecho de convivencia familiar, un derecho reciproco entre el padre que no convive con su hija, por cuanto el primero tiene derecho a visitarlo y la segunda a ser visitada, con el fin de preservar los lazos afectivos, inculcar valores y principios y visto que en el presente caso existe un conflicto en el cual se involucra la estabilidad emocional y el desarrollo integral de la niña de autos, por cuanto no comparte con su padre con regularidad, y vista las pruebas evacuadas y oídos los alegatos de la parte actora, y el oficio realizado por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, señalaron que en entrevista telefónica con el demandado y padre de la niña de autos, el mismo manifestó que se está cumpliendo el régimen de convivencia familiar con su hija sin contratiempo.
Considera este Tribunal, que no existiendo convivencia entre los progenitores, y visto lo señalado por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, es necesario establecer un régimen de convivencia Familiar para el progenitor no conviviente, que se adapte a las condiciones actuales de los padres y del niño, y así se declara.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, la juzgadora por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que en este caso especifico no es otro que garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre JOSE GREGORIO RODRIGUEZ y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).
Este tribunal deja constancia que no escuchó la opinión de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, debido a su corta edad solo cuenta con 2 años.
Con base a lo antes expuesto considera está sentenciadora que la niña de autos, tiene el derecho de compartir con su padre y debe otorgarse un régimen de convivencia familiar que procure la integración de la hija con aquel, dado a la importancia que tiene para el desarrollo psico-social de la niña, cultivar las relaciones familiares con otros miembros de su familia y muy especialmente con su progenitor, en aras de garantizar el interés superior de la niña, siendo este un principio de interpretación y aplicación de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en virtud que este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, este Tribunal procederá al establecimiento del régimen de Convivencia Familiar en la parte dispositiva del presente dictamen y así se decide.

DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones y revisada las circunstancias particulares del presente caso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de FIJACION DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la ciudadana YESSICA DAYANA CORONA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.112.250, domiciliada en la Urbanización La Ermita, calle 2, casa N° 33, municipio Cocorote del estado Yaracuy, en beneficio de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ FORNER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.262.858, residenciado en la Urbanización Villa Santa Lucia, calle Gusanillo, casa N° 4, Yaritagua, municipio Peña del estado Yaracuy. Se fija el Régimen de Convivencia Familiar, el cual se desarrollará de la forma propuesta por la parte actora, visto que el padre no contestó ni promovió pruebas y manifestó ante el equipo multidisciplinario que el régimen de convivencia con su hija se viene cumpliendo sin contratiempos, en los siguientes términos:
1.- El padre compartirá con su hija todos los domingos de cada mes, desde las 2:00pm hasta las 6:00pm quien la buscará en el hogar materno el día y la hora fijada y la retornará al mismo lugar el mismo día.
2.- En cuanto a los días de Carnaval, el día lunes de carnaval la niña compartirá con su padre de 2:00pm hasta la 6.00pm, y en Semana Santa, compartirá con su padre los días jueves y viernes desde las 12 del medio día hasta las 6:00pm.
3.- El día del padre compartirá con su padre.
4.- El día del cumpleaños de la niña está compartirá con su padre desde las 4:00pm hasta las 8:00pm.
5.- En época decembrinas será alternar tanto el día 24 como el 31 de diciembre de cada año, es decir que si el 24 de diciembre lo pasa con su padre el 31 será con la madre y así en forma alterna los años sucesivos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los nueve (9) días del mes de octubre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Abg. EMIR JANDUME MORR NUÑEZ

La Secretaria,

Abg. FELIMAR ORTEGA

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 4:15pm.
La Secretaria,

Abg. FELIMAR ORTEGA