Asunto: FP02-Z-2004-000965 Resolución Nº: PJ0832012001276 “Vistos” Demanda: Fijación de Régimen de Convivencia familiar. Demandante: Pedro Gabriel Abreu Molero. Abogado: Dra. Omaira Carett. IPSA Nº: 36.595 Demandada: Solangel del Carmen Fernández Hernández. Abogada: Dra. Nadia Abuod Nasser. IPSA Nº: 70.657. Hijas: (Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Mediante formal demanda, el ciudadano: Pedro Gabriel Abreu Molero, titular de la cédula de identidad Nº: 5.577.127, en representación de sus hijas: (Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de: doce (12), once (11), nueve (09) y siete (07), años de edad, respectivamente, asistido de abogada, demandó por fijación de Régimen de convivencia familiar a la ciudadana: Solangel del Carmen Fernandez Hernández, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 13.016.561, alegando que la misma no le ha permitido tener contacto personal regularmente con sus hijas, razón por la cual acude a demandar la fijación judicial de un Régimen de convivencia a favor de sus mencionadas Hijas. ADMISION DE LA DEMANDA. Mediante auto expreso, se admitió la demanda interpuesta lo cual consta a los folios ocho (08) y nueve (09) de autos. Al folio dieciocho y su vuelto (18 y vto.) consta la notificación del Fiscal deL Ministerio Público. Al folio diecinueve y su vuelto (19 y vto.) consta la notificación de la Trabajadora Social. Consta al folio veinticinco (25) que la demandada se dio por citada, mediante comisión. CONTESTACION DE LA DEMANDA. Cumplidas, las señaladas diligencias, abierta la oportunidad procesal para ello, consta que la demandada no compareció a la audiencia de conciliación ni dio contestación a la demanda en su contra. DE LA PROMOCION Y EVACUACION DE PRUEBAS. En este estado del proceso, el Tribunal, deja expresa constancia de que la parte demandada no promovió pruebas. El Actor promovió la prueba documental consistente en las Partidas de nacimiento de sus hijas, las cuales promovió con el libelo. Consta de autos que se consigno un informe social practicado en la residencia de la parte de la parte demandada. Ahora bien, cabe destacar que la carga probatoria en esta materia, es de ambas partes pues, toca a cada una de ellas, demostrar sus mutuas afirmaciones de hecho y de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del CPC, para lo cual se entrará a analizar y valorar toda la prueba que conste en autos, y así se establece. MOTIVA DEL FALLO Llegados a esta fase del proceso, el Tribunal, previa la decisión que ha de recaer, considera oportuno hacer las siguientes consideraciones: PRIMERA: Que este Tribunal es competente para conocer de la presente acción, por fijación del Régimen de convivencia familiar, por cuanto se prueba, que las hijas de la pareja son menores de edad, con las copias de sus respectivas partidas de nacimiento, una en copia simple y las otra tres en copia certificada de su original de las niñas: (Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y que su residencia es el Municipio Heres, Jurisdicción del Estado Bolívar, Sede de este Tribunal, de conformidad con las normas contenidas en los artículos 177 Parágrafo Primero, Literal “e”, 385, y 453 de la LOPNA y así se declara. SEGUNDA: Que de los autos se demuestra la filiación existente entre el actor y sus hijas para quienes demanda la fijación de una convivencia, según se constata de las copias ya señaladas de sus partidas de nacimiento cursantes en autos a los folios: cuatro (04), cinco (05), seis (06) y siete (07) que conforme con lo previsto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, tienen el carácter de ser documento público, las cuales no fueron tachadas por la contraparte por lo cual, este Tribunal, les concede pleno valor probatorio, en orden a establecer la filiación señalada y así se decide. TERCERA: Que en virtud de lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del CPC, cada una de las partes tiene que asumir su carga probatoria y se trata de la pretensión de fijación de un régimen o regulación del derecho de convivencia familiar de las hijas pedido por su padre por lo cual corresponde al demandante demostrar la conducta rebelde de la madre en no permitir ese contacto personal sin necesidad de que medie orden de autoridad, cuando afirmó que es la madre quien no deja que él comparta y vea a sus hijas y esté con ellas ya que no tiene su custodia y corresponde a la madre demandada demostrar por su parte los hechos que contradigan las referidas afirmaciones del actor, cuestión controvertida que ésta no demostró, por cuanto se constata y prueba que: 1º) No contestó la demanda en su contra en tal virtud no estableció que la demandada no le deja tener contacto personal a sus hijas con el padre y 2º) Que fue poco diligente al no acudir, en el lapso legal para ello, a traer a los autos las pruebas que contradijeran los alegatos expuestos por el actor en su demanda, de donde se deriva que la demandada no cumplió con su carga probatoria tendiendo la obligación de hacerlo al no haber rebatido con algún medio de prueba los hechos afirmados por el demandante, tal como lo establecen el artículo 506 del CPC, concordancia con el 1354 del Código Civil. En todo caso debe considerársele confesa de conformidad con lo previsto en los artículos 347 del CPC concordancia con el artículo 362 ejusdem. Esto implica que de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del CPC, el juez al deber atenerse a lo alegado y probado en autos, se configura una evidente falta de interés procesal en asumir su obligación probatoria, no quedando otra alternativa a este juez que decidir a favor del actor, quien por su parte tampoco asumió su carga probatoria ya que lo único que demostró fue la existencia de sus hijas y su filiación con ellas, sin embargo se hace necesario fijar la convivencia o sea los términos de lugar modo y tiempo del ejercicio de ese derecho del padre con sus hijas pues se trata de un derecho supra constitucional y humano de las hijas a tener contacto directo y personal con aquel de sus padres que no detente la crianza (custodia personal) de los hijos y no un derecho disponible por los progenitores y así se deberá decidir. En cuanto al informe social, se constata de autos que a pesar de haberse ordenado no se practicó, por lo cual el tribunal no considera vinculante dicho informe en este caso por cuanto la fijación del modo, lugar y tiempo de ejercicio de este derecho, debe proceder de pleno derecho sin supeditarlo a condiciones de hecho o de derecho que pudiesen menoscabar su ejercicio y atendiendo a la interpretación y aplicación efectiva del principio del superior interés del niño y así debe establecerse. CUARTA: Que, el artículo 254 del CPC es claro cuando establece que los jueces no pueden declarar con lugar una demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en caso de dudas debe decidirse a favor del reo o demandado, de donde se sigue que no habiendo asumido su carga procesal ninguna de las partes, es decir, no haberse demostrado con plena prueba por el actor, que la madre le niega a sus hijas el derecho de convivencia y a él la posibilidad de ejercerlo en beneficio de sus hijas y la demandada no haber probado nada, en sentido contrario, que le favoreciera en el lapso legal de pruebas, no puede considerarse que sea contraria a derecho la petición formulada por el actor, ni puede quedar absuelta de la instancia la demandada y en suspenso la posibilidad del ejercicio efectivo y pleno de ese derecho por parte de las hijas del actor, sino que el sentenciador debe pronunciar jurisdicción privilegiando tal derecho de las niñas y/o adolescentes del caso declarando procedente la acción intentada para que se regule la convivencia demandada y así debe establecerse. QUINTA: En interpretación y aplicación del superior interés del niño principio de obligatoria interpretación y aplicación por este juez, se establece que debe actualizarse de inmediato el derecho de convivencia de las hijas del actor con éste, por constituir un derecho humano de las mismas representado en este acto por su derecho a tener contacto personal, directo y por cualquier otra vía lícita con aquel de sus padres que actualmente no ejerza su custodia en este caso el padre quien solicita una convivencia familiar en beneficio de sus hijas (elemento de la Responsabilidad de la crianza) lo cual se tomará en cuenta a la hora de fijar la regulación de Convivencia pedida y así se decide. Asimismo se hace constar que se oyó la opinión de las dos hijas menores de edad, a quienes se les fijará la convivencia, tal como consta de autos a los folios cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55), donde expresan ambas que "les gustaría que su padre las visitara" opinión que se tomará en cuenta en la dispositiva a la hora de fijar el régimen solicitado y así se establece. Ahora bien se constata y prueba de autos que las hijas del demandante al momento de la presentación de la demanda eran todas menores de edad, pero, en el decurso del proceso, dos de ellas, a saber: Yackelin Margarita y Rosibel Andreina, llegaron a la mayoridad, razón por la cual debe declararse extinguida la patria potestad, de ambos padres, sobre ellas y en tal virtud no procede fijarles el modo de ejercicio de este derecho, por lo cual debe declararse, igualmente extinguida esa posibilidad para las mismas en razón de la edad y solo fijárselo a las otras dos hijas, a saber: (Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actualmente menores de edad, declarando parcialmente procedente la fijación de la convivencia solicitada y así se resuelve. DISPOSITIVA DEL FALLO Por todas las razones y argumentos que quedaron expuestos, este Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación, en función de transición, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1º.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar interpuesta por el ciudadano: Pedro Gabriel Abreu Molero, en relación con sus hijas: Ana Karina y Solibel Carolina en contra de la ciudadana: Solangel del Carmen Fernandez Hernández y 2º.- Extinguido el ejercicio del Derecho de Convivencia para las ciudadanas: Yackelin Margarita y Rosibel Andreina, por razón de haber alcanzado la mayoría de edad, y quedar por ese hecho extinguida la patria potestad de sus padres sobre ellas. En consecuencia este Tribunal, pasa a fijar el modo, tiempo y lugar en que se verificará dicha convivencia entre las adolescentes: (Identidad omitida según artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y su progenitor demandante, en los términos siguientes: el padre podrá visitar a sus hijas en la residencia de las mismas los días de semana en horas que no perturben el desarrollo de sus actividades diarias. Podrá Llevarlas con él de paseo los fines de semana en sábado y domingo fuera de su residencia desde las tres (03:00 p.m.) hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.), en que las devolverá a su madre. El padre podrá pasar con sus dos hijas ya nombradas una semana de vacaciones cada mes de agosto, dos días de semana santa completos y un día de carnaval todo el día completo devolviéndolas a su hogar al término de esos días. Podrá también pasar el 24 día de navidad medio día desde las dos de la tarde (02:00 p.m.) hasta las siete de la noche (07:00 p.m.) y el año nuevo igual, de acuerdo con la madre y oyendo lo que al respecto tengan que decir sus hijas. Para salir fuera de la jurisdicción del Estado Bolívar en cualquiera de los días autorizados deberá contar con el consentimiento expreso dado por escrito por la madre y deberá consultar la opinión de sus hijas. El presente régimen podrá ser objeto de revisión cada vez que el interés superior de las adolescentes del caso así lo amerite. Cúmplase como se ha decidido. Por cuanto la decisión que antecede se dictó fuera de lapso, se ordena notificar a las partes. Líbrense boletas.--------------------------------------------------------------------------- Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, Firmada y Sellada en la Sede del Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, actuando en función de transición, a los veinte días del mes de Septiembre del año dos mil doce años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.------------------------ El Juez (2º) de Mediación Dr. Franklin Granadillo Paz La Secretaria Abg. En esta fecha, siendo la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.) Se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.------------------------------------------- La Secretaria Abg. FGP/fgp/DS.