TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 30 de enero de 2013, que riela al folio 4, que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta por el abogado PEDRO MORENO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano HENRY JOSE RANGEL CARMONA, contra el auto de fecha 18 de enero de 2013, que riela a los folios 1 y 2 del cuaderno de medidas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora, incidencia surgida en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano HENRY JOSE RANGEL CARMONA contra el ciudadano JOSE RAMON NADALES, cuyo expediente quedó anotado bajo el N° 13-4418.

CAPITULO PRIMERO

1. Limites de la Controversia

1.1.- Antecedentes

El Tribunal de la causa señalado precedentemente, en virtud de la apelación formulada en fecha 25 de enero de 2013, que riela al folio 3 del cuaderno de medidas, por la representación judicial de la parte actora, abogado PEDRO MORENO, contra de la decisión contenida en el auto de fecha 18 de enero de 2013, inserto al folio del 1 al 2, del cuaderno de medidas, remitió al Tribunal Superior el expediente original del cuaderno de medidas y copias certificadas de la pieza principal, distinguido con el Nro. 43.133, nomenclatura de ese Juzgado.

1.2.- Se destacan de las actuaciones remitidas relacionadas con la apelación interpuesta, las siguientes:

• Cuaderno de Medidas.

• Corre inserto a los folios del 1 al 2 auto de fecha 18 de enero de 2012, mediante el cual el Tribunal argumentó lo siguiente: “…La parte actora solicitó se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre una (1) parcela de terreno y la casa sobre ella construida con el número parcelario 324-04-193, ubicada en la Manzana 12, distinguida con el Nº 15, de la Urbanización Los Saltos, Unidad de Desarrollo UD-324, propiedad del demandado de autos, por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la mencionada medida, previas las consideraciones siguientes:
Las condiciones de procedencia para decretar una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (embargo, secuestro, prohibición de enajenar y gravar), están contenidas en el artículo 585, eiusdem, los cuales son: el peligro de infructuosidad del fallo definitivo conocido como PERICULUM IN MORA y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de fumus boni iuris. El texto procesal exige en el señalado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, solo cuando exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama “. Por lo que para que pueda decretarse una medida cautelar de las previstas en el artículo 588 eiusdem,. Debe darse concomitantemente las dos situaciones siguientes:
3) Que exista riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la petición del fallo (periculum in mora)
4)Que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible (FUMUS BONI IURIS) y se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias.
En atención a tales requisitos, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, esto es argumentos y medios de prueba que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriores que la hagan procedente en cada caso concreto.
Por otra parte, el decreto de dichas medidas son potestativos del juez conforme lo dispone el propio artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y como así lo ha dejado sentado la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia reciente de fecha 31 de marzo de 2000 (sentencia Nº 88) ratificada en fecha 30 de noviembre de 2000 (sentencia N1º 387) cuando señala: (…) No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículos 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio (…)
Sentadas las premisas anteriores, observa el Tribunal que en el caso bajo examen, las peticionantes no señalan cuales de los argumentos y medios de pruebas producidos junto con el libelo de la demanda estás destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por legislador anteriormente mencionados que hagan procedente el decreto de las medidas peticionadas, careciendo la solicitud de la cautela de toda fundamentación en orden al cumplimiento de tales requisitos. Este modo de proceder, conduce al necesario rechazo a las cautelares solicitadas por no estar satisfechos los extremos legales para que el juez de la causa pueda acordarla. Es una carga ineludible para la parte que solicita el decreto de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil demostrar al Juez en forma precisa que están llenos los requisitos establecidos en el artículo 588 de la mencionada Ley procesal, por lo que la ausencia absoluta de prueba, así como de la determinación expresa de cuales de los argumentos y medios de prueba de los contenidos en el libelo de la demanda están dirigidos a servir de fundamento de la solicitud de medidas preventivas, impiden que el juez pueda decretarlas pues, en criterio del juzgador, a la ausencia absoluta de argumentos y medios de pruebas se asimila la afirmación genérica del peticionante de la medida de que esos argumentos y medios de prueba se evidencian de los hechos narrados en el libelo de la demanda y de los elementos de prueba acompañados al mismo libelo.
En efecto, el procedimiento cautelar si bien accesorio al juicio principal está investido del atributo de la autonomía en cuanto a su tramitación por lo que el actor está obligado a señalar cuales de los argumentos y medios de pruebas producidos junto con el libelo están destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por el legislador para la procedencia de la cautela o cautelas solicitadas; el interesado en la medida no puede considerar que su cumplimiento está sobreentendido y que el juez está obligado a escudriñar en el libelo de la demanda y sus anexos para determinar la procedencia de la cautela; esto último llevaría a sustituir en el juez lo que debe ser una actividad desplegada por el interesado con lo cual estará contrariando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que prohibe a los jueces suplir los argumentos de hecho no alegados ni probados. De la manera antes expresada, este Tribunal deja sentado su criterio en lo atinente a las solicitudes de medidas preventivas.
En merito de las anteriores consideraciones este Tribunal NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por cuanto las mismas no cumplen con los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya explicados previamente…”

• Riela al folio 3 diligencia de fecha 25 de enero de 2013, suscrita por el abogado PEDRO MORENO, apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual apela del auto d fecha 18 de enero de 2013, dicha apelación fue escuchada en el solo efecto por auto de fecha 30 de enero de 2013, tal como consta al folio 4 de este expediente.

1.3.- Actuaciones celebradas en esta alzada.

- Riela al folio 8, escrito de informes presentado por el abogado PEDRO MORENO en su condición de apoderado judicial de la parte actora.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 3, por el abogado PEDRO MORENO en su condición de apoderado judicial del ciudadano HENRY JOSE RANGEL CARMONA contra la decisión de fecha 18 de enero de 2013, dictada por el Tribunal de la causa que negó la medida solicitada por la parte actora, argumentando lo siguiente: “…La parte actora solicitó se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre una (1) parcela de terreno y la casa sobre ella construida con el número parcelario 324-04-193, ubicada en la Manzana 12, distinguida con el Nº 15, de la Urbanización Los Saltos, Unidad de Desarrollo UD-324, propiedad del demandado de autos, por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la mencionada medida, previas las consideraciones siguientes: Las condiciones de procedencia para decretar una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (embargo, secuestro, prohibición de enajenar y gravar), están contenidas en el artículo 585, eiusdem, los cuales son: el peligro de infructuosidad del fallo definitivo conocido como PERICULUM IN MORA y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de fumus boni iuris. El texto procesal exige en el señalado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que las medidas cautelares serán decretadas por l Juez, solo cuanto exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama “. Por lo que para que pueda decretarse una medida cautelar de las previstas en el artículo 588 eiusdem,. Debe darse concomitantemente las dos situaciones siguientes: 3) Que exista riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la petición del fallo (periculum in mora) 4)Que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible (FUMUS BONI IURIS) y se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. En atención a tales requisitos, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, esto es argumentos y medios de prueba que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriores que la hagan procedente en cada caso concreto. Por otra parte, el decreto de dichas medidas son potestativos del juez conforme lo dispone el propio artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y como así lo ha dejado sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia reciente de fecha 31 de marzo de 2000 (sentencia Nº 88) ratificada en fecha 30 de noviembre de 2000 (sentencia N1º 387) cuando señala: (…) No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio (…) Sentadas las premisas anteriores, observa el Tribunal que en el caso bajo examen, las peticionantes no señalan cuales de los argumentos y medios de pruebas producidos junto con el libelo de la demanda están destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por legislador anteriormente mencionados que hagan procedente el decreto de las medidas peticionadas, careciendo la solicitud de la cautela de toda fundamentación en orden al cumplimiento de tales requisitos. Este modo de proceder, conduce al necesario rechazo a las cautelares solicitadas por no estar satisfechos los extremos legales para que el juez de la causa pueda acordarla. Es una carga ineludible para la parte que solicita el decreto de cualquiera de las medidas preventivas establecidas para la parte que solicita el decreto de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil demostrar al Juez en forma precisa que están llenos los requisitos establecidos en el artículo 588 de la mencionada Ley procesal, por lo que la ausencia absoluta de prueba, sí como de la determinación expresa de cuales de los argumentos y medios de prueba de los contenidos en el libelo de la demanda están dirigidos a servir de fundamento de la solicitud de medidas preventivas, impiden que el juez pueda decretarlas pues, en criterio del juzgador, a la ausencia absoluta de argumentos y medios de pruebas se asimila la afirmación genérica del peticionante de la medida de que esos argumentos y medios de prueba se evidencian de los hechos narrados en el libelo de la demanda y de los elementos de prueba acompañados al mismo libelo. En efecto, el procedimiento cautelar si bien accesorio al juicio principal está investido del atributo de la autonomía en cuanto a su tramitación por lo que el actor está obligado a señalar cuales de los argumentos y medios de pruebas producidos junto con el libelo están destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por el legislador para la procedencia de la cautela o cautelas solicitadas; el interesado en la medida no puede considerar que su cumplimiento está sobreentendido y que el juez está obligado a escudriñar en el libelo de la demanda y sus anexos para determinar la procedencia de la cautela; esto último llevaría a sustituir en el juez lo que debe ser una actividad desplegada por el interesado con lo cual estará contrariando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que prohibe a los jueces suplir los argumentos de hecho no alegados ni probados. De la manera antes expresada, este Tribunal deja sentado su criterio en lo atinente a las solicitudes de medidas preventivas. En merito de las anteriores consideraciones este Tribunal NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por cuanto las mismas no cumplen con los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya explicados previamente…”.
En informes presentados en esta alzada por el abogado PEDRO MORENO, en su condición de apoderado judicial del ciudadano HENRY JOSE RANGEL CARMONA, se excepcionó alegando que se interpuso, una pretensión, con el objeto de demandar ciertas cantidades de dinero, por daños y perjuicios, causados por el ciudadano JOSE RAMON NADALES, en contra de su patrocinado HENRY RANGEL, que lo cierto es que aunado al libelo de demanda, se solicito, se decretara de conformidad con el artículo 588 ordinal 3º en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes propiedad del demandado de autos, la cual fue negada por el Tribunal a-quo, alega que si no deja de ser cierto que se trata de reclamar cantidades de dinero o valores, ya vencidos y adeudados por el demandado, sino que tal pretensión se fundamente en una expectativa de un derecho, tampoco, el juez de primera instancia, valoró los elementos de convicción que forman parte del anexo al escrito libelar, como lo es la copia certificada del expediente, donde se evidencia que su cliente, fue vilmente denunciado, expuesto al escarnio público, por las falsas denuncias realizadas por el demandado, que conllevaron e inclusive a la renuncia de su poderdante, a un trabajo sólido y estable, como trabajador de la empresa ALUMINIOS DEL CARONI, S.A. (ALCASA), que tampoco deja de ser menos cierto, que el fundamento y motivación, es por no estar llenos los extremos de ley, pero la ley no faculta a las partes, solicita se decrete tal medida de conformidad con el contenido del artículo 590 ejusdem, el cual faculta al juez mediante la fijación de una fianza, decretar la medida solicitada.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

Esta Alzada destaca que con respecto a las actuaciones que cursan en juicio, al tratarse de una apelación oída en un solo efecto, es decir en el efecto devolutivo, la parte interesada debía enviar las copias de los recaudos pertinentes; y en tal sentido el autor Ricardo Henríquez La Roche, (2.006), en su obra ^Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Pág. 447^, apunta que en la práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el Juez Superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el Juez aquo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representan fidedignamente la litis incidental por resolver.

En consideración a lo señalado por el referido jurista, ciertamente se colige del presente expediente, y aunado al auto de fecha 18 de enero de 2013, que señala “…la parte actora, solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una (1) parcela de terreno y la casa sobre ella construida con el número parcelario 324-04-193, ubicada en la manzana 12, distinguida con el Nº 15, de la Urbanización Los Saltos, Unidad de Desarrollo UD-324, propiedad del demandado de autos, por lo que este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la mencionada medida, previas las consideraciones siguientes…”.

Ahora bien, de una revisión minuciosa a las actuaciones enviadas a este Tribunal se constata que corre inserto a los folios del 1 al 7 copia certificada del libelo de demanda, mediante el cual no se observa que la parte actora haya solicitado medida de prohibición de enajenar y gravar sobre ningún inmueble, sin embargo, el abogado PEDRO MORENO, en el escrito de informes que riela a los folios 8 y 9 señala lo siguiente: “…Se interpuso, una pretensión, con el objeto de demandar ciertas cantidades de dinero, por Daños y Perjuicios, causados por el ciudadano JOSE RAMON NADALES, en contra de mi patrocinado HENRY RANGEL, ambos plenamente identificados en autos. Lo cierto es que aunado al libelo de demanda, se solicito, se decretara, de conformidad con el artículo 588 ordinal 3º, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes propiedad del demandado de autos, la cual fue negada por el Tribunal A-quo…”.

A ese respecto se observan los siguientes aspectos.

Las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. Ante una solicitud de tales medidas la ley conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. Nº 07-0745 – Sent. Nº 355. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.)

Cabe destacar la sentencia No 0267, del 21 de Mayo de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

“De igual manera, está Máxima Jurisdicción ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, en decisión N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, en el juicio seguido por: Operadora Colona C.A., contra José Lino De Andrade y Otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).
Ahora bien, conforme a los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, esta Sala, evidencia en el sub iudice, que la recurrida ciertamente adolece del vicio de inmotivación antes aludido, por cuanto, el ad quem en modo alguno aportó las razones de hecho y derecho, por las cuales estimó pertinente ratificar la medida preventiva decretada por el juzgado de la cognición, siendo que éste únicamente se limitó a indicar: “…De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta Alzada considera procedente decretar sin lugar la apelación…”, es decir, no manifestó acorde al criterio establecido por está Máxima Jurisdicción, en que forma en la presente causa están cumplidas las exigencias contempladas en las normativas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, esta Sala declara procedente la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”

Ahora bien, a lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

En atención al marco doctrinario y jurisprudencial, se desprende que la parte actora consigna copias certificadas del libelo de la demanda, las cuales cursan a los folios del 1 al 7, donde como ya se dijo antes no se evidencia que la parte actora haya solicitado medida de prohibición de enajenar y gravar, sin embargo, y aun cuando en su escrito de informes alega que “… Lo cierto es que aunado al libelo de demanda, se solicito, se decretara, de conformidad con el artículo 588 ordinal 3º, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes propiedad del demandado de autos, la cual fue negada por el Tribunal A-quo…”, no es motivo para que este Juzgador concluya que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, pues no se evidencia de las copias enviadas a este Tribunal que exista un argumento valedero para demostrar los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el fomus boni iuris y el Periculum In mora, para que sea procedente tal medida

Por lo que, este Juzgador destaca, que en modo alguno la parte solicitante hace señalamiento sobre el fumus boni iuris y el periculum in mora, no constando además en el libelo de la demanda que el actor haya peticionado la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre ningún inmueble, y así se evidencia de las actuaciones enviadas a este Tribunal con motivo de la apelación ejercida.

En el caso en estudio se debe aplicar el régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador la parte actora no probó fehacientemente que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que debe confirmarse la decisión de fecha 18 de Enero de 2012, dictada por el Tribunal de la causa, como así se establecerá en la dispositiva de este fallo, y así se decide.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se declara sin lugar la apelación ejercida por el ciudadano abogado PEDRO MORENO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano HENRY JOSE RANGEL CARMONA, y en consecuencia queda confirmado el auto de fecha 18 de enero de 2013, y así se decide.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión al juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano HENRY JOSE RANGEL CARMONA contra el ciudadano JOSE RAMON NADALES, ambos identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión cursante a los folios del 1 al 2 del cuaderno de medidas, dictada de fecha 18 de enero de 2013, dictado por el Tribunal de la causa.

Se condena en costa a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 281 del Código de procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de Abril de Dos Mil Trece (2.013). Años: 203º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez,

Dr. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JFHO/lal/cf
Exp Nº 13-4418