TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, 12 de abril de 2013
Años: 201º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2008-000067
ASUNTO : FP11-L-2008-000067

I. Narrativa

1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

DEMANDANTE: Ciudadano DAMASO ELIAS FAYOLA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.877.462;
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos FREDDY IBARRA, CARLOS PIMENTEL, RAFAEL MARIN y FRANK ESPINOZA, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 92.519, 93.705, 118.204 y 113.273 respectivamente;
PARTE DEMANDADA PRINCIPAL: Sociedades mercantiles APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES DEL SUR, C. A. (ATISUR, C. A.) y BRUSERVI, C. A.;
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA PRINCIPAL: no tiene ni representante legal, ni apoderado judicial, plenamente constituido a los autos;
PARTE DEMANDADA SOLIDARIA: Sociedad mercantil FERROATLANTICA DE VENEZUELA, S. A. (FERROVEN);
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIA: Ciudadana BELZAHIR FLORES, Abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.451;
MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD LABORAL.

2.1. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

En fecha 10 de enero de 2008, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, demanda por COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD LABORAL presentada por el ciudadano FREDDY IBARRA, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.519, en representación del ciudadano DAMASO ELIAS FAYOLA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.877.462, en contra de las empresas APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES DEL SUR, C. A. (ATISUR, C. A.) y BRUSERVI, C. A. y solidariamente contra la empresa FERROATLANTICA DE VENEZUELA (FERROVEN), C. A..

En fecha 14 de enero de 2008 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 16 de enero de 2008 admitió la pretensión contenida en la demanda, y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 21 de junio de 2010, culminando ese mismo día, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

En fecha 01 de julio de 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, dictó auto remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirviera distribuirlo entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

En fecha 09 de julio de 2010, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, le da entrada a la causa y en fecha 16 de julio de 2010, el ciudadano Juez que presidía este Tribunal se inhibe del conocimiento de la presente causa, en fecha 05 de agosto de 2010, la presente causa es redistribuida entre los Juzgados de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, pasando a conocer el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 07 de octubre le da entrada a la presente causa y en fecha 15 de octubre de 2010 admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 29 de noviembre de 2010, en fecha 02 de febrero de 2011, el ciudadano Juez Hoover Quintero se aboca a la presente causa, en fecha 25 de octubre de 2012, el ciudadano Juez Rene López se aboca a la presente causa, y se inhibe al conocimiento de la presente causa, en fecha 25 de octubre de 2012, es distribuida dicha causa a los Juzgados de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, sorteada la causa por medio de distribución, pasa a conocerla este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, le da entrada a la causa en fecha 02 de noviembre de 2012, y en fecha 07 de noviembre el juez se aboca al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación de las partes, en fecha 25 de marzo fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 04 de abril de 2013.

Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

II. Motiva

2.1. De los alegatos de la parte actora

Alega en su demanda que empezó a prestar sus servicios para la empresa APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES DEL SUR, C. A. (ATISUR, C. A.), en fecha 26 de abril de 2006, desempeñando el cargo de montador.

Señala que en fecha 05 de junio de 2006, a las nueve horas y veinticinco minutos de la mañana (09:25 a. m. aproximadamente, se encontraba realizando labores de montajes, en el tercer piso del edificio de materias primas, realizando corte de ángulo externo del silo Nº 5, para que entrara en la posición correcta de fijación, cuando de manera súbita el silo que se encontraba suspendido, balanceo verticalmente alcanzando a impactar el pie izquierdo de éste, ocasionándole la amputación de tres (03) dedos, por una mala maniobra del operador de la grúa que sostenía la tolva, dentro del área de construcción del Horno IV de la empresa FERROVEN, aproximadamente a la altura de 20 metros, inmediatamente el trabajador fue trasladado al HOSPITAL DE CLINICAS CECIAMB, para ser evaluado por especialistas; una vez ingresado se le realizó intervención quirúrgica y la vigilancia de la evolución del pies izquierdo.

Aduce que la empresa FERROVEN, contrató a la empresa ATISUR para que realizara unos trabajos de montajes en el horno IV de FERROVEN, quien a su vez subcontrató a la empresa BRUSERVI, C. A., para que le suministrara el personal, donde la empresa FERRROVEN no supervisó las operaciones de los trabajadores, ni verificó la capacidad técnica, ni el tipo de equipos, máquinas y herramientas que se utilizaba, ni mucho menos verificó si sabían operar las grúas, siendo las empresas FERROVEN y ATISUR, responsables de la contratación de la empresa BRUSERVI, C. A..

Alega que demanda a las empresas APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES DEL SUR, C. A. (ATISUR, C. A.) y BRUSERVI, C. A. y solidariamente la empresa FERROATLANTICA DE VENEZUELA, C. A. (FERROVEN), por los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTO
CANTIDADES EN Bs.
DAÑO MORAL
Bs. 40.000,00
INDEMNIZACION POR DAÑO MATERIAL TARIFADO
Bs. 29.639,99
INDEMNIZACION DE DAÑO MATERIAL POR LUCRO CESANTE CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Bs. 201.531,60
PRESTACIONES DINERARIAS
Bs. 35.564,40
TOTAL A DEMANDAR
Bs. 306.735,99

2.2. De los alegatos de la demandada principal

Ninguna de las empresas demandadas principalmente contestaron la demanda.

2.3. De los alegatos de la demandada solidaria

Señala en su escrito de contestación de la demanda que niega rechaza y contradice los siguientes hechos:

- La empresa FERROATLANTICA DE VENEZUELA, C. A. (FERROVEN), no es responsable del accidente sufrido por el ciudadano DAMASO ELIAS FAYOLA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.877.462, en fecha 05 de junio de 2006.

- Que la empresa FERROATLANTICA DE VENEZUELA, C. A. (FERROVEN) haya omitido la supervisión de las medidas de la estructuras metálicas donde se encontraba el actor de la presente demanda, así como que haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial en lo relativo a la dotación de equipos de protección espacial para los trabajadores y el establecimiento de un programa de seguridad en el mantenimiento preventivo de las maquinas y equipos involucrados en el supuesto accidente.

- Que se le adeude al ciudadano DAMASO ELIAS FAYOLA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.877.462, cantidad alguna de dinero por ningún concepto señalado por el actor en su libelo de demanda.

2.4. De los fundamentos de la decisión

En primer lugar y por razones de orden lógico, corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto de la alegada responsabilidad solidaria de la empresa FERROATLANTICA DE VENEZUELA, C. A. (FERROVEN) invocada por el actor en su libelo, en los términos siguientes:

Se evidencia de las actas procesales que se demanda a las empresas APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES DEL SUR, C. A. (ATISUR, C. A.) y BRUSERVI, C. A. y solidariamente a la empresa FERROATLANTICA DE VENEZUELA (FERROVEN), C. A., por cuanto el 05 de junio de 2006, a las nueve horas y veinticinco minutos de la mañana (09:25 a. m.) aproximadamente, se encontraba el actor realizando labores de montajes, en el tercer piso del edificio de materias primas, realizando corte de ángulo externo del silo Nº 5, para que entrara en la posición correcta de fijación, cuando de manera súbita el silo que se encontraba suspendido, balanceo verticalmente alcanzando a impactar el pie izquierdo de éste, ocasionándole la amputación de tres (03) dedos, por una mala maniobra del operador de la grúa que sostenía la tolva, dentro del área de construcción del Horno IV de la empresa FERROVEN, aproximadamente a la altura de 20 metros.

Que la empresa FERROVEN, contrató a la empresa ATISUR para que realizara unos trabajos de montajes en el horno IV de FERROVEN, quien a su vez subcontrató a la empresa BRUSERVI, C. A., para que le suministrara el personal, donde la empresa FERRROVEN no supervisó las operaciones de los trabajadores, ni verificó la capacidad técnica, ni el tipo de equipos, máquinas y herramientas que se utilizaba, ni mucho menos verificó si sabían operar las grúas, siendo las empresas FERROVEN y ATISUR, responsables de la contratación de la empresa BRUSERVI, C. A..

Ha sostenido reiteradamente la doctrina de la Sala de Casación Social que en materia de indemnizaciones por accidente o enfermedad profesional, no existe solidaridad, por tratarse de resarcimientos intuito personae, como lo ha establecido dicha Sala mediante sentencia Nº 1022 del 1º de julio de 2008 (caso: Fermín Alfonso Sayazo contra Servicios Halliburton S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A.), en cuya oportunidad se resolvió:

“No opera, en el presente caso, la responsabilidad solidaria de la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., al ser criterio de esta Sala que, las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales, se tratan de resarcimientos intuito personae”.

Criterio reiterado, entre otras, en sentencias Nº 1272 del 4 de agosto de 2009 (caso: Heberth Argenis Nadales Heredia contra Jeri Producciones Gráficas, C. A. y otro), Nº 1489 del 9 de diciembre de 2010 (caso: Nelsón Jiménez contra Servenca, C. A.) y Nº 1492 del 13 de diciembre de 2011 (caso: W. Dib contra Sobresalid Servicios Médicos, C. A. y otros).

Así las cosas, comparte este Tribunal el criterio anteriormente referido y debe declarar improcedente la solidaridad invocada respecto de la empresa FERROATLANTICA DE VENEZUELA (FERROVEN), C. A., por tratarse –se insiste- de resarcimientos intuito personae y así, se decide.

Establecido lo anterior, la relación procesal en la causa existe únicamente entre el actor y las demandadas principales sociedades mercantiles APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES DEL SUR, C. A. (ATISUR, C. A.) y BRUSERVI, C. A., a cuyo efecto deberá quien suscribe efectuar su análisis con base a los alegatos efectuados en el escrito de libelo.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada principal a: i) a la Audiencia Preliminar, por lo que, no promovió pruebas; ii) contestar la demanda, por lo que, no rechazó los hechos alegados por los actores; y iii) a la Audiencia de Juicio, por lo que, no ejerció el control judicial de la evacuación de los medios de prueba aportados por la demandante y se tienen por admitidos, salvo prueba en contrario, los hechos alegados por el demandante, este Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar la procedencia o no del pago de los siguientes conceptos reclamados y así, se establece.

Determinado lo anterior, corresponde a este Tribunal a entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 ejusdem.

Pruebas de la parte demandante:

En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcada con los números 1 al 4, insertas a los folios 06 al 90 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna por no encontrarse en la sala de audiencia.

A los folios 06 al 75 de la segunda pieza, cursa una copia certificada del Informe de Investigación del Accidente, Expediente Nº BOL-II-IA-07-0235, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas. Como quiera que esta documental no fue impugnada por la demandada y se corresponde con documentos públicos de los conocidos como “administrativos”; cuya eficacia no fue enervada en forma alguna por la parte contraria; este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se desprende: 1) Que el día 05 de junio de 2006, a las nueve horas y veinticinco minutos de la mañana (09:25 a. m.) aproximadamente, se encontraba el actor realizando labores de montajes, en el tercer piso del edificio de materias primas, realizando corte de ángulo externo del silo Nº 5, para que entrara en la posición correcta de fijación, cuando de manera súbita el silo que se encontraba suspendido, balanceo verticalmente alcanzando a impactar el pie izquierdo de éste, ocasionándole la amputación de tres (03) dedos, por una mala maniobra del operador de la grúa que sostenía la tolva, dentro del área de construcción del Horno IV de la empresa FERROVEN, aproximadamente a la altura de 20 metros; y 2) De la certificación expedida por la Dra. Rosa Pomonti, en su carácter de Médica Especialista en Salud Ocupacional del mencionado organismo, mediante oficio Nº 371-07, certificó que el demandante presenta una limitación funcional para la marcha, como secuela de amputación traumática de II, III y IV dedos de pie izquierdo, por accidente de trabajo; que le ocasionan al ex trabajador una discapacidad parcial y permanente. Así se establece.

A los folios 76 al 80 de la segunda pieza, cursan recibos de pago de nómina del demandante. Ahora bien, como quiera que del contenido de esas documentales no se evidencia de quién emanan los mismos, no pudiendo este sentenciador acreditarles su origen y autenticidad, no puede otorgarles valor probatorio y por tal motivo los desecha del presente análisis. Así se establece.

A los folios 81 al 83 de la segunda pieza, cursan recibos de pago de salario del demandante, expedidos por la empresa demandada ATISUR, C. A. Siendo documentos que emanan de la parte demandada y que ésta en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio no lo desconoció ni enervó en forma alguna su valor, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio. De estas documentales tiene evidenciado este sentenciador que el actor trabajaba para la demandada principal con el cargo de montador; y que le cancelaron sus salarios correspondientes a los periodos en que prestó servicios para la misma. Así se establece.

A los folios 84 al 88 de la segunda pieza, cursan constancias de reposo médico provenientes de un tercero que no es parte en la presente causa y quien además no fue traído al proceso para ratificar tales documentales; motivo por el cual este sentenciador no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Al folio 89 de la segunda pieza, cursa hoja de Registro de Asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Como quiera que esta documental no fue impugnada por la demandada y se corresponde con un documento público de los conocidos como “administrativo”; cuya eficacia no fue enervada en forma alguna por la parte contraria; este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se desprenden que el demandante fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la demandada de autos BRUSERVI, C. A.. Así se establece.

Al folio 90 de la segunda pieza, cursa copia de una ficha de trabajo expedida por la empresa FERROVEN, al demandante donde aparece como contratista la empresa ATISUR. Como quiera que en líneas anteriores se estableció que las responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo son de estricto carácter intuito personae, dicho instrumento nada aporta a la solución de la controversia motivo por el cual este sentenciador no le otorga valor probatorio y lo desecha del presente análisis. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada principal:

Las demandadas principales no promovieron pruebas en autos.

Pruebas de la parte demandada solidariamente:

No se valoran estos medios, toda vez que quedó excluida la responsabilidad solidaria de esta parte, en el inicio de esta motiva.

Ahora bien, realizado el análisis probatorio, se concluye que la parte demandada nada probó que desvirtuara los hechos alegados por el accionante, por lo que de seguidas se verificará, en virtud de la admisión de los hechos, generada como consecuencia de la incomparecencia de la accionada a la audiencia de juicio, lo ajustado a derecho o no de las pretensiones del actor, no sin antes puntualizar algunos aspectos relacionados con las demandas intentadas por reclamo de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo.

Debe advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como daño moral y lucro cesante.

Con relación al daño moral, se observa que, efectivamente ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (Vid. sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S. A.).

Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por el trabajador demandante, en virtud del accidente laboral ocurrido. En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (Vid. sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S. A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó de la certificación expedida por la Dra. Rosa Pomonti, en su carácter de Médica Especialista en Salud Ocupacional del mencionado organismo, mediante oficio Nº 371-07, que el demandante presenta una limitación funcional para la marcha, como secuela de amputación traumática de II, III y IV dedos de pie izquierdo, por accidente de trabajo; que le ocasionan al ex trabajador una discapacidad parcial y permanente.

b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: quedó admitida la culpabilidad de la empresa con los hechos alegados por el actor; que no negó ni rechazó al no haber presentado contestación a la demanda, ni haber comparecido a la audiencia de juicio.

c) La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que el trabajador hubiese incurrido en culpa por el accidente padecido.

d) Grado de educación y cultura del reclamante: No existe constancia en autos del grado de instrucción del demandante.

e) Posición social y económica del reclamante: Es posible establecer que el actor tiene una condición económica modesta, por cuanto desempeñaba un cargo de Montador.

f) Capacidad económica de la parte accionada: La codemandada BRUSERVI, C. A. tiene un capital social de Bs. 2.500,00 (folio 44, pieza 2º) y no consta en autos cuál es el capital social de la empresa codemandada ATISUR, C. A..

g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: la empresa codemandada BRUSERVI, C. A. inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de iniciar la relación laboral.

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: si bien no es posible restablecer las condiciones físicas del actor, al habérsele ocasionado la amputación de tres (3) dedos del pie izquierdo, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado el accidente sufrido.

i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera quitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de cuarenta mil Bolívares (Bs. 40.000,00), por concepto de indemnización del daño moral.

En cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, admitida la responsabilidad subjetiva por parte del patrono, como consecuencia de su incomparecencia a la audiencia de juicio, se observa que la indemnización reclamada, de conformidad con el artículo 130 de la citada ley especial, numeral 5º, resulta procedente, por cuanto, al tratarse el accidente que le produjo al demandante una discapacidad parcial y permanente, encuadra en el supuesto de hecho contenido en el referido numeral de la señalada norma, el cual dispone como sanción al patrono el pago a la víctima de: “El salario correspondiente a no menos de un (1) año, ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.” Como consecuencia de lo expuesto, se ordena a las empresas demandadas cancelar al ex trabajador el equivalente al salario novecientos (900) días (peticionados por éste en su demanda), por Bs. 32,93 (salario integral indicado en el libelo), lo que totaliza la cantidad de Bs. 29.637,00. Así se decide.

Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa este Tribunal que, el ex trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. (Vid. Sentencia Nº 0010 del 21 de enero de 2011, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Edgardo Enrique Colmenares Riera, contra la empresa Corporación Habitacional El Soler, C. A.). Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante. Así se decide.

Por último, pretende el demandante que se le cancele una prestación dineraria conforme a lo dispuesto en el artículo 33 parágrafo segundo numeral 3º de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Al respecto, el accidente ocurrido al ex trabajador tuvo lugar el 05 de junio de 2006; y la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo entró en vigencia el 26 de junio de 2005, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.236; siendo ésta última la ley aplicable por ser la que estaba vigente para el momento del infortunio laboral.

Siendo esto así, la prestación dineraria reclamada por el actor se corresponde a la que se encuentra contenida en el artículo 80 numeral 1º del nuevo texto normativo, que señala para este tipo de casos una indemnización equivalente al resultado de multiplicar el porcentaje de discapacidad que presenta el ex trabajador al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización que tenga el mismo. En este sentido, no consta en autos la certificación expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que determine el porcentaje de incapacidad atribuida al demandante, por lo que resulta manifiestamente improcedente pretender esta prestación al ser imposible efectuar el cálculo correspondiente, por faltar ese dato tan relevante en la fórmula colocada en la norma mencionada. Así las cosas, se declara improcedente esta reclamación y así, se decide.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009, (caso: Rosario Vicenio Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral: cuarenta mil Bolívares (Bs. 40.000,00) se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

III. DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la responsabilidad solidaria de la empresa FERROATLANTICA DE VENEZUELA (FERROVEN), S. A.;

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE LABORAL, incoado por el ciudadano DAMASO ELIAS FAYOLA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 8.877.462, en contra las empresas APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES DEL SUR, C. A. (ATISUR, C. A.) y BRUSERVI, C. A.;

TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas; y

CUARTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Agréguese a los autos el CD enviado por el Departamento de Audiovisuales adscrito a este Circuito Judicial del Trabajo, contentivo de la grabación de la Audiencia de Juicio celebrada en esta causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales, artículos 5, 6, 10, 11, 72, 135, 151, 158 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 130.5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 1.193 del Código Civil y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los doce (12) días del mes de abril del dos mil trece (2013). Años: 201° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez 5º de Juicio del Trabajo,

Abg. Esp. Paolo Conrado Amenta Rivero.

La Secretaria,

Abg. Ann Nathaly Márquez O.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede y se publicó la anterior decisión, siendo las doce y cuarenta y siete minutos de la tarde (12:47 p.m.). Conste.

La Secretaria,

Abg. Ann Nathaly Márquez O.

PCAR/nm/jb.