TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO N° UP11-V-2012-000434

PARTE DEMANDANTE: Abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud de la ciudadana WILMARY TIBISAY RIVERO RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.392.130, domiciliada en Aroa, Sector Curaguire, calle 5, casa s/n, frente a la Escuela Siso Martínez, municipio Bolívar del estado Yaracuy.

BENEFICIARIO: El niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano JONATHAN XAVIER LEGON TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.180.679, domiciliado en Aroa, sector San Miguel, calle 4, casa N° 5, municipio Bolívar del estado Yaracuy.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (FIJACION).

SINTESIS DEL CASO
Se inicia el presente procedimiento, por demanda incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud de la ciudadana WILMARY TIBISAY RIVERO RODRIGUEZ, ante identificada, en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra del ciudadano JONATHAN XAVIER LEGON TORREALBA, igualmente identificado, en virtud del cual solicita se fije un régimen de convivencia familiar, por cuanto el progenitor no comparte con su hijo motivado a los problemas de entendimiento que presentan ambos padres en el momento de establecer las visitas, por tal razón, solicita se fije la institución familiar y desea que el padre comparta con su hijo cada 15 días, el día domingo en el hogar materno desde las 2:00 p.m. hasta las 5:00 p.m. y las demás fechas que se establezcan compartidas entre ambos progenitores.
Que visto lo expuesto por la solicitante el Despacho fiscal fijó oportunidad para que las partes conciliaran como medida alternativa para la solución del conflicto, resultando la misma infructuosa, ya que las mismos no llegaron a un acuerdo posible, por cuanto el demandado de autos manifestó que puede compartir con su hijo cuando se encuentre libre en virtud de que es Guardia Nacional y reside en el Estado Lara, así mismo, propuso compartir con su hijo durante tres horas cuando se encuentre en el municipio Bolívar donde vive la demandante de autos, buscando al niño en el hogar materno y retornándolo al mismo, la progenitora ratificó la solicitud planteada.
La demanda fue admitida, en fecha 26 de junio de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, fijándose el procedimiento establecido en el capitulo IV del Titulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la tramitación de esta causa, asimismo, se ordenó notificar a la parte demandada a los fines de que conociera la oportunidad para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, se hizo del conocimiento de las partes que una vez concluida la fase de mediación se ordenará la práctica del informe integral por parte del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito. No se acordó oír al niño de autos por su corta edad.
Notificada válidamente la parte demandada, se fijó para el día 10 de octubre de 2012, a las 11:00 a.m. la oportunidad para llevar a cabo la audiencia de la fase de mediación, con la advertencia que de no comparecer la parte demandante se consideraría desistido el asunto, y de no comparecer el demandado se presumirían como ciertos los hechos alegados en su contra, salvo prueba en contrario.

FASE DE MEDIACION
Siendo la oportunidad para realizar la audiencia de mediación, se dejó constancia que compareció la parte demandante, y de que no compareció la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial, por lo que no fue posible la mediación, continuándose con el proceso. En esa misma fecha, se hizo constar que comenzaría a decursar el lapso de diez (10) días hábiles siguientes, para que la parte demandante presentara su escrito de pruebas, y la parte demandada consignara su escrito de contestación de la demanda conjuntamente con su escrito de pruebas, y se fijó para el día 13 de noviembre de 2012 a las 10:00 a.m., la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y LA PRESENTACION DE LAS PRUEBAS
Por auto de fecha 5 de noviembre de 2012, se hizo constar que vencido el lapso legal otorgado en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, La Representación Fiscal promovió pruebas, la parte demandante presentó pruebas y la parte demandada no dio contestación ni presentó pruebas.

FASE DE SUSTANCIACION
Consta al folio 39 del expediente, aceptación por parte de la abogada YAMILET NORELIS MORGADO BEAMONT, Defensora Pública Segunda adscrita a la Defensa Pública del estado Yaracuy y con Competencia en Materia del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para prestar asistencia técnica a la parte demandada en esta causa.
Riela a los folios 54 al 62 del expediente, informe integral realizado a los ciudadanos WILMARY TIBISAY RIVERO RODRIGUEZ y JONATHAN XAVIER LEGON TORREALBA por los miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.
En la oportunidad para la realización de la audiencia de sustanciación y en su prolongación, fueron materializadas la prueba documental y de informe presentada. La jueza de sustanciación consideró la existencia de suficientes elementos de convicción y dio por concluida la fase de sustanciación y remitió la causa al Tribunal de Juicio.
AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 14 de marzo de 2013, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, a cargo de la Jueza abogada EMIR JANDUME MORR NUÑEZ, asimismo, se fijó para el día 8 de abril de 2013, a las 9:30 a.m., la oportunidad para llevar a cabo audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se prescindió de la opinión del niño por su corta edad.
En la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma presidida por esta sentenciadora. Se dejó constancia de que se encontraban presentes en la Sala de Juicio de este Tribunal, la parte demandante ciudadana WILMARY TIBISAY RIVERO RODRIGUEZ, la Fiscal Séptimo del Ministerio Público de este estado, abogada REINA COLMENARES, la Defensora Pública Segunda, abogada YAMILET MORGADO BEAMONT, quien asiste a la parte demandada ciudadano JONATHAN XAVIER LEGON TORREALBA quien no estuvo presente. Se concedió el derecho de palabra a la parte demandante, a la Defensora Pública Segunda y luego a la Representación del Ministerio Público de este estado, quien representa al niño de autos, quien realizó una síntesis de sus alegatos y los soportes con los cuales los pretendía hacer valer. Seguidamente procedió a proponer las pruebas materializadas en la fase de sustanciación y que solicitaba fuesen incorporadas. Visto que fueron debidamente materializadas las pruebas indicadas por la Representación Fiscal de este estado. El Tribunal declaró incorporadas las referidas pruebas. Concluida la incorporación y evacuación de pruebas, la jueza concedió el derecho de palabras a las partes, quienes expusieron sus conclusiones. Se dejó constancia que no se oyó la opinión del niño de autos por su corta edad.
Consideradas las pruebas documentales, de informe, así como lo expuesto por la parte demandante y la Representación Fiscal de este estado, esta sentenciadora observó la conveniencia de fijar un régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos, por lo que dictó el dispositivo del fallo, declarando la demanda Con Lugar.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION
Establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos, y el juez no decide entre la simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber, esta Juzgadora, procede a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACION FISCAL
PRUEBA DOCUMENTAL
ÚNICO. Copia Certificada de la Partida de Nacimiento del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, signada con el Nro 103 del año 2011, expedida por la Coordinación de Registro Civil del Municipio Bolívar del estado Yaracuy, cursante al folio 5 del presente asunto, documento público no impugnado en juicio al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se evidencia la filiación materna y paterna del niño de autos y su minoridad, lo cual le da la competencia a este Tribunal para conocer del presente asunto, así como se verifica la legitimidad de la parte actora para intentar la presente causa.
PRUEBA DE INFORME
ÚNICO: Resultados del Informe Integral realizado por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito a los ciudadanos WILMARY TIBISAY RIVERO RODRIGUEZ Y JONATHAN XAVIER LEGON, cursante de los folios 54 al 62 del presente asunto, en el cual se concluyó que se evidenció entre los padres alto grado de intolerancia, por lo que se recomendó el apoyo psicoterapéutico que brinde una evolución satisfactoria para la resolución de los conflictos existentes entre ambos padres, desde el punto de vista social las condiciones de convivencia y calidad de vida son aceptables en ambos progenitores, igualmente se recomendó establecer un régimen de convivencia que le permita al padre compartir con su hijo tomando en consideración la corta edad del niño, de igual forma considerar su estilo y dinámica de trabajo a los fines de poder establecer el más apropiado régimen de convivencia familiar.
Se aprecia el informe técnico integral realizado por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito de Protección, dado que por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo contemplado en los articulo 450 literal k) y 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR
Es competente este tribunal para conocer del presente asunto de Régimen de Convivencia Familiar, conforme a las facultades que le confiere el Parágrafo Primero, literal e) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por estar residenciado el niño de autos dentro del ámbito de competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.
En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.
De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem que prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”
Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.

De la norma trascrita se evidencia, que se le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de ese enfrentamiento, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar la máximas de experiencia que por su oficio haya podido acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de manejar para el niño, niña o adolescente.
Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley especial que rige la materia, ha establecido consecuencias legales para el caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, en el artículo 389-A, ya que su incumplimiento, produce una violación de su derecho el cual puede dar origen a la pérdida de la custodia de los hijos.
Si bien es cierto, el derecho de convivencia es un derecho de dos caras por un lado incluye el derecho del padre que no ejerce la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la custodia del hijo, de visitar, compartir, tener contacto directo con su hijo, hija o hijos, por otro lado, el derecho del hijo, hija o hijos a ser visitados y a tener contacto frecuente con sus padres cuando no conviven con éstos. No se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño, niña y adolescente requieren cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólida y equilibrada estructuración emocional. La comunicación con el padre no guardador se extiende a una presencia cotidiana en la vida de los hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión, en aras de que el niño, niña o adolescente cuente y disfrute con ambas figuras parentales en el decurso de su formación.
De manera que el derecho de visita surge independientemente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, residencias separadas de los padres, otros). Es constante la doctrina y la jurisprudencia, que se debe garantizar el derecho a la convivencia familiar en beneficio e interés del niño, niña y adolescente, para preservar su integridad psíquica y emocional, así como para proteger la familia, que aún cuando desintegrada por el hecho de la separación, debe continuar el niño, niña y adolescente formando parte de su aprendizaje y formación moral.
En el caso de marras, los progenitores no lograron conciliar, por lo que es evidente, la existencia de un conflicto entre ambos, quienes se encuentran enganchados en problemas de adultos, que en nada beneficia los intereses del niño de autos. Ahora bien, siendo el derecho de convivencia familiar, un derecho recíproco entre el padre que no convive con su hijo, por cuanto el primero tiene derecho a visitarlo y el segundo a ser visitado, con el fin de preservar los lazos afectivos, inculcar valores y principios y visto que en el presente caso existe un conflicto en el cual se involucra la estabilidad emocional y el desarrollo integral del niño de autos, por cuanto no comparte con su padre con regularidad, y vista las pruebas evacuadas, oídos los alegatos y el informe integral que consta en el asunto, realizado por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, expertos en la materia, al cual se le concede pleno valor probatorio, concluyeron que para el momento de la entrevista se evidenció entre los padres alto grado de intolerancia, por lo que se recomendó el apoyo psicoterapéutico que brinde una evolución satisfactoria para la resolución de los conflictos existentes entre ambos padres, desde el punto de vista social las condiciones de convivencia y calidad de vida son aceptables en ambos progenitores, igualmente se recomendó establecer un régimen de convivencia que le permita al padre compartir con su hijo tomando en consideración la corta edad del niño, de igual forma considerar su estilo y dinámica de trabajo a los fines de poder establecer el más apropiado régimen de convivencia familiar.
Considera este Tribunal, que no existiendo convivencia entre los progenitores, y vista las recomendaciones realizadas por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, es necesario establecer un régimen de Convivencia Familiar progresivo para el progenitor no conviviente, que se adapte a las condiciones actuales de los padres y del niño, y así se declara.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que en este caso especifico no es otro que garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre JONATHAN XAVIER LEGON TORREALBA y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).
Este tribunal deja constancia que no escuchó la opinión del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, debido a su corta edad solo cuenta con 1 año.
Con base a lo antes expuesto considera está sentenciadora que el niño de autos, tiene el derecho de compartir con su padre y debe otorgarse un régimen de convivencia familiar que procure la integración del hijo con aquel, dado a la importancia que tiene para el desarrollo psico-social del niño, cultivar las relaciones familiares con otros miembros de su familia y muy especialmente con su progenitor, en aras de garantizar el interés superior del niño, siendo éste un principio de interpretación y aplicación de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en virtud que este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, este Tribunal procederá al establecimiento del régimen de Convivencia Familiar en la parte dispositiva del presente dictamen y así se decide.

DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones y revisadas las circunstancias particulares del presente caso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Administrado Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud de la ciudadana WILMARY TIBISAY RIVERO RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.392.130, domiciliada en Aroa, Sector Curaguire, calle 5, casa s/n, frente a la Escuela Siso Martínez, municipio Bolívar del estado Yaracuy, en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra del ciudadano JONATHAN XAVIER LEGON TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.180.679, domiciliado en Aroa, sector San Miguel, calle 4, casa N° 5, municipio Bolívar del estado Yaracuy. En consecuencia se fija el Régimen de Convivencia Familiar, el cual se desarrollará de forma progresiva, en los siguientes términos: PRIMERO: El progenitor compartirá con su hijo 3 días a la semana cada 15 días, debido a que trabaja 7 días y tiene 7 días libres, quien lo retirará de su residencia desde las 10:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., del mismo día que lo retornará a su hogar materno. SEGUNDO: En cuanto a Carnaval, Semana Santa, días feriados y vacaciones escolares cuando correspondan, serán compartidas entre ambos progenitores en partes iguales. TERCERO: El día del padre y de la madre, así como el día de los cumpleaños de estos, lo compartirá el niño con cada uno de sus progenitores. En cuanto al cumpleaños del niño será compartido entre ambos progenitores. CUARTO: En época decembrina el niño compartirá con ambos progenitores, si el padre comparte el 24 de diciembre con el niño el 31 le corresponderá a la madre alternándolo en los años sucesivos. Por último, el padre podrá mantener contacto telefónico, o por cualquier medio de comunicación, con su hijo, sin interrumpir las horas de descanso o comidas del niño. QUINTO: Se establece a ambos progenitores la obligación de asistir a terapias para padres y de reestablecimiento de la convivencia familiar por un lapso de seis (6) meses, ante la Región Sanitaria de este estado, quienes deberán presentar un (1) informe de la evolución de las referidas terapias, a la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación adscrita a este Circuito Judicial, y conforme a dichos resultados, lograr la ampliación o no del Régimen de Convivencia Familiar establecido, dada la condición de revisabilidad del presente asunto. Ofíciese lo conducente. Cúmplase con lo ordenado en la presente decisión.-
Diarícese, regístrese y publíquese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, para su ejecución.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los nueve (09) días del mes de abril de 2013. Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza,

Abg. EMIR JANDUME MORR NUÑEZ
La Secretaria,

Abg. ADA CONDE
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 1:00pm.
La Secretaria,

Abg. ADA CONDE