TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL,
MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
AÑOS: 202° y 153°

EXPEDIENTE Nº 5723.-
SENTENCIA INTERLOCUTORIA (OPOSICIÓN A MEDIDA CAUTELAR)
MOTIVO DEMANDA PRINCIPAL: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA
DEMANDANTE: CONSTRUCTORA LICHAFIL C.A; de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 15 de Septiembre de 2000, bajo el N° 56, Tomo 53-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: Abgs. MIGUEL ANGEL MARTINEZ y CARMELO PIFANO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 56.073 y 031 respectivamente.
DEMANDADA: NAVAS DIAZ ZULAY HILARIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.790.773
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abgs. ISIS SILVA GIMENEZ y ELVIA M. LOPEZ RIVAS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 140.548 y 142.142, respectivamente.

-I-
Suben a esta alzada las actuaciones contentivas de la causa signada con el N° 14119 proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el abg. MIGUEL ANGEL MARTINEZ, Inpreabogado Nº 56.073, en su carácter de apoderado judicial de la accionante CONSTRUCTORA LICHAFIL C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el juzgado a quo en fecha 10 de Marzo de 2010, que declaró PRIMERO: CON LUGAR la oposición ejercida por la parte demandada, ciudadana ZULAY H. NAVA DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.790.773, a través de su apoderado para ese momento, Abogado GUMER QUINTANA GOMEZ, Inpreabogado N° 66.488, contra la medida preventiva de enajenar y gravar decretada por éste tribunal en fecha 18 de diciembre de 2008, sobre un inmueble consistente en un (1) lote de terreno, con área de Diez Mil Novecientos Cincuenta y Un Metros Cuadrados (10.951 M2 MAS 3 DM2) de extensión y ubicado en la prolongación de la Avenida Manuel Cedeño, en el Barrio Corocito de esta ciudad de San Felipe, Municipio Independencia del Estado Yaracuy, alinderado de la forma siguiente: Norte: Terreno de Mercedes Rojas; Sur: Avenida Cedeño; Este: Terrenos de Antonio Bustillos, separado por el Callejón Culantrillo y Oeste: Terrenos de Ramón Robles; SEGUNDO: Se levanta la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el lote de terreno antes identificado. Líbrese oficio a la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Felipe, Cocorote, Independencia y Veroes del Estado Yaracuy.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en Costas a la perdidosa en la presente incidencia.
La causa fue recibida ante este juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 22 de marzo de 2010 y se le dio entrada en fecha 06 de abril de 2010, asignándole el N° 5723.
En fecha 06 de abril de 2010, se fijó oportunidad para los informes a tenor de lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de abril de 2010, compareció la parte demandada y presentó escrito contentivo de informes, por otro lado la parte actora recurrente no presentó informes.
En fecha 13 de Agosto de 2010 comparece el Abg. Eduardo Chirinos Chaviel, quien en la misma fecha presenta su inhibición, oficiando al efecto a la Rectoría del Estado Yaracuy, para que gestione la designación de un juez accidental.
En fecha 09 de Noviembre de 2012, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes intervinientes en el presente juicio.
En fecha 03 de Diciembre de 2012, el alguacil hizo constar las notificaciones de las partes.
Vencido el lapso concedido para la reanudación de la presente causa, así como el lapso previsto a los efectos de la recusación, sin que ninguna de las partes hubiere cuestionado la capacidad subjetiva de este juzgador para decidir la misma y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este juzgador decidió con lugar la inhibición formulada por el abg. Eduardo Chirinos Chaviel en su condición de juez Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.
Asimismo siendo la oportunidad para decidir, este juzgador lo hace de la siguiente manera:

-II-
PUNTO ÚNICO

De la revisión de la sentencia apelada este juzgador constata que el juez a quo se pronunció en el momento de la sentencia relativa a la oposición a la medida cautelar solicitada por la parte actora, de la siguiente manera:

“… Las medidas de prohibición de enajenar y gravar han de decretarse cuando realmente se logre hacer presumir la verosimilitud del derecho que se reclama y del riesgo que pueda correr la parte vencedora de que quede la ejecución del fallo ilusoria por la demora, pero en todo caso si la situación cambiara al momento de producirse la sentencia la parte vencedora tiene otras acciones para ejercer y así poder dar cumplimiento a la sentencia producida, y en todo caso nuestras normas adjetivas son garantitas (sic) de cualquier situación jurídica están plasmadas las normas exactas para hacer valer su derecho, en el caso de marras se evidencia y así fue analizado por éste quien decide que efectivamente se presume el buen derecho de la parte actora o demandante cuando junto con el libelo de demanda consigno (sic) copia certificada del contrato de compra-venta que fue registrado bajo el Número catorce (14), Protocolo Primero (1°), Tomo Décimo Octavo(18°), Trimestre Tercero (3°) de fecha 26 de septiembre de 2008, donde efectivamente existió una negociación entre ambas partes, lo que se deriva su buen derecho o lo que es lo mismo que se demostró presuntamente el FUMUS BONIS IURIS, pero con respecto al otro de los requisitos esto es el PERICULUN (sic) IN MORA, que después de revisar las actas que conforman esta causa se evidencia que el demandante no acompaño (sic) ningún medio de prueba que pueda presumirse que la ejecución del fallo quede ilusoria , además en todo caso como lo señale anteriormente nuestras normas adjetivas son garantías para cualquier situación jurídica capas (sic) de hacer cumplir la ejecución del fallo, porque el demandante alegó que el bien inmueble puede ser traspasado a terceras personas, situación esta que no esta demostrada en auto (sic), además y como lo establece el artículo 585 del código de procedimiento civil que estos dos requisitos deben ser concurrente (sic) y en este caso no se demostraron los dos de manera simultanea, aunado a esto se evidencia que cuando fue negada por primera vez dicha medida por auto de fecha 10 de diciembre de 2008 por el juez LUIS HUMBERTO MONCADA, la situación no ha cambiado en cuanto a los requisitos de la medida, el demandante no ha traído prueba alguna que demostrara la falta o peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Finalmente con respecto a las formalidades del decreto que declare procedente esta medida preventiva o provisional, el artículo 601 del código de procedimiento civil, es claro cuando ordena que el juez si encuentra suficiente prueba sobre los extremos de ley, el juez debe determinar los motivos de hecho y de derecho tanto de la negativa como del decreto expresado al menos en forma presuntiva la valoración de los medios de prueba producidos con el libelo o la solicitud.
Al efecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 197 del 28 de marzo de 2007, ratificando criterios expuestos en decisiones Nº 831 de fecha 06 de noviembre de 2006 y Nº 544 del 27 de julio de 2006, dispuso lo siguiente:
“Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la ocurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.…omissis…
Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no sólo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.”(negrillas nuestra)
Es importante aseverar que el decreto de cualquier medida siempre será provisional sujeto a confirmación o revocación, según el ultimo (sic) aparte del artículo 602 eiusden, mediante una sentencia al final de la articulación probatoria, y que la parte afectada tiene el derecho de oponerse a ella alegando el incumplimiento de los extremos de ley del decreto como en el caso de marras que fue opuesto la falta de motivación argumento suficiente para que quien decide revoque dicho decreto por falta de motivación del mismo así no causar un perjuicio o una violación de rango constitucional capas (sic) de ser satisfecho por medio de un amparo constitucional por la violación al debido proceso o al derecho a la defensa, por lo que éste operador de justicia considera que fue suficiente el argumento ya que de la revisión de dicho decreto no se ajusta al criterio jurisprudencial, toda vez que no se cumplió con los motivos de hechos y de derechos que fundamente dicho decreto, no consta pronunciamiento alguno en cuanto a la relación de los requisitos de procedibilidad de dicha medida decretada, para la cual era indispensable la revisión de los documentos aportados por el actor en la oportunidad de admitir dicha medida, aunado igualmente que dicho decreto no se refiere o hace referencia a la suficiencia de la medida para asegurar las resultas del juicio, requisito este que necesariamente debe cumplirse, pues dicha medida es una limitación al derecho de propiedad de la parte contra quien se decreta motivo suficiente para establecer los motivos de hecho y de derecho que llevaron a considerar probado el fumus bonis iuris y el periculun (sic) in mora motivo suficiente para no mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes descrito y así se decide…”

Ahora bien, de la diligencia de apelación de fecha 16 de marzo de 2010, presentada por la parte actora, se puede evidenciar que la misma se realiza en términos genéricos, indicando únicamente que apela de la misma, por lo que este juzgador para decidir debe revisar la legalidad del fallo recurrido.

Asimismo, de la revisión de las actas, colige este juzgador que la parte demandada vencedora en la incidencia presentó informes en los que sostiene lo siguiente:

“…Ciudadano juez, el juzgado de la causa al declarar con lugar la oposición cumplió con las obligaciones que la doctrina del máximo tribunal le impone a todo juez que deba decidir la confirmación o revocatoria de una medida que haya decretado, como lo es el que debe contener un análisis razonado y de una motivación propia de que fueron alegados y probados el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Es acertado el a quo cuando considera que al momento del decreto no se cumplió con los motivos de hecho y de derecho en que deben fundamentarse para su pronunciamiento, es más la actora no alegó requisito alguno, por lo que mal pudo probar en la articulación probatoria ni consta en el decreto revocado que configuren la procedibilidad de dicha medida decretada o revocada.
En consecuencia es por lo que pido sea confirmado el fallo apelado…”

Evidencia este juzgador que es necesario antes de analizar el fondo del presente asunto revisar la doctrina asentada en relación al decreto y los requisitos de las medidas cautelares.
A este respecto, señala el autor Eugene Petit, citado por el autor patrio Henríquez (2000) en su texto titulado “Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil que:

La medida más antigua en nuestro derecho escrito ha sido el secuestro del derecho Romano, considerado dentro de los tipos de depósito …omisis… entendiéndosele como la entrega en manos de un tercero secuester, de una cosa sobre la que hay discusión entre dos o más personas, con cargo de conservarla y devolverla a la parte que gane la causa . (p. 91)

Para iniciar el estudio de las cautelas, es menester recurrir a algunos autores clásicos, en primer lugar se ha escogido al Italiano Liebman (1980) quien ya hace más de tres décadas escribió en su obra “Manuale di diritto processuale civile” algunas breves consideraciones sobre la acción cautelar en general, a saber:

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (esto es, las pruebas y los bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. En estos casos, se permite a la parte interesada pedir [obsérvese como se hace énfasis en el principio dispositivo] que los órganos jurisdiccionales provean a conservar y a poner en seguridad las pruebas o los bienes o a eliminar de otro modo aquella amenaza, de manera que asegure que el proceso pueda conseguir un resultado útil. (p. 161)

Por su parte el genial veneciano Carnelutti (1994), en su más dilatada obra llevada al español “Derecho Procesal Civil y Penal”, añade respecto a las cautelas, lo siguiente:

Entre lo rápido y lo bien hecho, el proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras el proceso principal prefiere lo bien hecho, el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la infalibilidad. El programa del proceso principal se resume en la investigación de la verdad, que es una fórmula ambiciosa; el proceso cautelar se contenta con buscar la probabilidad, que es una fórmula mucho más modesta; en suma el proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal. (p. 236)

El expresidente de la extinta Corte Suprema de Justicia, Pedro Alid Zoppi, al colaborar con la Colección Movimiento Cuenca (1999), con su monografía titulada “Providencia Cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano”, recordó los antecedentes históricos legales de las cautelares en Venezuela, en los siguientes términos:

Como una Sección Especial titulada “Del Secuestro judicial y arraigo” nuestro primer Código de Procedimiento Civil –el de 1836- establecía que en cualquier estado de la causa el demandante podía pedir “secuestro o embargo judicial.., además también el “arraigo” que consistía en imponer al demandado la obligación de presentar bienes por el valor de la demanda ...omisis... Esta estructura se mantuvo en los Códigos de 1863, 1873 y 1880 en los cuales lo atinente a medidas era como una “incidencia” del juicio. En el Código de 1897 si bien continuó siendo una incidencia, paso a constituir un título llamado “De la incidencia sobre medidas precautelativas y otras, y de la tercería” ...omisis... lo que siguió igual en el Código de 1904. En estos las medidas precautelativas eran la prohibición de enajenar, el secuestro y el arraigo. Un cambio ocurrió en el Código de 1916, pues aún cuando se ubicó en el Libro destinado al juicio ordinario, la denominación fue la de “incidencias sobre medidas preventivas y otras y de la tercería”. Y no sólo hubo cambio en el nombre, sino que se preciso mejor la índole, naturaleza, causas y procedencia de las medidas, que pasaron a ser tres: la prohibición de enajenar y gravar inmuebles, el secuestro de cosas determinadas (muebles o inmuebles); y el embargo de muebles. Cada medida respondía a causales propias y se regulaba la incidencia que surgía. (p. 9 y ss),

Para hacer referencia a la Potestad Cautelar General, se trae a colación lo expuesto por algunos autores, entre ellos Micheli citado por Henríquez (2000) quien afirma que:

… como la que persigue evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presumiendo un fundado temor, o sea, el interés actual y serio en el demandante, para evitar peticiones relativas a presuntas y quiméricas amenazas. La jurisdicción cautelar se ejerce mediante la impetración de una demanda formal, principal, cuya estimación parte del juez origina efectos permanentes de condena, constitutivos o mero-declarativos que propenden a reprimir el peligro de daño. La acción preventiva no satisface el derecho subjetivo material desde que el mismo no ha sido aún objeto de un desconocimiento o violación, sino, más bien, satisface un derecho de prevención (interés sustancial), según el cual, acorde con el valor “prevención” de todo Derecho, antes visto, el titular tiene la facultad de pedir al Estado la protección contra el perjuicio que ya de por sí supone el peligro de ser violado. (p. 31)

Asimismo, en relación a lo antes citado el mismo Henríquez (2000) afirma que:

Los casos que ha presentado la práctica forense de situaciones de peligro evidente y cierto en la mora, no contemplados en ninguna disposición legal del ordenamiento jurídico, así como los escasos ejemplos de Derecho comparado, originaron en la doctrina, e incipientemente en la jurisprudencia, la figura del poder cautelar general, como una tentativa insegura y novedosa por conseguir el modus operandi para eliminar esas situaciones de verdadero peligro; una tentativa que ha surgido como respuesta a una necesidad: ¿debemos reconocer al juez un poder cautelar general, fuera de los institutos singulares ya consagrados por la Ley, en virtud del cual pueda, siempre que haya la inminencia de un daño derivado del retardo, dar una providencia en vía preventiva para soslayar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso? (p. 67 y ss).

Por su parte el autor Calamandrei citado por Henríquez (2000), recuerda el siguiente ejemplo, a saber:

La actriz agraviada por la inventiva decorativa de un pintor parisién. Tratábase del propietario de un centro de recreo nocturno de París que había encomendado a un pintor decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de sátiras y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podría representar los personajes, que en la coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos mundanos. Una de las actrices invitadas la noche de la inauguración, sintiose ofendida al reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras, por lo que inició un juicio civil contra el propietario del local, para que se le condenara a borrar la figura ultrajante y el resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la demora del juicio, se ordenara cubrir el trozo del fresco que reproducía su imagen. No ha tenido el autor noticias de cómo se resolvió el caso en los tribunales franceses, pero lo cierto es que, evidentemente existía la seguridad de que el daño ocasionado continuaría, mientras no se tomaran las medidas al menos provisionales para evitarlo. (p. 68)

Para definir lo que son las medidas preventivas, se cita el autor patrio Ortiz (1999) quien afirma:

Sin duda el Poder Público en su función ejecutiva o administrativa puede dictar medidas preventivas a través de la actividad administrativa de sus órganos, fundamentalmente para proteger intereses colectivos o públicos, pero estas medidas preventivas tienen un canal de expresión a través de los actos administrativos, de allí que puedan catalogarse como actos medidas siguiendo las enseñanzas del maestro Antonio Moles Caubet. (p 13)

En relación al poder cautelar del jurisdicente, afirma Ortiz (1999) que en un sentido amplio

…implica la potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia (p. 7)

Señala por otra parte Ortiz (1999) que el poder cautelar es la

Potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia. (p.8)

Ortiz (1999) define igualmente las medidas cautelares como aquellas “medidas preventivas cuya finalidad inmediata es precaver un daño en los derechos subjetivos de los litigantes de un proceso y, mediatamente, la futura ejecución y efectividad del fallo a dictarse en un proceso jurisdiccional” (p.13)
Respecto a las características de las medidas cautelares, algunos autores como Jiménez (1999) afirman que se pueden establecer las siguientes:

1. Se solicita y se práctica inaudita pars.
2. Carece de contradictorio y atiende al principio de la dispositividad.
3. No es inmutable, ni absoluta, es relativa y sustituible, ampliable o reducible.
4. No surte efectos de cosa juzgada: material o formal.
5. Es instrumental: No constituye un fin en si misma.
6. Es Provisional. (Caduca con el fin del juicio en su etapa cognoscitiva; Caduca al cesar la causa que la generó; Se suspende o revoca a petición del solicitante de la medida)
7. Es Inespacial y sin pre-determinación temporal
8. No tiene territorialidad, pero su ejecución en el país, por cautela dictada por autoridad jurisdiccional extranjera, está condicionada al juicio del exequatur.
9. No genera ni es causa de daños y perjuicios.
10. Deviene como consecuencia de una acción ya ejercida (principio de la jurisdiccionalidad) no existe acción cautelar principal. (p. 20)

No obstante, esta potestad cautelar del juez no es una facultad impoluta, sino que su actuación esta restringida con lo que se ha denominado en doctrina “facultad reglada”, esto en virtud que el decreto de una cautelar depende de que se cumplan los requisitos de ley, y si ellos están cubiertos el juez debe conceder la medida y esta vetado de decretarla cuando estos extremos no concurran.
Es así como, en materia de medidas cautelares priva el principio dispositivo que se desprende del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y, según el cual el juez actúa a solicitud de parte, esto es, para que el mismo, decrete una cautelar, la misma ha debido ser solicitada previamente por el interesado, de tal suerte que comúnmente las medidas preventivas de naturaleza cautelar son solicitadas por la parte actora, en el mismo escrito de demanda, en capítulo separado referido a las medidas, estando obligada al hacer la solicitud, a especificar que ha llenado los extremos legales exigidos por la Ley Adjetiva, tales como fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in danni, si fuere el caso, expresando el fundamento jurídico de la cautelar solicitada y enumerando las pruebas demostrativas que de tales requisitos produce conjuntamente con el libelo.
Tal como lo han hecho saber los diferentes autores que han escrito sobre la materia cautelar, el juez para decretar una medida típica o innominada debe cerciorarse de que el solicitante haya cumplido los requisitos exigidos legalmente, así pues el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (1987), establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Del artículo antes citado, se desprende los requisitos de fumus bonis iuris y periculum in mora, exigidos por el legislador para decretar las medidas típicas de embargo, secuestro prohibición de enajenar y gravar, por su parte el artículo 588 dispone en su parágrafo primero, lo siguiente:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En este caso, exige el legislador el cumplimiento del requisito del periculum in damni o de daño temido, requisito indispensable para el decreto de las medidas innominadas, las cuales siempre versan sobre conductas de hacer o de no hacer por parte del demandado.
No obstante lo anterior, es menester resaltar los criterios contrapuestos que se han manifestado en sede del máximo tribunal, en materia de requisitos de procedencia de las medidas, en específica relación con la obligatoriedad o potestad del juez de decretar las medidas una vez cumplidos los mismos, así en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, juicio Carlos Herrera Vs. Juan Dorado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, expresó lo siguiente:

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.

Este criterio, fue modificado en sentencia de fecha 21 Junio 2005, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Operadora Colona C.A., en la que se asentó:

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem.

Por su parte el Jesús Pérez González afirma que:

…las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss).

En atención a la doctrina y jurisprudencia citada, este juzgador en el caso bajo examen, conociendo en apelación conforme al aforismo cuantum apellatum, cuantum devolution, observa que el juez a quo en su sentencia de oposición a la medida cautelar por el mismo decretada, aseguró no haber fundamentado el decreto de la medida, lo cual ciertamente resulta palpable al folio 1 del presente cuaderno de medidas.
No obstante, la sola falta de fundamento del decreto del juez, al momento de decidir la oposición, no resulta suficiente para que se considere que la medida este erróneamente decretada, pues los extremos de ley pudieron haber sido cubiertos por el accionante solicitante, y la omisión de motivación del juzgador no hace que dichos extremos se tengan por inexistentes en perjuicio del accionante diligente, por lo que, el juez al momento de decidir la oposición, aún cuando medie inmotivación del decreto debe revisar si se dio cumplimiento o no a los requisitos exigidos por la ley para el decreto de las medidas cautelares por parte del actor. Pues como se dijo anteriormente y se cita en la doctrina, la potestad cautelar del juez es una facultad reglada que no depende de su libre albedrío, sino del cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia.
De tal suerte que si el actor cumple con los requisitos (fumus bonis iuris, periculum in mora, periculum in damni) hay que decretar la medida y si no los cumple hay que negarla u ordenar su ampliación conforme lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. Más aún el juez al decidir la oposición mantendrá la medida sí el actor cumplió con los requisitos de ley, y la suspenderá sí observa deficiencia en el cumplimiento de los extremos legales comentados.
Por lo que, para este juzgador no es concluyente que el decreto de la cautelar careciera de motivación, sino que además de ello debe este juzgador constatar el cumplimiento o no de los requisitos fumus bonis iuris y periculum in mora, pues se trata de una medida de prohibición de enajenar y gravar, para poder confirmar o revocar la sentencia dictada por el juez a quo en el marco de la oposición a la cautelar.
Advierte el juez a quo en su fallo lo siguiente:

“…en el caso de marras se evidencia y así fue analizado por éste quien decide que efectivamente se presume el buen derecho de la parte actora o demandante cuando junto con el libelo de demanda consigno (sic) copia certificada del contrato de compra-venta que fue registrado bajo el Número catorce (14), Protocolo Primero (1°), Tomo Décimo Octavo(18°), Trimestre Tercero (3°) de fecha 26 de septiembre de 2008, donde efectivamente existió una negociación entre ambas partes, lo que se deriva su buen derecho o lo que es lo mismo que se demostró presuntamente el FUMUS BONIS IURIS, pero con respecto al otro de los requisitos esto es el PERICULUN (sic) IN MORA, que después de revisar las actas que conforman esta causa se evidencia que el demandante no acompaño (sic) ningún medio de prueba que pueda presumirse que la ejecución del fallo quede ilusoria , además en todo caso como lo señale anteriormente nuestras normas adjetivas son garantías para cualquier situación jurídica capas (sic) de hacer cumplir la ejecución del fallo, porque el demandante alegó que el bien inmueble puede ser traspasado a terceras personas, situación esta que no esta demostrada en auto (sic), además y como lo establece el artículo 585 del código de procedimiento civil que estos dos requisitos deben ser concurrente (sic) y en este caso no se demostraron los dos de manera simultanea, aunado a esto se evidencia que cuando fue negada por primera vez dicha medida por auto de fecha 10 de diciembre de 2008 por el juez LUIS HUMBERTO MONCADA, la situación no ha cambiado en cuanto a los requisitos de la medida, el demandante no ha traído prueba alguna que demostrara la falta o peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo.”

En dicho pasaje, el juez de la recurrida sí cumplió con verificar en el caso subjudice, el cumplimiento o no de los requisitos de procedencia para la cautelar de prohibición de enajenar y gravar, concluyendo que consideraba cubierto el requisito fumus bonis iuris, no así el requisito periculum in mora. Lo que constituye la contundente motivación para declarar con lugar la oposición a la medida conforme las previsiones del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
A ese respecto, este juzgador a quem, debe añadir que el recurrente (accionante solicitante de la medida) no fundamento su apelación, tampoco presentó informes ante esta alzada que permitiera conocer los motivos de discrepancia, y finalmente en la incidencia abierta al efecto ante el juez de la recurrida no promovió pruebas tendentes a la demostración de los requisitos de ley, tampoco demostró ante esta instancia que el hubiere cumplido en la primera instancia de cognición con la consignación de medios de pruebas que hicieren presumir el requisito de ley (periculum in mora) determinado como ausente en el procedimiento por el juez a quo. Motivo por el cual, este jurisdicente coincide con el juzgado a quo en que el accionante no dio cumplimiento al segundo requisito exigido por la ley para el decreto de cautelares típicas, esto es no cumplió con generar la presunción grave de que el fallo pudiera quedar ilusorio, con lo cual debe forzosamente confirmarse la sentencia apelada que declaró con lugar la oposición y levantó la medida de prohibición de enajenar y gravar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

-III-
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR la APELACIÓN interpuesta por el abg. MIGUEL ANGEL MARTINEZ, Inpreabogado Nº 56.073, en su carácter de apoderado judicial de la accionante CONSTRUCTORA LICHAFIL C.A., en consecuencia SE CONFIRMA con la motivación antes expuesta la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 10 de Marzo de 2010, en los siguientes términos:

PRIMERO: CON LUGAR la oposición ejercida por la parte demandada, ciudadana ZULAY H. NAVA DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.790.773, a través de su apoderado para ese momento, Abogado GUMER QUINTANA GOMEZ, Inpreabogado N° 66.488, contra la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por éste tribunal en fecha 18 de diciembre de 2008, sobre un inmueble consistente en un (1) lote de terreno, con área de Diez Mil Novecientos Cincuenta y Un Metros Cuadrados (10.951 M2 mas 3 DM2) de extensión y ubicado en la prolongación de la Avenida Manuel Cedeño, en el Barrio Corocito de esta ciudad de San Felipe, Municipio Independencia del Estado Yaracuy, alinderado de la forma siguiente: Norte: Terreno de Mercedes Rojas; Sur: Avenida Cedeño; Este: Terrenos de Antonio Bustillos, separado por el Callejón Culantrillo y Oeste: Terrenos de Ramón Robles; SEGUNDO: Se levanta la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el lote de terreno antes identificado. TERCERO:
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora.

Por cuanto la sentencia recurrida fue confirmada en todas y cada una de sus partes se condena en costas a la recurrente conforme lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente sentencia se dictó fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, no obstante se hace constar que la publicación de la misma se efectúa al segundo día de despacho siguiente a la reanudación de la causa después del abocamiento de este juzgador a la misma.
Dado. Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, a los diez (10) días del mes de Enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Regístrese, Publíquese y déjese copia, líbrese boletas.-
El Juez Accidental,

Abg. Camilo Chacón Herrera.
La Secretaria,

Abg. Linette Vetri Meleán

En esta misma fecha se publicó la anterior Sentencia, siendo la 1:00 p.m., se libró boletas de notificación.

La Secretaria,

CCH
Exp. 5723