REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, Lunes Veintiocho (28) de Enero del 2013 201º y 152º ASUNTO: FP11-R-2012-000408 ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2011-000499 I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS: DEMANDANTE: ciudadana ONEIDA DEL VALLE ZERPA SUAREZ, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 10.552.547. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos ANA MARIA DI SCIPIO, SARA MARIA TRULLI y ALEXANDER ANDRADE DOS SANTOS, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo el Nros. 106.601, 106.526 y 87.531, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CORPORACION UVCE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 22 de Noviembre de 2005, bajo el Nro. 49, Tomo 58-A Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos WILMAN ANTONIO MENESES DEVERAS, SAIDA MARTINEZ RON, GREBER GERMAN MENESES DEVERAS, YULIS YEPEZ VERA, GRISEL GONZALEZ ACOSTA y DORIANNE GASCON MOYA, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 42.232, 89.338, 111.986, 120.608, 114.491 y 120.116, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. MOTIVO EN ALZADA: APELACIÓN.- II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 20 de Noviembre de 2012, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado WILMAN MENESES, en su carácter de k.o.-apoderado judicial de la parte demandad recurrente, contra de sentencia dictada en fecha 15/11/2012 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día jueves 10 de Enero de 2013, siendo las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: III FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN “…Representación judicial de la parte demandada recurrente alega en su exposición en la audiencia los siguientes argumentos: - Inicio la relación laboral en el mes de agosto del año 2009 y finalizando supuestamente en junio del año 2010, una demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales de una relación laboral de 10 meses. - En la oportunidad de la contestación de la demanda esta representación legal, la corporación UVCE admite la relación laboral da como cierta la relación laboral entre la actora y la demandada de autos pero bajo ciertos condicionamientos, admite la fecha de inicio y da como fecha de termino el 14 de diciembre del año 2009, es decir da como cierta una relación laboral de 4 meses de labores. - Agregan como elementos de prueba recibos de pagos de esa relación laboral que constan como prueba documental y que fueron admitidas por el tribunal Aquo del 19 de agosto hasta el 14 de diciembre. - Esta representación legal promueve un contrato de obra civil de una construcción de un liceo suscrita entre SENIAT y corporación UVCE. Habiendo desde el mes de agosto hasta el mes de diciembre también se anexa como medio de prueba un acta de culminación de las labores y también esta la copia de la liquidación en el anexo 88 y 123 consta en este caso la liquidación de prestaciones sociales trabajadas. - La parte actora alega que la relación laboral se extendió hasta junio y no consta ningún elemento de prueba en el expediente que la relación laboral se haya extendido más allá del mes de diciembre. - El tribunal sin haberlo acordado previamente de acuerdo al articulo 130 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo en la misma audiencia de juicio procede al interrogatorio de la aparte actora y la señora ONEIDA manifestó de que se trataba de dos obras que no se especifican en el libelo de demanda manifiesta que fuero dos obras en la cual participo, la obra de la construcción del liceo que se evidencia en autos y otra obra que dice que detrás de un liceo pero no especifica ni sitio ni dirección, no dice en que consistió la obra sino que participo. - En el interrogatorio la señora dice que participo en otra obra distinta en otro sitio que termino culmino y comenzó en otro sitio en este caso el articulo 75 de la ley orgánica del trabajo manifiesta que la construcción son relaciones de trabajo distintas, ahí una violación porque el tribunal al momento de condenar manifiesta que es una sola relación laboral de 10 meses y ahí se demuestra que existen dos relaciones laborales. - La otra violación que yo delato en este caso seria la violación del mismo artículo 130 de la Ley Orgánica procesal Del Trabajo, porque delato porque no se puede utilizar el interrogatorio de parte para suplir la falta de prueba de la parte actora. Porque simplemente la parte actora no logro demostrar ninguna relación laboral, mas allá de la fecha de diciembre no existe recibo de pago. LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA ALEGA QUE: - El colega no aclara que cuando hace mención de las pruebas traídas al proceso no aclara que nosotros también hicimos una publicación de prensa celebrando el día de la madre cuando se le da el honor a una mujer trabajadora de la construcción, en la cual riela en el expediente, prestando un servicio para corporación UVCE, el 7 de enero volvió a llamar a mi representada para prestar el servicio de albañilería, esta en autos el hecho notorio que es la publicación de prensa. - La ciudadana fue despedida en el mes de junio del año 2010. - Con esas pruebas nosotros logramos demostrar a la parte y al juez de juicio que había un hecho notorio y publico, que estaba prestando un servicio en el centro comercial privado de un comerciante de la zona…” A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente. IV DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Alega en su escrito libelar la actora lo siguiente: • Que comenzó a prestar servicios en fecha 19 de Agosto de 2009, como ayudante de albañilería. • Que solo le han cancelado la cantidad de Bs. 7.157,04, en el mes de Diciembre de 2009, como anticipos. • Que devengaba un salario básico diario de Bs. 66,44 y un salario integral de Bs. 86,65. • Que se excedía en el horario de trabajo, que en fecha 18 de Junio de 2010 el presidente y accionista de la empresa le manifestó que habían culminado sus actividades laborales, incurriendo en un despido injustificado. • Que se le adeudan los siguientes conceptos y cantidades: por concepto de indemnización por antigüedad, la cantidad de Bs. 3.525,20, por concepto de intereses de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 67,09, por el concepto de vacaciones y bono vacacional, cláusula 43 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs. 3.000,21, por el concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 1.871,57, por el concepto de indemnización de despido injustificado, la cantidad de Bs. 2.559,50, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs. 2.599,50, por concepto de aporte económico para útiles escolares cláusula 18 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs. 1.169,30, por concepto de permiso anual remunerado, la cantidad de Bs. 106,30, por concepto de asistencia puntual y perfecta, la cantidad de Bs. 3.986,40, por concepto de oportunidad para el pago de prestaciones, la cantidad de Bs. 7.798,50, por concepto de de ocho días sábados trabajados y no pagados, la cantidad de Bs. 425,20, por concepto de una datación, la cantidad de Bs. 500,00 • Que sea condenada la demandada a pagar las costas y costos de este proceso e intereses moratorios. • Que se estima la demanda en la cantidad de Bs. 27.648,76. IV.- DE LOS ALEGATOS DE LA DEMANDADA Alega la demandada en su escrito de contestación de la demanda lo siguiente: • Que admite como cierto que inicio una relación laboral en fecha 19 de Agosto de 2009. • Que admite como cierto que laboró desempeñando el cargo de ayudante. • Que admite como cierto que se le pago a la ciudadana actora la cantidad de Bs. 7.157,04. • Que rechaza niega y contradice tanto los hechos como el derecho. • Que rechaza, niega y contradice, que la actora haya trabajado muchas veces sin tomar en cuenta el horario de trabajo excediéndose. • Que rechaza, niega y contradice, que se le adeuden prestaciones sociales ya que en fecha 14 de Diciembre de 2009, se le cancelaron todos los conceptos ya que en esa fecha fue que culminó la relación de trabajo. • Que rechaza, niega y contradice, que la actora haya trabajado durante un lapso de 10 meses cuando lo cierto es que duro 3 meses y 25 días, porque empezó a laborar en fecha 19 de Agosto de 2009 y finalizó en fecha 14 de Diciembre de 2009. • Que rechaza niega y contradice que haya sido despedida injustificadamente. • Que el salario que devengo fue de Bs. 53,15. • Que rechaza niega y contradice todos los conceptos reclamados por la parte actora. DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES ANÁLISIS PROBATORIO: Pruebas Promovidas Por La Parte Actora: Merito Favorable de Autos: se niega su admisión, por cuanto el mismo no es un medio probatorio consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se deja expresa constancia que las actas y actos insertos en autos, forman parte integral del principio de la Comunidad de la Prueba. Pruebas Documentales: 1.- marcada con la letra “A1”, correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (78 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 2.- marcada con la letra “A2”, correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (78 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 3.- marcada con la letra “A3”, correspondiente a copia de recibo de nómina, constancia ubicado al folio (78 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 4.- marcada con la letra “A4”, correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (79 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 5.- marcada con la letra “A5”, correspondiente a recibo de nómina, ubicado al folio (79 de la presente pieza. La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 6.- marcada con la letra “A6” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (79 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 7.- marcada con la letra “A7”, correspondientes a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (80 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 8.- marcado con la letra “A8” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (80 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 9.- marcado con la letra “A9” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (80 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 10.- marcado con la letra “A10” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (81 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 11.- marcado con la letra “A11” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (81 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 12.- marcado con la letra “A12” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (81 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 13.- marcado con la letra “A13” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (82 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se establece. 14.- marcado con la letra “A14” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (82 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 15.- marcado con la letra “A15” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (82 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 16.- marcado con la letra “A16” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (83 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 17.- marcado con la letra “A17” correspondiente a copia de recibo de nómina, ubicado al folio (83 de la presente pieza). La parte demandada no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los pagos realizados por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 18.- marcado con la letra “B” correspondiente a recibo de anticipo de prestaciones sociales, ubicado al folio (84 de la presente pieza). La parte demandada alega que la reconoce como liquidación final. La parte actora la reconoce como anticipo. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago realizado por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa, por la cantidad de Bs. 7.157,04. Y así se decide. 19.- marcado con la letra “C”, correspondiente a copia del periódico de circulación, ubicado a los folios (85 al 86 de la presente pieza). La parte demandada alegó que la misma no constituye un medio de prueba. La parte actora alega que en la misma se evidencia la relación de trabajo. Con respecto a esta prueba, la doctrina ha sostenido que los diarios o rotativos no poseen el carácter de documentos como tal, pues son impresiones utilizadas como vía de información, circulación de noticias, sucesos, publicidad entre otros, con el objeto de satisfacer el conocimiento de la colectividad. Los periódicos están destinados a dejar constancia de un hecho, por lo que no pueden considerarse como instrumentos públicos o privados, dado que solo contienen referencias. Distintos es el caso de los periódicos oficiales, pues ellos hacen fe pública con respecto a la ley que los regula y serán considerados, excepcionalmente como documentos público. En virtud de lo anterior, resulta menester para esta juzgadora, desechar el medio probatorio antes descritos. Y así se decide. 20.- marcado con la letra “D” correspondiente a constancia emanada de la junta comunal, ubicado al folio (87 de la presente pieza). La parte demandada alega no tiene validez por cuanto la misma emana de un tercero y no fue ratificado en juicio. La parte actora insiste en hacerla valer. Este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno, por cuanto la misma emana de un tercero y no fue ratificado en juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece. 21.- marcado con la letra “E” correspondiente a copia de informe de pasantia, ubicado a los folios (88 al 111 de la presente pieza). La parte demandada la impugna por ser copia simple y emana de un tercero. La parte actora insiste en hacerla valer. Este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno por cuanto la misma no aporta nada al proceso. Y así se decide. 22.- marcado con la letra “F” correspondiente a original y copia del informe médico, ubicado al folio (112 de la presente pieza). La parte demandada alega que no existe una relación de causalidad. La parte actora insiste en hacerla valer. Este Tribunal no le otorga valor probatorio, por cuanto no aporta nada al proceso. Y así se decide. Exhibición: relacionada con la totalidad del expediente laboral de la ciudadana actora para con ello comprobar, su historial dentro de la empresa, así como todos los salarios devengados y los anticipos a los conceptos laborales que a la misma le corresponden, por haber prestado sus servicios, bajo subordinación y dependencia del patrono, como ayudante de albañilería. La parte demandada alega que la misma consta a los autos. Esta Alzada no le otorga ninguna consecuencia jurídica a la negativa de la demandada, por cuanto la parte promovente no cumplió con las exigencias establecidas por el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a acompañar copia de la totalidad de los documentos en cuestión o, en su defecto, la afirmación de los datos que conociera acerca del contenido de los mismos y , en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que los instrumentos se hallaren en poder de su adversario. Y así se decide. Testimonial: se ordenó la comparecencia de los ciudadanos Eulio Ruiz, Uvencio Manuel García, Oswaldo Gómez, Nelson Figuera, Jayson Alberto Zamora Viera, Miguel Ángel Ruiz Colmenares, Yehismer José Rodríguez, Javier Antonio Zamora Viera y Violeta de Jesús Rodríguez, mayores de edad, titulares de las cedulas de Identidad Nros. V- 22.594.800, V- 9.907.820, V- 11.997.832, V- 8.919.098, V- 20.207.248, V- 18.806.886, V- 19.904.545, V- 17.541.831 y V- 8.918.404, respectivamente. Este Tribunal deja expresa constancia que compareció a la misma el ciudadano Oswaldo Gómez. En cuanto a la prueba de testigos, es importante señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión de fecha 22 de marzo del año 2000, dejó establecido lo siguiente: “…esta Sala de Casación Social, (…) considera que al pronunciarse con respecto a la declaración de un testigo, el Juez no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas y repreguntas con sus respuestas, pues su deber es indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso, lo dicho por el testigo, es decir, debe señalar expresamente lo que lo lleva a la convicción de que éste le merece fe o por el contrario considera que incurrió en reticencia o falsedad” (Sentencia de la Sala de Casación Social del 22 de marzo de 2000, en el expediente No. 99-235). Así mismo ha establecido el Alto Tribunal que con respecto al análisis de la prueba testimonial por parte de los Jueces de mérito, ha puntualizado y reiterado que “...aun cuando no es imprescindible que se transcriban íntegramente las preguntas, repreguntas y respuestas respectivas, sí lo es que se exponga, así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo..” Ahora bien, establecido lo anterior, en cuanto a la prueba de testigo se observa a los autos que la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a lo fines de que compareciera los ciudadanos Eulio Ruiz, Uvencio Manuel García, Oswaldo Gómez, Nelson Figuera, Jayson Alberto Zamora Viera, Miguel Ángel Ruiz Colmenares, Yehismer José Rodríguez, Javier Antonio Zamora Viera y Violeta de Jesús Rodríguez, mayores de edad, titulares de las cedulas de Identidad Nros. V- 22.594.800, V- 9.907.820, V- 11.997.832, V- 8.919.098, V- 20.207.248, V- 18.806.886, V- 19.904.545, V- 17.541.831 y V- 8.918.404, respectivamente, a rendir sus testimonios, compareciendo en la oportunidad procesal correspondiente al acto de evacuación de testigo el ciudadano Oswaldo Gómez. Con relación a los ciudadanos Eulio Ruiz, Uvencio Manuel García, Nelson Figuera, Jayson Alberto Zamora Viera, Miguel Ángel Ruiz Colmenares, Yehismer José Rodríguez, Javier Antonio Zamora Viera y Violeta de Jesús Rodríguez, los mismos no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Y así se establece. En cuanto a la prueba de testigo: En cuanto al interrogatorio realizado al ciudadano Oswaldo Gómez, el mismo alegó lo siguiente: Demandante: ¿Diga el testigo donde vive? Respuesta: En el Sector de Upata, Casco Central. Demandante: ¿es miembro del consejo comunal? Respuesta: Si. Demandante: ¿le consta que la actividad que realizaba la empresa era de construcción? Resp: Si. Demandante: ¿que cargo ocupaba en la corporación? Resp: Era vocero consejo comunal del comité de empleo. Demandante: ¿Cual fue la primera empresa que desarrollo el proyecto?. Resp: Corporación Uvce, C.A. Demandante: ¿Como se llama el Ingeniero dueño de la empresa?. Resp: Miguel Mayorga. Demandante: ¿La actora trabajaba en la Corporación? Resp: Si, ahí laboraba. Demandante: ¿En que fecha se desarrollo la Construcción? Resp: En Enero y Febrero. Preguntas realizadas por la parte Demandada: ¿Que cargo tenía en la Corporación? Res: Vocero del Consejo Comunal. Demandada: ¿Que tiempo conoce a la demandante? Resp: Desde hace 4 años. Demandada: ¿Desde que fecha específicamente? Resp: Desde Enero 2009. Demandada: ¿Manifiesta que la empresa laboraba desde el mes de agosto hasta el mes de Diciembre de 2009? Resp: Desde Enero Febrero de 2009. VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE TESTIGO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de las deposiciones del mencionado testigo, la cual se centra en testificar en cuanto el cargo, como conoce a la trabajadora, etc., este Tribunal desestima la referida testimonial, en tal sentido, ésta juzgadora no le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que lo testificado esta referido al Principio Iura Novit Curia. Y así se establece. Informes: Se ordena oficiar al 1) Sindicato de la Construcción Sumpocet. En cuanto a esta prueba se deja expresa constancia que la parte actora desistió de la misma, por lo tanto éste Tribunal no tiene nada que valorar. Y así se decide. 2) Periódico de Circulación Regional Nueva Prensa de Guayana. La misma consta al folio 47 de la segunda pieza. La parte demandada alega que la misma no constituye una prueba. La parte actora insiste en hacer valer dicha prueba. Con respecto a esta prueba, la doctrina ha sostenido que los diarios o rotativos no poseen el carácter de documentos como tal, pues son impresiones utilizadas como vía de información, circulación de noticias, sucesos, publicidad entre otros, con el objeto de satisfacer el conocimiento de la colectividad. Los periódicos están destinados a dejar constancia de un hecho, por lo que no pueden considerarse como instrumentos públicos o privados, dado que solo contienen referencias. Distintos es el caso de los periódicos oficiales, pues ellos hacen fe pública con respecto a la ley que los regula y serán considerados, excepcionalmente como documentos público. En virtud de lo anterior, resulta menester para esta juzgadora, desechar el medio probatorio antes descritos. Y así se decide. Pruebas Promovidas Por La Parte Demandada: Merito Favorable de Autos: se niega su admisión, por cuanto el mismo no es un medio probatorio consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se deja expresa constancia que las actas y actos insertos en autos, forman parte integral del principio de la Comunidad de la Prueba. Documentales: 1.- recibo original de liquidación, ubicado al folio (123 de la presente pieza). La parte actora alega que es un anticipo. La parte demandada alega que es la liquidación de las prestaciones sociales. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago realizado por la empresa demandada a la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 2.- recibo original de dotación, ubicado al folio (124 de la presente pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia la entrega de dotación. Y así se establece. 3.- copia del contrato, ubicado a los folios (125 al 142 de la presente pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto en la misma se evidencia contrato entre la fundación y la empresa Corporación Uvce Compañía Anónima, mas no con la ciudadana Oneida del Valle Zerpa.Y así se decide. 4.- recibo original de acta, ubicado al folio (143 de la presente pieza). La parte actora no hizo ninguna observación. Este Tribunal no le otorga valor probatorio. Y así se establece. En cuanto a las Informes: Se ordena oficiar a la 1) Notaria Pública 25 del Municipio Libertador del Distrito Capital de Caracas. Consta al folio 89 de la segunda pieza. La parte actora no hizo ninguna observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por cuanto en la misma se evidencia contrato entre la Fundación Solidaria Seniat 2000 y la Corporación Uvce Compañía Anónima, mas no con la ciudadana Oneida del Valle Zerpa. Y así se decide. 2) Fundación Solidaridad Seniat 2000, a los fines de que informen a este Tribunal lo requerido por la parte promovente en su escrito de promoción de pruebas. Este Tribunal deja constancia que la misma no consta a los autos por lo tanto no tiene nada que decidir. Y así se decide. De la declaración de parte: El Tribunal de conformidad con lo previsto en los artículo 05 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la actora en la oportunidad de efectuar la declaración de parte expreso lo siguiente: Primera Pregunta: ¿Donde laboró y desde cuando? Resp: Labore en un Proyecto del Liceo financiada por la Fundación Solidaridad Seniat 2000, desde Agosto 2009 hasta Diciembre de 2009, luego volví en Enero 2010 hasta el 18 de Junio de 2010, cuando inició la Construcción detrás del Santiago Mariño, en el casco Central de Upata. Segunda Pregunta: ¿Cuanto le cancelaban? Resp: 500 Bs. Semanal. Tercera Pregunta: ¿Quien la despide? Resp: El Ingeniero Miguel Mayorga. VALORACIÓN DE LA DECLARACION DE PARTE: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 05 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio por cuanto se observa que sus deposiciones merecen fe y en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Y así se decide. V MOTIVACIÓN El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV). Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos controvertidos por la parte accionada; en este sentido tenemos que: la parte demandada recurrente expuso los motivos de su recurso, señalando a esta alzada que en la oportunidad de la contestación de la demanda esta representación legal, la Corporación UVCE admite la relación laboral da como cierta la relación laboral entre la actora y la demandada de autos, pero bajo ciertos condicionamientos, admite la fecha de inicio y la fecha de termino, el día 14 de diciembre del año 2009, es decir da como cierta una relación de trabajo de 4 meses, asimismo delata que el tribunal sin haberlo acordado previamente según lo preceptuado en el articulo 130 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, en la misma audiencia de juicio procedió al interrogatorio de la aparte actora la ciudadana ONEIDA DEL VALLE ZERPA SUAREZ manifestando, que laboro para dos obras, sin especificar el sitio, y en que consistió la obra, sino a su decir participo en ambas. Y en razón de ello solicita al tribunal declare con lugar la apelación, ya que no se puede utilizar el interrogatorio de parte para suplir la falta de prueba de la parte actora, ya que la parte actora no logro demostrar la relación laboral mas allá de la fecha de culminación, porque no existe prueba alguna que vincule el lapso señalado en su escrito libelar Por su parte el Juez a quo, estableció: En el entendido, y tomando en consideración el Principio del Conglobamento, la sala ha señalado al respeto en expediente Nº AA60-S-2006-000257 de fecha 31 de Junio de 2006, con la ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO En este sentido, el catedrático Mario Pasco Cospomolis ha señalado lo siguiente: (Omissis) ¿Deben compararse las normas en su conjunto? ¿Confrontación total, integral, global? ¿Deben compararse regímenes en vez de normas? ¿Institutos? ¿Preceptos? ¿Cláusulas? ¿Deben compararse por fracciones? ¿Aplicarlas solo in totum? ¿Acumulativamente? Todas estas interrogantes, aparentemente caóticas, encierran parte de verdad, son parte de la respuesta o, acaso, la respuesta misma para algunos autores o desde ciertas perspectivas. Como señalan de modo uniforme los autores, dos son los grandes sistemas generales de solución y han sido denominados —con expresiones tomadas del italiano— conglobamento y cúmulo. El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice Mario Ghidini «se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable. (Resaltado del Tribunal). Gonzalo Dieguez, por su parte, señala que «la norma más favorable refiere siempre a un conjunto normativo (convenio colectivo, por ejemplo) que se compara con otro y no a las individuales y homólogas disposiciones de “ambos”; la norma a aplicar no será, entonces, la más favorable respecto a cada concepto singular, sino la que así resulte de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí. Pone Dieguez el acento en un aspecto que se revelará crucial, según veremos: los conceptos comparables entre sí. Por el criterio del cúmulo, opuesto al primero, «se comparan las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos [fuentes], y se extraen de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; de ese modo resulta una disciplina compuesta ecléctica [sic] formada, por así decir, por la fior fiore de las [singulares] disposiciones o cláusulas (según algunos, incluso, de las partes de cláusulas, es decir, de las varias proposiciones de que se compone la cláusula) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente. (Omissis) El conglobamento supone una comparación integral, lo que a su vez exige una total compatibilidad y homogeneidad entre las materias objeto del cotejo. Ello puede darse, por cierto, en algunos casos aislados, cuando, por ejemplo, las dos normas versan sobre una específica y concreta materia en particular: vacaciones, jornada de trabajo o algo parecido. Pero la adopción de este método como exclusivo supone su aplicación a todos los casos, no solo a aquellos que por excepción lo permiten. El método, para ser total, tendría que ser universalmente válido y, con ello, excluyente de toda alternativa. (…) En efecto, la comparación «en bloque» de dos normas no puede hacerse colocándolas, como paquetes, en sendos platillos de una balanza imaginaria, pues eso no pasa de una figura retórica, totalmente inaplicable en la práctica. Las legislaciones no son cosas que se pueden medir, contar, pesar; son conjuntos inmensurables de disposiciones abstractas que solo pueden ser apreciados por vía subjetiva. No son, siquiera, inmutables ni en su contenido ni en sus efectos: además de variar intrínsecamente, sus consecuencias pueden modificarse, sin que la norma cambie, por el impacto de la cambiante realidad. Un beneficio acumulativo en el tiempo, por ejemplo, puede ser espléndido en épocas de estabilidad monetaria y quedar reducido a polvo en épocas de acelerada inflación. La comparación «global», en países con código, estatuto o ley general, ¿sobre la base de qué tendría que hacerse?, ¿de todo el código, estatuto, etc?, ¿frente a qué norma?,¿qué otra norma imaginable podría intentar asumir una tan vasta «globalidad»? Por su parte, el sistema atomístico o acumulativo presenta complejidades semejantes o mayores. Es cuestionable prima facie porque convierte al intérprete en legislador. La norma que aplica —que crea, en realidad— no existe en sí misma, no rige en parte alguna; es una entelequia que surge por accesión y que incorpora selectivamente las ventajas de una norma y otra, con meticulosa exclusión de sus desventajas. El equilibrio interno de cada norma se quiebra; la norma que surge ex novo constituye un auténtico privilegio. La legislación tiene usualmente, en efecto, coherencia interna, una estructura, un juego de balances y contrapesos. Rara vez o nunca es una suma de positivos, sino que suele compensar provechos y requisitos, beneficios y deberes o condiciones. «La valoración de una cláusula singular, para decidir si es o no más favorable al trabajador, de acuerdo con la lógica jurídica, debe ser efectuada con criterios sistemáticos, esto es, no aislándola del conjunto del contrato, sino considerándola en el contexto de ese contrato del que forma parte y respecto del cual no goza de autonomía». No se puede, por ello, desmembrar una parte sin desequilibrar el todo. Apreciamos entonces dos grandes objeciones: la proveniente de la destrucción de la armonía interna de las normas comparadas y la relativa al privilegio resultante de la norma construida con los «retazos» de las otras. Respecto de lo primero y con referencia concreta a los convenios colectivos, Ojeda Aviles, con apoyo en Aubert, señala variadas objeciones: «inseguridad jurídica, desequilibrio del sinalagma contractual, destrucción de la fiduciariedad entre las partes». (Resaltado del tribunal) Respecto de lo segundo, el maestro español señala cómo es que algunos consideran «el criterio del cúmulo como un criterio de sabor demagógico, viendo en el conglobamento una salvaguarda de “la armonía, el equilibrio, y el coligamente orgánico entre las varias condiciones establecidas”». No puede negarse, en tal orden de ideas, que la persona que resulta regida por esta norma ad hoc y sui géneris tiene una posición superior en todo a cualquier otro trabajador, regido ora por una norma ora por otra. (Omissis) Este método de confrontación analítica o por institutos se asemeja más o, mejor dicho, deriva más directamente del conglobamento que del cúmulo. La norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible, pero solo respecto de un instituto o de cada instituto; no resultará compuesta de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos. No será, por tanto, fruto de una comparación in totum sino especializada, por instituto o entidad inseparable, de donde pueden, sí, resultar aplicables varias normas —no varias partes de varias normas—, según regulen de modo más ventajoso, en cada caso, los respectivos institutos. (Resaltado del tribunal) Pues bien, en sintonía con lo anterior, nuestro ordenamiento laboral en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en su última aparte preceptúa, como bien lo señala el juez de la recurrida, la teoría del conglobamiento, empero, esto debe entenderse, como la aplicación de la teoría del conglobamiento parcial o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la trascripción precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible pero sólo respecto a una institución. (Resaltado del Tribunal). Por consiguiente, y en virtud de todo lo anteriormente expuesto,la norma debe aplicarse como un todo, en su conjunto ya que desmembrarla seria desequilibrar la norma, y como ya concluyo este juzgador que el régimen aplicable es el establecido en la Convención Colectiva de Trabajo años: 2007-2009 de la Industria de la Construcción, en sus Cláusulas 33, 36, 42, 43, 45 y 46 y el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta Juzgadora tomara como fecha de ingreso el 19 de Agosto de 2009 y fecha de egreso el 18 de Junio de 2010, ya que la carga probatoria era de la parte demandada demostrar lo contrario conforme a la sentencia antes referida, la relación de trabajo finalizó por despido injustificado tal y como se desprende del anticipo de sus prestaciones sociales la cual riela al folio 84 de la primera pieza, donde se evidencia que fue cancelado el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, admitiendo la demandada que fue despido injustificado. Asimismo, se toma el salario básico de Bs. 53,15, de esa prueba documental antes mencionada y como se desprende del tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009 que a continuación se especifica. Ahora bien, este Tribunal a los fines de determinar el tiempo real de la prestación de servicio de la actora debe señalar lo siguiente: - ONEIDA DEL VALLE ZERPA SUAREZ: Fecha de inicio: 19/08/2009. Fecha de terminación: 18/06/2010. Tiempo de servicio: 10 meses. Cargo desempeñado: Ayudante. Salario básico: 53,15. 1.- En cuanto a la Antigüedad: Ahora bien en relación al concepto de prestación de antigüedad por término de la relación laboral, siendo menester para este Juzgador citar la disposición contenida en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual es del tenor siguiente: CLÁUSULA 45 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DETRABAJO El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala: A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. B. Cincuenta (50) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. C. Cincuenta y cinco (55) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. D. Sesenta (60) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo. Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también a aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios. Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso con una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador, éste deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicios del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se desprende de lo anterior que efectivamente a diferencia del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la Convención se establece como beneficio mayor, que los cinco días de antigüedad comienzan a devénganse al mes de la prestación del servicio, en consecuencia, se declara procedente este concepto. Mes Salario Mensual Salario Diario Alic. De Utilidades Alic. De Bono Vacacional Salario Integral Días Total Ago-09 Sep-09 Oct-09 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 Nov-09 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 Dic-09 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 Ene-10 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 Feb-10 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 Mar-10 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 Abr-10 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 May-10 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 Jun-10 1594,5 53,15 13,29 9,57 76,00 5 380,02 Total 3420,20 Se ordena a la accionada pagar a la demandante en mención conforme a los cálculos aritméticos realizados por este Tribunal el monto de Bs. 3.420,20, por concepto de antigüedad. Así se establece.- 2.-En cuanto a los intereses de antigüedad: los mismos se condenan y deberán ser calculados por un experto que será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Así se establece.- 3.- En cuanto a las Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado 2009 -2010: Reconoce la Convención Colectiva de la Construcción en sub Cláusula 42, lo siguiente: CLÁUSULA 42 VACACIONES Y BONO VACACIONAL A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo. B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo. Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado 2009 65 días / 12 X 10 meses: 54,16 X 53,15: 2.878,60. Respecto a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009, conforme a la convención Colectiva de la Construcción le corresponde al actor la cantidad de Bs. 2.878,60. Y así se decide. 4.- En cuando a las utilidades Fraccionadas: Establece la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción, que: CLÁUSULA 43 UTILIDADES - Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. 90 días /12 X 10 meses: 75 X 53,15: 3.986,25. Respecto a este concepto se evidencia de las actas procesales que, el patrono no demostró haber cumplido con el pago del mismo, por lo que, conforme al contenido de la Cláusula 43 de la mencionada Convención Colectiva, el mismo se declara la procedencia, correspondiendo al trabajador por el concepto de Utilidades Fraccionadas la cantidad Bs. 3.986,25. Y así se decide. 5.- Indemnización articulo 125 de la Ley Orgánica del trabajo: CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL Indemnización por Despido Injustificado 30 Bs. 53,15 Bs. 1.594,5 Indemnización Sustitutiva de Preaviso 30 Bs. 53,15 Bs. 1594,5 TOTAL Bs. 3.189 Respecto a este concepto se evidencia de las actas procesales que, el patrono no demostró haber cumplido con el pago del mismo, por lo que, conforme al contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo se declara la procedencia, correspondiendo al trabajador por el concepto de Utilidades Fraccionadas la cantidad Bs. 3.189. Y así se decide. 6.- Por concepto de aporte económico para útiles escolares conforme a la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción: Con respecto a la reclamación de útiles escolares solicitado por la trabajadora, no se evidencia de los autos que la actora haya señalado su carga familiar que demuestre que tenga algún hijo para poder hacerse acreedor de dicho beneficio, tal como lo prevé la cláusula 18 la convención colectiva que regía la relación de trabajo, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Y así se establece. 7.- Por concepto Permiso Anual remunerado: Con respecto a la reclamación del anterior permiso solicitado por la trabajadora, no se evidencia de los autos que la actora haya probado para poder hacerse acreedor de dicho beneficio, tal como lo prevé la cláusula 33 la convención colectiva que regía la relación de trabajo, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Y así se establece. 8.-) Por concepto de Bono de Asistencia: 19/08/2009 al 19/09/2009 4 x 53,15 = 212,6 19/10/2009 al 19/11/2009 4 x 53,15 = 212,6 19/12/2009 al 19/01/2010 4 x 53,15 = 212,6 19/02/2010 al 19/03/2010 4 x 53,15 = 212,6 19/04/2010 al 19/05/2010 4 x 53,15 = 212,6 19/06/2010 4 x 53,15 = 212,6 212,6 x 6 =1.275,6 En lo que respecta al concepto por Bono de Asistencia de conformidad cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción, el mismo se declara procedente y se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bs. 1.275,6. Y así se establece. 9.-) Sanción de Mora cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo: Con relación a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 0315 de fecha 31 de marzo de 2011 estableció lo siguiente: (…)Es de hacer notar que el contenido de la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, Cámara Bolivariana de la Construcción y Fenatcs, Funtbcac, Fetraconstrucción, Fetramaquipes y Sintramovtyases es de naturaleza astreinte, tal como lo señala Guillermo Cabanellas citando a Planiol y Ripert: (…) es tanto como la condena pecuniaria, impuesta a título conminatorio, y por medio de un constreñimiento provisional, a razón de tanto por día de retraso (o por cualquiera otra unidad de tiempo apropiada a las circunstancias), y destinada a obtener la efectividad de una obligación de hacer y, en ciertos casos, de una obligación de dar, con la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente. No constituye tanto una indemnización de perjuicios, que no crece con esa celeridad o con tal paralelismo, sino un medio para ejercer coacción sobre el ánimo de lo obligado. (Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo A-B, Editorial Heliasta, p.427). De la parcialmente citada jurisprudencia se colige que la penalidad que establece la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción, establece como sanción una condena pecuniaria, impuesta a título conminatorio, y por medio de un constreñimiento provisional, a razón de tanto por día de retraso o por cualquiera otra unidad de tiempo apropiada a las circunstancias, la cual está destinada a obtener la efectividad de una obligación de hacer y, en ciertos casos, de una obligación de dar, con la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente. En este sentido tenemos que: CLÁUSULA 46 OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación. En razón de lo establecido en la mencionada cláusula se declara procedente el pago Indemnización por Mora conforme a la Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo De la Industria de la Construcción Similares y Conexos, desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo, es decir, 13/12/2009 hasta la ejecución de la sentencia, dado que la empresa demandada no interrumpió la sanción de mora, tal como lo establece la cláusula 46 de Convención Colectiva de la Construcción, en su numerales 1 y 2 que establece, “1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado”, en razón de que no se evidencia que el accionado en primer lugar haya realizado a los trabajadores pago alguno, total o parcial de sus prestaciones ó consignara una oferta antes un Tribunal o autoridad competente y que la misma haya sido debidamente notificada al trabajador, este Tribunal declara procedente dicho concepto y condena a la demandada a su pago desde la fecha de terminación laboral 13/12/2009 hasta la ejecución de la sentencia. Ahora bien, de la cantidad total condenada que resulte por este concepto, se condenan los intereses de mora e indexación judicial a partir de la notificación de la demanda hasta la oportunidad efectiva del pago, cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Y así se decide. 10.- Por concepto de ocho días sábados trabajados y no pagados: Con respecto a la reclamación de este concepto solicitado por la trabajadora, no se evidencia de los autos que la actora haya probado para poder hacerse acreedor de dicho beneficio, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Así se establece. 11.- Por concepto de una dotación: Con respecto a la reclamación del anterior concepto solicitado por la trabajadora, no se evidencia de los autos que la actora haya probado para poder hacerse acreedor de dicho beneficio, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Así se establece. De una sumatoria de los anteriores conceptos da la cantidad de Bs. 14.749,65, de la cual será descontada la cantidad de Bs. 7.157,04, tal y como se evidencia que fue pagado a la trabajadora como anticipo de prestaciones sociales la cual riela al folio 84 de la primera pieza, por lo que se condena a la demandada de autos a cancelarle a la ciudadana actora la cantidad de Bs. 7.592,61, más los otros conceptos que serán calculados por el experto contable. Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente: En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral (18 de Junio 2010), de cada uno de los actores hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legales hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: Rodrigo Salomón Flores contra United Airlines). Así se decide.- Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados (vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnizaciones del artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización contenida en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo De la Industria de la Construcción Similares y Conexos), desde la fecha de terminación del vínculo laboral (18 de Junio 2010), hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide. En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados (vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnizaciones del articulo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización contenida en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo De la Industria de la Construcción Similares y Conexos), desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.- Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido de cada uno de los actores. Así se decide. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…) En el caso bajo estudio, se puede evidenciar de las actas procesales, que el Tribunal A quo declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción intentada por la parte actora, ejerciendo en tal sentido el recurso de apelación, por lo que esta Alzada procede a resolver lo esgrimido en dicha audiencia. En cuanto a la delación planteada, se puede analizar que la apelación se fundamenta en que la empresa demandada admite la relación de trabajo y reconoce como fecha de termino de dicha relación el 14 de diciembre del año 2009, es decir, da como cierta una relación laboral de 4 meses y no de diez meses como lo aduce el actor, asimismo delata que el tribunal sin haberlo acordado previamente según lo preceptuado en el articulo 130 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, en la misma audiencia de juicio procedió a interrogar a la ciudadana ONEIDA DEL VALLE ZERPA SUAREZ, extrayéndose de su decir “Labore en un Proyecto del Liceo financiada por la Fundación Solidaridad Seniat 2000, desde Agosto 2009 hasta Diciembre de 2009, luego volví en Enero 2010 hasta el 18 de Junio de 2011”, sin especificar el sitio, en que consistió la obra, y cuales fueron sus actividades en cada una de las mismas. En tal sentido, considera este tribunal necesario, según lo expresado en la audiencia de apelación transcribir lo establecido en los artículos 69 y 72 ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en la presente causa no se cumple con los parámetros indicados en los referidos artículos. Los cuales establecen lo siguiente: Artículo 69: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.” La norma antes transcrita especifica que los medios probatorios son esenciales para el convencimiento del juez, por cuanto el mismo tiene la obligación de leer los documentos aportados al proceso para poder determinar la certeza o falsedad de los hechos. Dicho lo anterior y como consecuencia de ello, este tribunal considera importante traer a colación el contenido del artículo 72, Ejusdem, relativo a la determinación de la carga de la prueba según haya sido la contestación de la demanda, a saber: Artículo 72: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponden a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 341 de fecha 13/04/2010, con ponencia de la magistrada CARMEN ELVIGIA DE PORRAS, estableció lo siguiente: “…Con relación a las instrumentales marcadas bajo las letras D-5 y D-6, objeto del recurso de casación, el ad quem desestimó su valor probatorio con fundamento en que la parte demandada argumentó que “las mismas no reposan en sus archivos”. En ese sentido, advierte esta Sala que la motivación por la cual el Juez de Alzada desestimó la valoración de las pruebas requeridas en exhibición, presupone la infracción del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que ante el incumplimiento de la parte demandada de la exhibición requerida, el ad quem debió establecer la consecuencia jurídica prevista en la citada norma, es decir, tenerse por cierto el contenido de los documentos acompañados por el actor para la promoción de la prueba de exhibición. Ahora bien, dado que el asunto que se ventila en la presente causa, es lo relativo al tema de la presunción de laboralidad, en virtud de que la parte demandada admitió la prestación del servicio personal del ciudadano Jesús Antonio Díaz Serna, empero, lo calificó como de carácter civil con fundamento en los contratos de asesorias jurídicas que anualmente suscribió el actor con el Consulado General de Colombia, observa esta Sala se debe precisar si la infracción resulta determinante en el dispositivo del fallo, es decir, si las documentales requeridas en exhibición constituyen medios de prueba idóneos para demostrar la naturaleza laboral del vínculo. Así las cosas, cursa al folio (95. 1º cuaderno de recaudos) copia fotostática simple de memorando emanado del Cónsul General de Colombia, para “todos los funcionarios del consulado”, en fecha 26 de mayo de 2003, de cuyo contenido se desprende, que se participa a todos los funcionarios del consulado, entre ellos el ciudadano Jesús Antonio Díaz Serna, del quantum de las deducciones que realizará la Institución Banco Provincial, en su próximo “sueldo”. Asimismo cursa a los folios 96 y 97 (1º cuaderno de recaudos), copia fotostática simple de memorando de fecha 15 de octubre de 2003, de cuyo contenido se desprende que se informó a todos a los funcionarios del consulado -entre ellos el actor-, su designación como jurados de votación para los comicios a celebrarse en el país de origen el 25 de octubre de 2003, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Código Electoral y demás directivas provenientes de la Registradora Nacional del Estado Civil de Colombia. En este sentido, advierte la Sala que las documentales marcadas con las letras D-5 y D-6 requeridas en exhibición, no constituyen en forma autónoma medio de prueba capaz de establecer la existencia de la relación laboral -objeto del juicio-, empero, sí demuestran la existencia de elementos característicos del contrato de trabajo, específicamente, el pago del salario y la prestación del servicio personal, que adminiculados a los demás medios de prueba y conforme a las reglas de la sana crítica podrían hacer arribar al juzgador a establecer la existencia del carácter laboral del vínculo, siempre que estén demostrados en autos los demás elementos concurrentes del vínculo laboral. En consecuencia, dado que las referidas documentales son determinantes en el dispositivo del fallo, se declara con lugar la denuncia…” Asimismo la misma Sala en Sentencia N° 1184 de fecha 05/06/2007, con ponencia del magistrado ALFONZO RAFAEL VALVUENA CORDERO, Asentó: “…Solicitó la parte actora la exhibición por la demandada de la totalidad de los recibos de pago de los salarios y conceptos laborales que les fueron cancelados; sin embargo la accionada adujo en la audiencia de juicio que no existen en la Iglesia los documentos que se le han requerido a este efecto. Esta Sala no le otorga ninguna consecuencia jurídica a la negativa de la asociación civil, por cuanto la parte promovente no cumplió con las exigencias establecidas por el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a acompañar copia de los documentos en cuestión o, en su defecto, la afirmación de los datos que conociera acerca del contenido de los mismos y , en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que los instrumentos se hallaren en poder de su adversario…” En ese orden de idea, al descender este jurisdicente al examen exhaustivo de las actas cursantes en autos a los fines de formarse convicción del hecho controvertido, en primer término debe advertir este Tribunal dos graves contradicciones en la promoción de dicha prueba, ya que la demandante alega allí, que a partir del mes de diciembre del año 2010, no de (sic) fueron entregados los recibos de nómina a mi mandante, sin justificación alguna para ello”, lo cual es incongruente con lo alegado en el libelo de demanda al indicar que la relación de trabajo que sostuvo con la demandada finalizó el 18 de junio de 2010, es decir, seis meses antes de la fecha señalada en la referida prueba de exhibición, por una parte y, por la otra, resulta incongruente el concepto de comisiones por ventas con el cargo que desempeñaba, esto es; AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, según sus propios dichos en el libelo de demanda; vale decir que por máximas de experiencia entre las labores del ayudante de albañil no tienen cabida labores de venta por ser dos labores de naturaleza distintas; no obstante, en el examen respectivo de las actas procesales encuentra este sentenciador que, con relación a la prueba de exhibición de documento promovida por el actor (folio 74) primera pieza, la misma no cumplió con los extremos legales y juridisprudenciales supra señalados, pues no señaló de manera especifica y concreta tanto documentales como aspectos específicos de dichas documentales que pretendía fueran exhibidas por la demandada. Así tenemos pues, si bien solicitó la exhibición de la totalidad del expediente laboral debió haber señalado por ejemplo que instrumento especifico debía exhibir la demanda para demostrar la fecha inicio y la fecha de culminación de la relación de trabajo alegada, ya que consta en auto promovida por la demandada recibos de pagos que comprenden un periodo de labor efectiva de tres (03) meses y veinticinco (25) días lo cual no fueron impugnados por la parte actora y quedaron con pleno valor probatorio; se evidencia igualmente liquidación de prestaciones sociales promovidas también por la parte demandada que sirven de fundamento a las defensas de la demandada. Asimismo, con relación a la finalidad de probar los montos exactos que le corresponde por concepto de salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales, constituido por los salarios básicos, domingos trabajados, días de descanso adicional no otorgados, comisiones por ventas canceladas de manera mensual y consecutiva, alícuotas de utilidades y vacaciones, debe indicar esta Alzada que, ha debido la promovente indicar de manera detallada y precisa tanto las documentales como los datos específico que conociera acerca del contenido de los mismos, lo cual no hizo limitándose a expresiones genéricas que no llenan los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, vale decir, en el caso de las comisiones, sobre las mismas ha debido precisar datos específicos contenidos en las documentales inherentes a ese concepto, lo cual tampoco hizo; y en cuanto a los domingos trabajados y los días de descanso adicional no otorgados, de acuerdo al criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal deben ser probados por el actor demostrando haber laborado en tales condiciones extraordinarias además de determinar qué días en la semana, mes y año laboró en esos supuestos, por lo que, en caso de una prueba de exhibición de dichas documentales a debido indicar al Tribunal en su promoción los datos concernientes a dichos conceptos de los que tiene conocimiento de manera específica. De tal manera que, al no haber cumplido los extremos del referido artículo 82 la parte actora en la promoción de la prueba de exhibición in comento, y no habiendo otorgado esta Alzada la consecuencia jurídica de la no exhibición, a la luz del acervo `probatorio examinado de autos, resulta imperante concluir que la demandada cumplió con la carga de probar los hechos nuevos alegados en su contestación a la demanda; amén de que este Tribunal advierte una grave contradicción en la promoción de dicha prueba, ya que la demandante alega allí, que a partir del mes de diciembre del año 2010, no de (sic) fueron entregados los recibos de nómina a mi mandante, sin justificación alguna para ello”, lo cual es incongruente con lo alegado en el libelo de demanda al indicar que la relación de trabajo que sostuvo con la demandada finalizó el 18 de junio de 2010, es decir, seis meses antes de la fecha señalada en la referida prueba de exhibición, por una parte y, por la otra, resulta incongruente el concepto de comisiones por ventas con el cargo que desempeñaba, esto es; AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, según sus propios dichos en el libelo de demanda. Así se establece.- En ese orden y conforme a la forma en que fue planteada la contestación de la demanda, a juicio de esta Alzada, a la luz de la jurisprudencia patria, corresponde en el caso de autos a la demandada la carga de probar los hechos nuevos alegados frente a los aducidos por el actor; esto es, que habiendo la parte demandada arguyendo que el actor no laboró diez (10) meses sino tres meses (3) y veinticinco (25) días, debe indefectiblemente probar tales dichos en contradicción a lo señalado en el libelo de demanda. En ese sentido, al descender esta superioridad al cúmulo de actas procesales que cursan en autos, encuentra que a los folios setenta y ocho (78) al ochenta y cuatro(84) de la primera pieza del expediente cursan recibos de pagos en los que se evidencia el monto dinerario que por concepto de salario percibía el actor, vale decir, que, los diecisiete (17) recibos delatan un tiempo de servicio equivalente a tres (3) meses y veinticinco (25) días, los cuales al ser adminiculados con la documental LIQUIDACIÓN que igualmente reconoce un tiempo de servicio efectivo de tres (3) meses y veinticinco (25) días; documental ésta que al igual a los recibos de pago in comento no fueron impugnados por el actor quedando los mismos con pleno valor probatorio y, al ser adminiculados entre sí a la luz de los dichos nuevos alegados por la demandada en su contestación, elevan sin lugar a dudas al este sentenciador, a la convicción de que el actor laboró para la demandada por un tiempo efectivo de tres (3) meses y veinticinco (25) días, tal como lo señaló la demandada y no por diez (10) meses como lo adujo el actor. Vale precisar que las documentales recibos de pago promovidas por el actor, y de la liquidación son las mismas que promovió la demandada, en ese sentido resulta oportuno señalar que el actor alegó haber laborado durante un tiempo efectivo de diez (10) meses pero, amén de que no le correspondía la carga probatoria, sólo aportó al proceso recibos que demuestran el tiempo efectivo de trabajo alegado por la demandada, por lo que resulta forzoso para esta alzada que el tiempo efectivo de labor que vinculo a la actora con la demandad fue de tres (03) meses y veinticinco (25) días, y no de diez(10) meses como lo alegara en el escrito libelar. Seguidamente pasa este juzgador a establecer lo que le corresponde a la trabajadora la ciudadana ONEIDA DEL VALLE ZERPA SUAREZ, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 10.552.547 por los conceptos demandados, tomando en consideración las cantidades de dinero por el pago de sus prestaciones sociales, montos que deberán ser descontados de las cantidades que corresponda, al momento de realizar el cálculo correspondiente, quedando así modificada la sentencia recurrida en los términos y orden siguientes dada la declaratoria que antecede: ONEIDA DEL VALLE ZERPA SUAREZ 1.- Por concepto de antigüedad, la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON 60/100 (Bs. 1.140.60), a tenor CLÁUSULA 45 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO de la Convención Colectiva de la Construcción. Y así se establece. Mes Salario Mensual Salario Diario Alic. De Utilidades Alic. De Bono Vacacional Salario Integral Días Total Ago-09 Sep-09 Oct-09 1594,5 53,15 13,29 9,57 86,65 5 433.25 Nov-09 1594,5 53,15 13,29 9,57 86,65 5 433.25 Dic-09 1594,5 53,15 13,29 9,57 86,65 5 433.25 Total 1299.75 2.-En cuanto a los intereses de antigüedad: los mismos se condenan y deberán ser calculados por un experto que será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Así se establece.- 3.- En cuanto a las Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado 2009 -2010: Reconoce la Convención Colectiva de la Construcción en su Cláusula 42, lo siguiente: Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado 2009 65 días / 12 X 04 meses: 21.66 X 53,15: 1151,58. Respecto a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009, conforme a la convención Colectiva de la Construcción le corresponde al actor la cantidad de Bs. 1151,58. Y así se decide. 4.- En cuando a las utilidades Fraccionadas: Establece la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción, que: 90 días /12 X 04 meses: 30 X 68.35: Bs. 2050,50. Respecto a este concepto se evidencia de las actas procesales que, el patrono no demostró haber cumplido con el pago del mismo, por lo que, conforme al contenido de la Cláusula 43 de la mencionada Convención Colectiva, el mismo se declara la procedencia, correspondiendo al trabajador por el concepto de Utilidades Fraccionadas la cantidad Bs. 1594,50. Y así se decide. 5.- Indemnización articulo 125 de la Ley Orgánica del trabajo: CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL Indemnización por Despido Injustificado 15 Bs. 86.65 Bs. 1299.75 Indemnización Sustitutiva de Preaviso 15 Bs. 86.65 Bs. 1.299.75 TOTAL Bs. 2.599,50 Respecto a este concepto se evidencia de las actas procesales que, el patrono no demostró haber cumplido con el pago del mismo, por lo que, conforme al contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo se declara la procedencia, correspondiendo al trabajador por el concepto de Utilidades Fraccionadas la cantidad Bs. 2599,50, toda vez que en la planilla de liquidación final de prestaciones sociales la demandada computa un total de 15 días por ambos conceptos. Y así se decide. 6.- Por concepto de aporte económico para útiles escolares conforme a la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción: Con respecto a la reclamación de útiles escolares solicitado por la trabajadora, no se evidencia de los autos que la actora haya señalado su carga familiar que demuestre que tenga algún hijo para poder hacerse acreedor de dicho beneficio, tal como lo prevé la cláusula 18 la convención colectiva que regía la relación de trabajo, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Y así se establece. 7.- Por concepto Permiso Anual remunerado: Con respecto a la reclamación del anterior permiso solicitado por la trabajadora, no se evidencia de los autos que la actora haya probado para poder hacerse acreedor de dicho beneficio, tal como lo prevé la cláusula 33 la convención colectiva que regía la relación de trabajo, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Y así se establece. 8.-) Por concepto de Bono de Asistencia: 19/08/2009 al 19/09/2009 4 x 53,15 = 212,6 19/10/2009 al 19/11/2009 4 x 53,15 = 212,6 19/12/2009 al 19/01/2010 4 x 53,15 = 212,6 En lo que respecta al concepto por Bono de Asistencia de conformidad cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción, el mismo se declara procedente y se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bs. 637.80. Ello con base al reconocimiento tácito de la demandada según se desprende de sus escrito de contestación al referirse al mencionado concepto, ya que se infiere de la forma que fue planteada que la demandada rechaza, niega y contradice la cantidad de días que por ese concepto demando la actora, y no así la procedencia del mismo en virtud de la cual se reitera la condena por ese concepto en los términos antes expuestos. Y así se establece. PAGO IMPROCEDENTE CLAUSULA 45 DE LA CONVENCION COLECTIVA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES Con respecto a la penalización por el no pago a tiempo de las prestaciones sociales contenida en la cláusula 45, debe este sentenciador advertir que la misma resulta inaplicable en el caso de autos, dada la declaratoria de este tribunal respecto al tiempo efectivo de la prestación del servicio del actor para la demandada, estableciendo que la misma fue de tres meses y veinticinco días, como fue alegada en la contestación de la demanda, ratificada en la audiencia oral y publica de apelación y probada en autos, y no de 10 meses como lo adujo el actor; ello en consideración de que se evidencia de autos documental referida a la liquidación de prestaciones sociales suscrita por ambas partes y reconocidas como anticipo de prestaciones sociales por el actor (folio 123) primera pieza, con lo cual queda demostrado que en fecha 14 de diciembre de 2009, fecha esta en que culminó la relación de trabajo como lo probó la demandada y así lo estableció este tribunal adminiculando dicha prueba con otras documentales, razón por lo cual debe concluirse que como consecuencia de haberse determinado que la relación de trabajo tubo vigencia por un lapso de tres meses y veinticinco días, y que la terminación de la relación laboral se produjo 14 de diciembre de 2009, nada debe la demandada al actor por este concepto. Y ASI SE ESTABLECE.- 10.- Por concepto de ocho días sábados trabajados y no pagados: Con respecto a la reclamación de este concepto solicitado por la trabajadora, no se evidencia de los autos que la actora haya probado para poder hacerse acreedor de dicho beneficio, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Así se establece. 11.- Por concepto de una dotación: Con respecto a la reclamación del anterior concepto solicitado por la trabajadora, no se evidencia de los autos que la actora haya probado para poder hacerse acreedor de dicho beneficio, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Así se establece. De una sumatoria de los preconcebidos conceptos arroja la cantidad de Bs. 7.739,13, de la cual será descontada la cantidad de Bs. 7.157,04, tal y como se evidencia que fue pagado a la trabajadora como anticipo de prestaciones sociales la cual riela al folio 84 de la primera pieza, por lo que se condena a la demandada de autos a cancelarle a la ciudadana actora la cantidad de Bs. 582,90 más los otros conceptos que serán calculados por el experto contable. Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente: En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral 14 de Diciembre 2010, de la parte actora, hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legales hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: Rodrigo Salomón Flores contra United Airlines). Así se decide.- Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados, desde la fecha de terminación del vínculo laboral (14 de diciembre 2010), hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide. En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los montos condenados, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.- Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido de la parte actora esto el 14 de diciembre del 2009. Así se decide. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…) En razón de lo anteriormente expuesto se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado WILMAN A. MENESES DEVERAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 42.232, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2012 por el Juzgado Cuarto (4to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz .ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la Apelación interpuesta por la parte demandada recurrente a través del abogado en ejercicio WILMAN A. MENESES DEVERAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 42.232, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2012 por el Juzgado Cuarto (4to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. SEGUNDO: Se MODIFICA LA SENTENCIA, en los términos que se expondrán en el extenso íntegro de la sentencia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana ONEIDA DEL VALLE ZERPA SUAREZ, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 10.552.547, en contra de la Sociedad Mercantil CORPORACION UVCE, C.A., plenamente identificada en autos. CUARTO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.- Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos. La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintiocho (28) días del mes de Enero de dos mil Trece (2013), años 202° de la Independencia y 154º de la Federación. JUEZ SUPERIOR TERCERO, Abg. JOSE ANTONIO MARCHAN SECRETARIA DE SALA, Abg. YURITZA PARRA En la misma fecha siendo las 0.2:00 `p.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley. SECRETARIA DE SALA, Abg. YURITZA PARRA