TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO Nº UP11-V-2012-000079

PARTE ACTORA: Abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando por petición de la ciudadana YEZZIKA DAYANA FLORES VELIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.548.503, domiciliada en la Aduana calle principal, detrás de la manga casa S/N, sin frisar, municipio San Felipe, estado Yaracuy.

BENEFICIARIOS: La niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano HUMBERTO JESUS RODRIGUEZ PIÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.456.463, residenciado en Las Tapias, calle Nazareno, casa S/N, cerca del taller mecánico Hermes, municipio San Felipe, estado Yaracuy.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (FIJACIÓN).

SINTESIS DEL CASO
Se inició el presente procedimiento, por demanda incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando por petición de la ciudadana YEZZIKA DAYANA FLORES VELIZ, antes identificada, en beneficio de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra del ciudadano HUMBERTO JESUS RODRIGUEZ PIÑA, igualmente identificado. Alega la parte actora, que por ante el Despacho del Ministerio Público de este estado, es fijó oportunidad para promover la conciliación con el padre de su hija, como medida alternativa de resolución de conflictos, y visto que la misma fue infructuosa, en ese sentido, compareció ante esta instancia a solicitar se sirva fijar Régimen de Convivencia Familiar, proponiendo el siguiente Régimen:
1.- Cada quince (15) días, el sábado a partir de las 9:00 a.m. hasta las 12:00 m.
2.- Carnaval, semana santa, días feriados y puentes, comparta la niña con su progenitor.
3.- En la época decembrina, las fechas 24 y 31 de diciembre sean compartidos entre los padres, cada uno de los días, siendo alternos los años sucesivos.
Por último, solicitó que de no llegar las partes a algún acuerdo en la Fase de Mediación, se sirviera realizar Informe Técnico Integral a través del Equipo Multidisciplinario adscrito a ese Tribunal, con el objeto de conocer las relaciones familiares, situación material y emocional, y poder dilucidar el presente caso.
La demanda fue admitida, en fecha 8 de marzo de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, fijándose el procedimiento establecido en el capitulo IV del Titulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la tramitación de esta causa, asimismo, se ordenó notificar a la parte demandada a los fines de que conociera la oportunidad para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, y se hizo del conocimiento de las partes que una vez culminara la fase de mediación, se solicitaría informe integral a los miembros del equipo multidisciplinario adscritos a este Circuito.
Notificada válidamente la parte demandada, se fijó para el día 21 de mayo de 2012, a las 11:00 a.m. la oportunidad para llevar a cabo la audiencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar, con la advertencia de que de no comparecer la parte demandante se consideraría desistido el asunto, y de no comparecer el demandado se estimaría como contradicción de la demanda en todas sus partes.

FASE DE MEDIACION
En fecha 21 de mayo de 2012, se realizó la audiencia de mediación, se dejó constancia que comparecieron las partes demandante y demandada. Se acordó prolongar la Fase de Mediación de la audiencia preliminar para el día 8 de junio de 2012, a las 10:00 a.m.
Siendo el día 8 de junio de 2012, oportunidad fijada para llevar a cabo la prolongación de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se hizo constar que compareció la parte demandante y no lo hizo la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial. Vista la incomparecencia del demandado, no se pudo suscribir acuerdo alguno y se dio por concluida la Fase de Mediación.
En esa misma fecha, se hizo del conocimiento de las partes que comenzaría a decursar el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte demandante presentara su escrito de pruebas, y para que la parte demandada presentara su escrito de contestación de la demanda conjuntamente con su escrito de pruebas, y se fijó para el día 2 de julio de 2012, a las 9:00 a.m. la realización de la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, y oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito a fin de que realizara informe integral a las partes del presente asunto.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y LA PRESENTACION DE LAS PRUEBAS
Vencido en fecha 25 de agosto de 2012, el lapso legal otorgado en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se hizo constar que la parte demandante no presentó su escrito de pruebas, y la parte demandada no consignó su escrito de contestación de la demanda, ni presentó su escrito de promoción de pruebas en la presente causa.

FASE DE SUSTANCIACION
A los folios 53 al 60 del expediente, riela informe integral realizado por los Miembros Adscritos al Equipo Multidisciplinario a los ciudadanos YEZZIKA DAYANA FLORES y HUMBERTO JESUS RODRIGUEZ PIÑA.
En la realización de la audiencia de sustanciación, así como en su prolongación, se materializaron la prueba documental y de experticia presentadas en su oportunidad. La jueza de sustanciación consideró la existencia de suficientes elementos de convicción, dio por concluida la fase de sustanciación, y remitió la causa al Tribunal de Juicio.

AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 10 de diciembre de 2012, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito, a cargo de la Jueza abogada EMIR JANDUME MORR NUÑEZ, asimismo, se fijó para el día 22 de noviembre de 2013, a las 9:30 a.m., la oportunidad para llevar a cabo audiencia oral, pública y contradictoria de juicio.
En la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma presidida por esta sentenciadora. Se dejó constancia que no se encontraba presente en la Sala de Juicio de este Tribunal, la parte demandante ciudadana YEZZIKA DAYANA FLORES VELIZ, que se encontraba presente el Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público de este estado encargado, abogado FRANCISCO PEREZ, asimismo, que no compareció la parte demandante ciudadano HUMBERTO JESUS RODRIGUEZ PIÑA, ni por sí no por medio de apoderado judicial. Se concedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público de este estado, quien realizó una síntesis de sus alegatos y los soportes con los cuales los pretendía hacer valer. Seguidamente procedió a proponer las pruebas materializadas en la fase de sustanciación y que solicitaba fuesen incorporadas. Visto que fueron debidamente materializadas las pruebas indicadas. El Tribunal declaró incorporadas las referidas pruebas. Posteriormente, se procedió a oír las conclusiones de conformidad con el artículo 484 eiusdem, y la jueza le concedió el derecho de palabra al Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público de este estado, quien expuso sus conclusiones y pidió se declarara con lugar la presente demanda. Se dejó constancia que no se oyó la opinión de la niña de autos por su corta edad.
Consideradas las pruebas documentales y lo expuesto por la representación fiscal, esta sentenciadora observó la conveniencia de fijar un régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña de autos, por lo que dictó el dispositivo del fallo, declarando la demanda Con Lugar.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION
Establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el juez no decide entre la simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber esta Juzgadora, procede a analizar las pruebas presentadas por la representación fiscal de la siguiente manera

PRUEBAS DOCUMENTALES PRESENTADAS POR LA REPRESENTACION FISCAL
PRUEBA DOCUMENTAL
UNICO: Copia Simple del acta de nacimiento de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, signada con el Nro 2435-10, del año 2011, expedida por la Comisión de registro Civil del Municipio San Felipe estado Yaracuy, cursante al folio 4 del presente asunto, donde se evidencia la filiación materna y paterna de la niña de autos, así como su condición de minoridad, documento público al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, y en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil.
PRUEBA DE EXPERTICIA
UNICO: Resultados del Informe Integral realizado por los miembros del equipo multidisciplinarios adscrito a este Circuito, realizado a los ciudadanos YEZZIKA DAYANA FLORES VELIZ y HUMBERTO JESÚS RODRÍGUEZ PIÑA, de fecha 28 de Noviembre de 2012, cursante a los folios del 54 al 60 del expediente, en el cual concluyeron y recomendaron principalmente: “Que la Sra. YEZZIKA DAYANA no presentó alteraciones mentales ni psicológicas que le impidieran asumir el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y cumplir su rol materno. Se evidenció que la niña en estudio se encuentra conviviendo con su madre y mantiene un vínculo afectivo positivo materno-filial, lo que demuestra una fuerte vinculación afectiva materna. Se observó buen trato, cuidados y protección hacia la niña y por último, la progenitora refirió no negarse a que el ciudadano HUMBERTO RODRIGUEZ mantenga contacto con su hija, a pesar que el mismo no cumple con la obligación de manutención. Se aprecia el informe técnico integral realizado por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito de Protección, dado que por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo contemplado en los articulo 450 literal k) y 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR
Es competente este tribunal para conocer del presente asunto de Régimen de convivencia Familiar, conforme a las facultades que le confiere el Parágrafo Primero, literal e) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por estar residenciada la niña de autos dentro del ámbito de competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.
En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.
De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”
Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.

De la norma trascrita se evidencia, que se le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de esos enfrentamientos, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar la máximas de experiencia que por su oficio haya podido acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de manejar para el niño, niña o adolescente.
Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley especial que rige la materia, ha establecido consecuencias legales para el caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, en el artículo 389-A, ya que su incumplimiento, produce una violación de su derecho el cual puede dar origen a la pérdida de la custodia de o los hijos.
Si bien es cierto, el derecho de convivencia es un derecho de dos caras por un lado incluye el derecho del padre que no ejerce la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la custodia del hijo, de visitar, compartir, tener contacto directo con su hijo, hija o hijos, por otro lado, el derecho del hijo, hija o hijos a ser visitados y a tener contacto frecuente con sus padres cuando no conviven con éstos. No se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño, niña y adolescente requieren cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólida y equilibrada estructuración emocional. La comunicación con el padre no guardador se extiende a una presencia cotidiana en la vida de los hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión, en aras de que el niño, niña o adolescente cuente y disfrute con ambas figuras parentales en el decurso de su formación.
De manera que el derecho de visita surge independientemente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, residencias separadas de los padres, otros). Es constante la doctrina y la jurisprudencia, que se debe garantizar el derecho a la convivencia familiar en beneficio e interés del niño, niña y adolescente, para preservar su integridad psíquica y emocional, así como para proteger la familia, que aún cuando desintegrada por el hecho de la separación, debe continuar el niño, niña y adolescente formando parte de su aprendizaje y formación moral.
En el caso de marras, los progenitores no lograron conciliar, por lo que es evidente, la existencia de un conflicto entre ambos, quienes se encuentran enganchados en problemas de adultos, que en nada beneficia los intereses de la niña de autos. Ahora bien, siendo el derecho de convivencia familiar, un derecho reciproco entre el padre que no convive con sus hijos, por cuanto el primero tiene derecho a visitarlo y el segundo a ser visitado, con el fin de preservar los lazos afectivos, inculcar valores y principios y visto que en el presente caso existe un conflicto en el cual se involucra la estabilidad emocional y el desarrollo integral de la niña, por cuanto no comparte con su padre con regularidad, y vista las pruebas evacuadas y oídos los alegatos de la representación fiscal y el informe realizado por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, donde señalaron principalmente que se sirviera fijar un Régimen de Convivencia Familiar a los fines de que el padre pueda compartir y convivir frecuentemente con su hija, a la vez la posibilidad de que se involucre en las actividades que realizan, con el propósito de que sienta la niña la presencia de su padre en su dinámica de vida actual, teniendo la posibilidad de poder conducirla a un lugar distinto al de su residencia actual, a objeto de poder afianzar y consolidar su relación paterno-filial.
Considera este Tribunal, que no existiendo convivencia entre los progenitores, y visto lo señalado por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, es necesario establecer un régimen de convivencia Familiar para el progenitor no conviviente, que se adapte a las condiciones actuales de los padres y de la niña, y así se declara.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña, la juzgadora por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que en este caso especifico no es otro que garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre HUMBERTO JESUS RODRIGUEZ PIÑA y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).
Este Tribunal dejó constancia de que no se oyó la opinión de la niña de autos por su corta edad.
Con base a lo antes expuesto considera está sentenciadora que la niña de autos, tienen el derecho de compartir con su padre y debe otorgarse un régimen de convivencia familiar que procure la integración de su hija con aquel, dado a la importancia que tiene para el desarrollo psico-social de la niña, cultivar las relaciones familiares con otros miembros de su familia y muy especialmente con su progenitor, en aras de garantizar el interés superior de la niña, siendo este un principio de interpretación y aplicación de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en virtud que este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, este Tribunal procederá al establecimiento del Régimen de Convivencia Familiar en la parte dispositiva del presente dictamen y así se decide.

DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones y revisada las circunstancias particulares del presente caso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de FIJACION DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando por petición de la ciudadana YEZZIKA DAYANA FLORES VELIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.548.503, domiciliada en la Aduana calle principal, detrás de la manga casa S/N, sin frisar, municipio San Felipe, estado Yaracuy, actuando en beneficio de la niña “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra del ciudadano HUMBERTO JESUS RODRIGUEZ PIÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.456.463, residenciado en Las Tapias, calle Nazareno, casa S/N, cerca del taller mecánico Hermes, municipio San Felipe, estado Yaracuy. Se fija el Régimen de Convivencia Familiar, el cual se desarrollará de la forma propuesta por la parte actora, visto que la madre no contestó ni promovió pruebas, en los siguientes términos:
1.- La niña compartirá con su papá un día sábado de cada quince (15) días, a partir de las 9:00 a.m. hasta las 12:00 m. que el padre buscara a su hija en la casa materna y la retornará en el mismo lugar a la hora indicada.
2.- Los días de Carnaval, Semana Santa, días feriados y puentes, compartirá la niña con su progenitor, si la semana santa comparte con su mamá, el Carnaval lo compartirá con su papá, siendo alterno los años sucesivos.
3.- En época decembrina, los días 24 y 31 de diciembre serán compartidos entre los padres, cada uno de los días, siendo alternos los años sucesivos. Es decir si la niña comparte este año el 24 de diciembre con su papá, le corresponde el 31 de diciembre con la mamá, siendo alterno los años sucesivos.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los veintitrés (23) días del mes de enero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Abg. EMIR JANDUME MORR NUÑEZ

La Secretaria,

Abg. NOREN VANESSA CARVAJAL

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 12:30pm.
La Secretaria,

Abg. NOREN VANESSA CARVAJAL