REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA "VISTOS" LOS ANTECEDENTES. I DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 22 de octubre de 2010 (folio 745), por la abogada en ejercicio YUSMERY PEÑA DÁVILA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.699.839, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 117.835, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2010, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, que declaró inexistente el fraude intraprocesal instaurado por la parte actora CONSTRUCTORA MORANCA C.A., contra la parte demandada ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), sin lugar la demanda por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, sin lugar la pretensión concerniente a la suscripción de un nuevo contrato de obra por parte de AEULA, con relación a la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A, del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, ubicado en la Aldea Santa Bárbara, sector oeste del Municipio Libertador del Estado Mérida y consecuencialmente, improcedente la acción subsidiaria por indemnización de daños y perjuicios, sin lugar la reconvención interpuesta por la parte demandada ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), asimismo, condenó en costas a la parte demandante, por haber resultado vencida, tanto en el juicio principal por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, así como por la denuncia por fraude intraprocesal incoado y condenó en costas a la parte demandada, por haber resultado vencida en la reconvención instaurada, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, finalmente, por cuanto la decisión salió publicada fuera del lapso de ley ordenó la notificación de las partes. Por auto de fecha 26 de octubre de 2010 (folio 747), el Tribunal de la causa admitió el recurso de apelación en ambos efectos de conformidad con los artículos 288 y 290 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor a los fines del conocimiento del recurso. A través del auto de fecha 1° de noviembre de 2010 (folio 749) el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, recibió las actuaciones y señaló que por auto separado resolvería lo conducente. Por auto de fecha 24 de noviembre de 2010 (folio 753), este Juzgado recibió las actuaciones provenientes del Juzgado Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la inhibición formulada por el Juez a cargo de ese Tribunal y de conformidad con el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, acordó que dentro del lapso de tres días hábiles resolvería lo conducente. Mediante decisión de fecha 1° de diciembre de 2010 (folios 754 al 757), este Juzgado declaró con lugar la inhibición planteada por el Juez a cargo del Juzgado Superior Segundo y en consecuencia, asumió el conocimiento de la causa. A través del auto de fecha 1° de diciembre de 2010 (folio 758), este Juzgado acordó, que de conformidad con los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes a esa fecha, las partes podían solicitar la constitución del tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en segunda instancia, asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, los informes debían presentarse en el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha. Por escrito presentado en fecha 26 de enero de 2011 (folios 760 al 768), la abogada YUSMERI COROMOTO PEÑA DÁVILA, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, presentó informes en la presente causa. Encontrándose este Tribunal en términos para decidir, realiza las siguientes consideraciones: II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 10 de octubre de 2008 (folios 01 al 04), por el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.025.453, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.046, en su condición de apoderado judicial del ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.318.006, en su condición de Representante Legal de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N° 2, Tomo A-9, con modificación de sus estatutos en fecha 25 de junio de 1992, bajo el N° 40, Tomo A-8 y su última modificación en fecha 22 de junio de 1998, bajo el N° 7, Tomo A-13, según se evidencia del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 02 de mayo de 2005, bajo el N° 19, Tomo 29 de los libros respectivos, a los fines de exponer en síntesis lo siguiente: Que en nombre y representación de la Empresa Mercantil MORANCA C.A., procedió a demandar a la ASOCIACION CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, en lo adelante AEULA, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 30 de junio de 1959, bajo el N° 267, folio 41 vto. al 45, Tomo 2° Adicional, Protocolo Primero, por INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO denominado CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, suscrito y autenticado en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el N° 44, Tomo 32 de los libros respectivos. Que la Empresa Mercantil MORANCA C.A., celebró contrato de obra y construcción de varios edificios con la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), ubicados en el Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, de esta ciudad de Mérida, en fecha 10 de noviembre de 1996. Que habiendo construido sólo tres (03) edificios y concluyendo la obra y la construcción del número de edificios pactado en el contrato, que eran 07 en total, decidieron de común acuerdo resolver el contrato, estableciendo nuevo contrato denominado CONVENIMIENTO DE FINIQUITO. Que ese nuevo contrato se celebró en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Segunda de Mérida, en el cual se estableció entre otras cosas los siguientes acuerdos y obligaciones: 1.- Dar por resuelto y/o terminado el contrato de construcción de obras, suscrito en fecha 10 de noviembre de 1996, que tenía establecido la construcción de siete 07 edificios en el Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, ubicado en la avenida Los Próceres de esta ciudad de Mérida. 2.- La Contratante (AEULA), reconoció una deuda a favor de la Contratista, por el orden de los Veintinueve Millones Trescientos Veintiocho Mil Novecientos Cuarenta y Ocho con 18/100 Bolívares (Bs. 29.328.948,18), hoy equivalentes a la cantidad de Veintinueve Mil Trescientos Veintiocho con 95/100 Bolívares Fuertes (Bs. 29.328,95), los cuales pagó la contratante al momento de firmar el nuevo contrato. 3.- La Contratante (AEULA), se comprometió a traspasar en propiedad mediante documento protocolizado por ante el Registro correspondiente a la empresa demandante, como parte de pago por la obra realizada, dos (02) apartamentos ubicados en dicho Conjunto Residencial, específicamente en el Edificio 1, Primera Etapa, Séptimo Piso, identificados como 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3, sector oeste de la Aldea Bárbara del Municipio Libertador de la ciudad de Mérida Estado Mérida, según se desprende del contenido de las cláusulas segunda, tercera y cuarta del CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, en el cual dichos apartamentos los ha tenido bajo su posesión, dominio y uso su mandante desde la fecha de suscripción del mencionado contrato de finiquito. 4.- La Asociación Civil Contratante (AEULA), se comprometió en la cláusula quinta a celebrar en forma exclusiva nuevo contrato de obras faltantes en el Conjunto Residencial, con la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., para lo cual, AEULA garantizaría en forma exclusiva a la constructora a celebrar el contrato de obras para la realización de cuatro edificios identificados como 4B, 5B, 6A y 7A, cuyas especificaciones de construcción, estipulaciones, obligaciones reciprocas y montos cursan agregados al contrato de CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, con referencia a la vigencia de las modalidades de ejecución del contrato de fecha 10 de noviembre de 1996. Que por cuanto el deudor (AEULA), ha incumplido su deber jurídico de ejecutar las obligaciones contraídas en el contrato CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, en consecuencia el acreedor (CONSTRUCTORA MORANCA C.A.), está en su deber de pedir el cumplimiento de la obligación contraída. Que existe un incumplimiento voluntario y parcial, toda vez que cumplió con el pago de lo establecido en las cláusulas segunda y la tercera de contrato, pero no así con la transmisión mediante documento protocolizado de los dos apartamentos mencionados en el contrato y tampoco ha cumplido con la cláusula quinta del referido contrato. Que es un incumplimiento permanente, por cuanto no ha cumplido en el tiempo, ni da muestras de cumplir conforme a lo convenido, en virtud que el contrato se firmó en el año 1999, manteniéndose como una obligación bajo condiciones sin determinación de lapso y/o término para su cumplimiento. Que en el mencionado contrato, la Asociación Civil (AEULA) se obligó a realizar nuevo contrato de obra para la ejecución de los otros edificios restantes, sin embargo, no se estableció el término o lapso de cumplimiento, por lo que según lo dispuesto en los artículos 1269, 1212, 1742 el Código Civil, solicita se le inste o en su defecto, el sentenciador fije el tiempo o término para realizar nuevo contrato de obra con las respectivas especificidades de construcción y costos, para luego y de inmediato comenzar a realizar la obra, vale decir, que el contratante firme nuevo contrato con la Empresa Mercantil MORANCA, C.A, según lo acordado entre las partes en el contrato. Que los contratos de obras de construcción son de ejecución inmediata, en virtud de los indicadores inflacionarios por los cuales atraviesa este país, lo que lleva a la imperiosa necesidad de realizar las obras, al menos en el año en que se comprometió en el contrato de obra, máxime, si se han establecido cantidades exactas de dinero o montos presupuestarios, que al pasar el tiempo se harían insuficientes para cubrir los costos y cumplir con la ejecución, sólo si se hace bajo la revisión, consideración y reformulación de precios y presupuesto. Que en este caso se vislumbra un incumplimiento culposo y evidente, toda vez que existe un elemento objetivo que es la inejecución de las obligaciones por parte del contratante y por otra parte, el elemento de naturaleza subjetiva por culpa del contratante. Que la inejecución no amerita mayor detalle, porque es público y notorio que la obra no se ha realizado y esta es la causa pretendí de esta demanda, lo cual pone sobre la base de la carga de la prueba al deudor, y, en cuanto a la culpa es obvio que se ha producido la violación de la confianza, engañando a la Empresa Mercantil MORANCA C.A., por su falta de proceder, lo cual ha de configurarse como grave por ocasionar daños patrimoniales a la empresa contratada. Que por lo antes expuesto, es por lo que demandó a la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), para que convenga a cumplir o en su defecto sea obligado por el Tribunal a: PRIMERO: De conformidad con las cláusulas segunda, tercera y cuarta, se realice la protocolización y/o Registro Inmobiliario a favor de su mandante, de los apartamentos identificados en la cláusula cuarta del contrato, los cuales son los apartamentos signados con los números 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3, ambos integrantes del Edificio N° 1, del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, en su Primera Etapa, ubicado en el Séptimo Piso, con una superficie de 81,30 m2, situados en la Aldea Santa Bárbara, sector oeste del Municipio Libertador. SEGUNDO: Se ordene a la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), que en un lapso no mayor a quince (15) días hábiles, contados a partir de la sentencia definitiva, se suscriba nuevo contrato de obra con su mandante la Empresa Mercantil MORANCA C.A., para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, ubicado en la Aldea Santa Bárbara, sector oeste del Municipio Libertador del Estado Mérida, de conformidad con la cláusula quinta y sexta del contrato, o en su defecto, se indemnice por los daños y perjuicios que le puede ocasionar a su mandante la no celebración del contrato, estimados a través de una experticia realizada por perito o experto, o mediante acuerdo entre las partes sobre la base de un justiprecio. Que estima la demanda en la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), tomando como referencia en valor actual de los dos (02) apartamentos que debe traspasar en propiedad, más un estimado de la ganancia según la Ley de Contratación de Obras para Ejecución de Obras, lo cual se traduciría en daños y perjuicios por no contratar. Señaló como domicilio de la parte demandada, la avenida principal del sector La Hoyada de Milla, casa N° 1-30 de la ciudad de Mérida Estado Mérida, teléfonos números 0274-2446219, 0274-2445167 y 0274-2403707. Indicó que el Representante Legal de la Asociación Civil AEULA, en su condición de parte demandada, es el abogado ROLANDO VAN GRIEKEN. Como domicilio procesal de la parte actora señaló, la calle 25, entre avenidas 4 y 5, edificio San Vicente, piso 2, oficina 4 de la ciudad de Mérida Estado Mérida, teléfono números 0274-2520664, 0414-979.06.59 y 0416-375.56.55. Señaló como Representante Legal de la parte demandante, al Ingeniero CARLOS MORANTES ROJAS, y como apoderados judiciales los abogados JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ y VIRGINIA MOLINA GUTIÉRREZ. Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2008 (folio 20), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió la acción por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley y en consecuencia, ordenó el emplazamiento de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), para que dentro de los veinte días de despacho siguientes a esa fecha procediera a dar contestación a la demanda. Mediante diligencia de fecha 17 de noviembre de 2008 (folio 26), el ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa, manifestó la imposibilidad de practicar la citación personal del ciudadano ROLANDO VAN GRIEKEN, en su condición de Representante Legal de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), por lo cual solicitó a la parte actora suministrar nueva dirección a los efectos de practicar la misma. Mediante diligencia de fecha 18 de noviembre de 2008 (folio 27), el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicitó de conformidad con el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, se ordenara la citación por correo certificado con aviso de recibo. Por auto de fecha 26 de noviembre de 2008 (folio 28), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó la citación por correo certificado con aviso de recibo, a la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), en la persona de su Representante Legal abogado ROLANDO VAN GRIEKEN, de conformidad con el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil. Mediante diligencia de fecha 02 de diciembre de 2008 (folio 31), el ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa, devolvió recibo de citación debidamente firmado por el ciudadano ROLANDO VAN GRIEKEN, en su condición de Representante Legal de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), parte demandada. Mediante diligencia de fecha 03 de febrero de 2009 (folio 33), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, consignó instrumento poder conferido por los ciudadanos ROLANDO VAN GRIEKEN LATUFF, LILIA COROMOTO CONTRERAS ROJAS y ANTONIO JOSÉ CADENAS, en su carácter de Presidente, Secretaria de Organización y Secretario de Finanzas de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), parte demandada, a los fines de que representara sus derechos e intereses en la causa. Por escrito presentado en fecha 03 de febrero de 2009 (folios 36 y 37), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.605.951, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 28.739, actuando representación de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (A.E.U.L.A), inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 30 de junio de 1959, bajo el número 267, folio 41 al 45, Tomo Segundo Adicional, Protocolo Primero, tal como consta del instrumento poder agregado al expediente, procedió en lugar de dar contestación a la demanda a oponer cuestiones previas, en los términos que a continuación este Juzgado en síntesis expone: Que opone y promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con ordinal 2° del artículo 340 eiusdem, en virtud que la parte actora no expresó en su escrito de demanda, el domicilio de la parte demandante ni el carácter que tiene o con el cual actúa, así como el carácter que tiene la demandada. Que opone y promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con ordinal 4° del artículo 340 eiusdem, en razón que la parte actora cuando se refiere al petitorio, no determina con precisión los apartamentos que pretende se protocolicen a su nombre, no indica su situación y linderos. Que opone y promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 340 eiusdem, ya que en el libelo de la demanda, la parte actora no expresó las pertinentes conclusiones. Que opone y promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento civil, en concordancia con el ordinal 7° del artículo 340 eiudem, en razón que la actora demandó la indemnización de daños y perjuicios que le puedan ocasionar por la no celebración del contrato y al estimar su demanda, habla de un “…estimado de la ganancia según la ley de contratación de obras para ejecución de obras, lo cual se traduciría en daño (sic) y perjuicio por no contratar…”, pero no especifica cuáles son los daños ni sus causas. Mediante diligencia de fecha 09 de febrero de 2009 (folio 39), el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de subsanación de las cuestiones previas opuestas por la contraria. Mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2009 (folio 81), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sustituyó el poder que le fuera conferido al abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, a los fines de que representara los derechos e intereses de la parte demandada. Por escrito presentado en fecha 12 de febrero de 2009 (folios 82 al 87), los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, procedieron a consignar escrito de contradicción a la subsanación presentada por la parte actora. A través de la sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 (folios 102 al 109), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró, sin lugar las cuestiones previas contempladas en el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 4° y 5° del artículo 340 eiusdem, en virtud de ser debidamente subsanada, asimismo declaró con lugar las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 2° y 7° del artículo 340 eiusdem, por lo cual ordenó a la parte actora su subsanación dentro de los cinco días de despacho siguientes, una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. Previa notificación de las partes, procedió el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, a consignar en fecha 16 de marzo de 2009 (folios 115 al 118), escrito de subsanación de cuestiones previas, ordenada mediante sentencia de fecha 25 de febrero de 2009. Mediante diligencia de fecha 25 de marzo de 2009 (folio 123), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda y de reconvención, en los términos que a continuación este Juzgado en síntesis expone: Que el contrato de convenimiento de finiquito tiene por finalidad, dar por terminado un contrato de obra celebrado entre la demandante y su representada en fecha 10 de noviembre de 1996, para la construcción de siete (07) edificios sobre un terreno propiedad de su representada. Que en la cláusula primera del referido contrato de convenimiento de finiquito, la demandante aceptó dar por terminado y resuelto el contrato de obra suscrito en fecha 10 de noviembre de 1996. Que en la cláusula segunda del mencionado contrato, su mandante reconoció a favor de la demandante, por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la obra, la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18). Que en la cláusula tercera del señalado contrato, su representada se comprometió a pagar la mencionada suma al momento de la firma del contrato de convenimiento de finiquito, como en efecto así lo hizo. Que en la cláusula cuarta del contrato se expresa, que su mandante se obligó a protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3, del edificio “I” del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, al día siguiente del cumplimiento por parte de la contratista de los arreglos concernientes. Que en la cláusula quinta del contrato se expresó, que para terminar parte de la obra no concluida estipulada en el contrato previo, se procedería a firmar un nuevo contrato de obras de forma exclusiva con la contratista, asimismo, al final de la cláusula se establece, que es entendido entre las partes, que el nuevo contrato de obras empezaría a surtir efectos una vez que la contratante gestionara, consignara y fuese aprobado el financiamiento para la ejecución total de la misma. Que en la cláusula sexta del contrato, se establece que una vez conseguido y aprobado el financiamiento, se procedería a firmar el nuevo y definitivo contrato de obras, para lo cual la contratante garantizaría de manera exclusiva la suscripción de dicho CONTRATO DE OBRAS en la ciudad de Caracas, dentro del plazo de sesenta (60) días, contados a partir de la aprobación del financiamiento. Que en la cláusula séptima del contrato, su mandante manifestó su aceptación con la resolución planteada y en la cláusula octava, las partes no declaran más nada a deberse, salvo por lo que quedaba establecido en el contrato de convenimiento de finiquito. Que al folio 2, punto 3, línea novena, la demandante establece que su mandante se comprometió a traspasar en propiedad a la empresa demandante, mediante documento protocolizado por ante el Registro correspondiente y como parte de pago de la obra realizada, dos (02) apartamentos que allí se mencionan y a los cuales se hace referencia en el contrato de convenimiento de finiquito. Que en el mencionado documento, su mandante jamás se comprometió a traspasar en propiedad los dos (02) apartamentos mencionados, ni a darlos a la demandante en dación en pago. Que en la cláusula primera del contrato se acordó dar por terminado el contrato de obras, en la cláusula segunda, su representada reconoció a favor de la demandada, por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la obra la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18). Que en la cláusula tercera se dijo, que dicho pago se haría a la firma del documento de convenimiento de finiquito, como en efecto se hizo y como en efecto la demandante reconoce en el libelo de la demanda, no obstante, si su mandante se comprometió a pagar a la hoy demandante la mencionada cantidad de dinero por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la mencionada obra, de dónde se imagina la demandante que su mandante ofreció en dación en pago dos (02) apartamentos como parte de pago de la obra realizada, si en el texto del contrato jamás y nunca se dijo que se daría en pago dos (02) apartamentos como parte de pago. Que establece el contrato, que su mandante pagaría como en efecto pagó, cierta cantidad de dinero por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la mencionada obra, que a su entender, “por concepto de deuda total y definitiva” se entiende que ya no habría más nada por reclamar. Que de dónde inventó la demandante, que su mandante se comprometió a transmitir la propiedad de dos (02) apartamentos en dación en pago, ya que en ninguna cláusula del documento se encuentra establecida tal afirmación. Que el contrato establece, que su mandante se obliga a protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3, del edificio “I” del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, al día siguiente del cumplimiento por parte de LA CONTRATISTA de los arreglos concernientes, según las observaciones. Que si en la cláusula segunda se estableció el pago de cierta cantidad de dinero por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la mencionada obra, cómo podría nuestra mandante seguir debiendo, si la expresión “…Deuda total y definitiva….” significa, deuda total, integral, completa, plena, definitiva, concluyente, terminante y categórica. Que en el supuesto negado que se condenara a su mandante dar en pago los mencionados apartamentos, se incurriría en lo que se conoce con el nombre de enriquecimiento sin causa. Que por otro lado, cuando se da en pago alguna cantidad de dinero es producto de una contraprestación, en virtud que la dación en pago, implica entregar algo por una deuda existente, por lo que se pregunta ¿cuál es la deuda existente que da origen al deber de dar en pago los dos apartamentos?, en razón que las partes se sentaron, sacaron cuentas y establecieron que su mandante debía por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la obra, la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18). Que dicha cantidad fue debidamente pagada como lo reconoce la demandante en el libelo de la demanda, por lo que a cambio de qué tendría su mandante la obligación de dar en pago, nada más y nadas menos que dos (02) apartamentos a la demandante, más cuando pagó una fuerte cantidad de dinero por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la obra. Que existe cierta oscuridad en la frase del contrato que dice: “…se obliga a protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3, del edificio “1” del Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez…”, “…en el lapso de un día siguiente al cumplimiento por parte de LA CONTRATISTA de los arreglos concernientes…, según las observaciones…” (sic). Que su mandante pagó lo correspondiente por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la obra y por otra parte la demandante, no puede pretender que el Juzgador le crea que su mandante se comprometió en entregarle dos (02) apartamentos en propiedad a cambio de hacer unos arreglos concernientes, los cuales no se especifican ni detallan por ningún lado. Que si su mandante tenía el supuesto deber de transmitir la propiedad de los dos (02) apartamentos, ha debido ser a cambio de algo, por lo que es inconcebible que su mandante se haya supuestamente obligado a transmitir la propiedad de dos (02) apartamentos a cambio de nada. Que el artículo 1178 del Código Civil establece: “Artículo 1178: Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición. La repetición no se admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente”. Que cuál es la deuda que da origen a que su mandante tenga la supuesta obligación de transmitir la propiedad de dos (02) apartamentos, si su mandante es obligada a transmitir la propiedad de los dos (02) apartamentos, tiene que haber una causa que lo justifique, de lo contrario entrarían en la esfera de lo establecido en el artículo 1184 del Código Civil, que contiene el enriquecimiento sin causa. Que las partes convinieron en el contrato, que su mandante se comprometía a protocolizar a terceros los apartamentos que ocupaba la demandante, hasta tanto se terminara de ejecutar la obra, en virtud que la demandante los ocupaba para realizar actividades laborales, con la exigencia de su mandante, que la demandante hiciera los últimos arreglos pendientes para así poderlos negociar a terceros. Que lo que se quiso establecer en el contrato, es que su mandante se obligó a protocolizar la venta de los apartamentos hasta tanto se terminara la obra, sólo que la redacción de la cláusula obviamente no fue muy clara y ahora la demandante le da una interpretación a su favor, pero sin causa que la justifique. Que el contrato fue redactado por la abogada de la parte demandante, abogada MARÍA CAROLINA COLOMBI SPINETTI, quien para el momento de celebrar el contrato era la esposa del ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, quien es Representante Legal de la demandante. Que si la abogada MARÍA CAROLINA COLOMBI SPINETTI, no supo escribir, ni redactar, ni siquiera cercanamente, lo que la demandante ahora pretende reclamar, ahora no puede pretender interpretarlo a su libre arbitrio y conveniencia, violando las normas jurídicas y el sentido común. Que nuestro autor patrio Emilio J. Urbina Mendoza, en su obra titulada “La Interpretación de los Contratos y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil Venezolana (1875-2005)”, publicada en la obra de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de nuestro país titulada “Derecho de las Obligaciones en el Nuevo Milenio” (Caracas, 2007, página 383), que establece: (Omissis): “C.- Cuando el contrato es oscuro, el juez debe determinarse más bien a favor de la parte que ha de sufrir una pérdida, que en aquella que ha de realizar alguna ganancia con su demanda. Siendo Roma una sociedad eminentemente de sabiduría práctica, comprendía muy bien la importancia del contrato como instrumento de aseguramiento de la prosperidad, en el entendido que éste último, no se producía para perjudicar al patrimonio, sino, para acrecentarlo. La regla que estamos comentando viene a materializar ese sentido equitativo de respeto patrimonial, que más tarde, daría pie al nacimiento de las teorías sobre el abuso del Derecho”. (Cursivas del texto copiado). Que nuestra legislación positiva no ofrece normas de interpretación de los contratos como si la ofrecen otros países, que en el fondo, no hacen más que recalcar lo que dicen nuestros autores patrios, como el mencionado Emilio J. Urbina Mendoza y nuestro siempre reconocido autor José Melich-Orsini, en su obra titulada “Doctrina General del Contrato”, que señala algunos artículos de legislaciones extranjeras, tales como: “Art. 1162 del Código Civil Francés: “En caso de duda la convención debe interpretarse contra aquel que ha estipulado y a favor de aquel que ha contraído la obligación.” Este artículo también se encuentra tal cual en el Código Civil italiano (art. 1137) y en el Código Civil chileno (art. 1562)”. (Cursivas del texto copiado). “Art. 1288 del Código Civil Español: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad.” Que Melich-Orsini por su parte, en la mencionada obra Doctrina General del Contrato (3° edición, caracas, 1997, página 429), establece: “En caso de duda deberá aplicarse el criterio favor debitoris, atemperándolo en los contratos a título oneroso de la manera que permita el mejor equilibrio entre los contrapuestos intereses de las partes.” Que de lo anterior se desprende, que el razonamiento de la demandada es falso de toda falsedad y en consecuencia, carece de todo sentido pretender que su representada tenga obligación alguna de transmitir la propiedad de los apartamentos a que se hace mención en el contrato denominado Convenimiento de Finiquito. Que se pregunta, si puede el ciudadano Juzgador condenar a su representada a trasmitir en pago la propiedad de dos (02) apartamentos, no existiendo obligación alguna que lo justifique o le dé sustento, que cuál obligación estaría extinguiendo su representada en el supuesto negado de dar en pago dos (02) apartamentos, que si el sentenciador así lo estableciere, lógicamente incurría en la generación de un enriquecimiento sin causa. Que pretende la demandante que se ordene a AEULA, que en un lapso no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la sentencia definitiva, se suscriba nuevo contrato de obra con la Empresa Mercantil MORANCA C.A para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, de conformidad con la cláusula quinta y sexta del contrato de CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, o en su defecto le indemnice por los daños y perjuicios. Que cuesta entender tanto el petitorio como el argumento o razonamiento de la demandante, pues tanta confusión presenta el contrato de CONVENIMIENTO DE FINIQUITO redactado, como ya lo vimos, como el libelo de la demanda de autos. Que alega la demandante que su representada se comprometió en la cláusula quinta a celebrar en forma exclusiva nuevo contrato de obras faltantes en ese conjunto residencial, utilizando términos que no existen en el contrato, pues no hay compromiso de nada, ya que la misma textualmente señala: “Para la ejecución y puesta en marcha de las Etapas por construir de la obra… se procederá a celebrar y firmar un “NUEVO CONTRATO DE OBRAS” de forma exclusiva con “LA CONTRATISTA”… quedando sin vigencia todas las estipulaciones y obligaciones recíprocas pactadas en el anterior contrato…”. Que en fecha 10 de noviembre de 1996, se celebró un contrato de obra y tres años después, sin que la demandante hubiere concluido la obra prometida en su totalidad, se dan por cerradas las cuentas, terminado y resuelto el contrato de obra, para luego firmar el llamado “convenimiento de finiquito”, que pone fin a las diferencias existentes entre las partes. Que con este contrato de “convenimiento de finiquito” se dio por resuelto y terminado el contrato de obra de fecha 1996, que en la cláusula quinta se establece, que se procederá a celebrar y firmar un nuevo contrato de obras de forma exclusiva con la demandante, estimándose los montos generales de los presupuestos de obras y al final de dicha cláusula se establece textualmente, que dicho NUEVO CONTRATO DE OBRAS, empezaría a surtir efectos una vez que “LA CONTRATANTE” gestionara, consignara y le fuese aprobado el financiamiento para la total ejecución de la obra. Que en la cláusula sexta se establece, que una vez conseguido y aprobado el financiamiento, se procedería a firmar el nuevo y definitivo CONTRATO DE OBRAS en la ciudad de Caracas, dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la aprobación del mencionado financiamiento, para lo cual se contrataría bajo nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales. Que no niegan que su mandante haya asumido el compromiso de celebrar un nuevo contrato de obras, pero no de la manera tan simplista como lo quiere hacer ver la demandante. Que de la lectura de las cláusulas quinta y sexta del contrato de convenimiento de finiquito, se entiende y se deduce claramente sin dudas de ninguna especie lo siguiente: Que las partes, luego de dar por resuelto y terminado el contrato de obra original, sientan las bases para un nuevo contrato de obra para lo cual simplemente fijan ciertas referencias, que en primer lugar, el posible y futuro contrato de obra quedaba supeditado a que su mandante gestionara, consignara y fuese aprobado el financiamiento para la total ejecución del mismo, tal como lo establece la cláusula quinta, quedando entendido que el financiamiento lo daba un tercero, como lo podría ser una Institución Bancaria, dispuesto para pagar a la persona natural o jurídica que ejecutaría la obra, lo cual no depende de su mandante. Que el financiamiento de la obra no es un derecho que tiene su mandante en contra de alguna Institución Financiera en particular, sino simplemente una posibilidad que tiene su mandante. Que en la cláusula sexta del contrato se establece, que luego de conseguir el financiamiento se procedería a celebrar un nuevo contrato de obra, para lo cual se contrataría con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales, que simplemente las partes no tenían todos los elementos para celebrar el nuevo y futuro contrato de obra, por lo que el mismo constaría con nuevas modalidades y reglas. Que la redacción del contrato de convenimiento de finiquito, es ciertamente lastimosa y confusa, pero las intenciones no son tan difíciles de desentrañar, pues lo que las partes quisieron no puede ser sino lo siguiente: • Dar por resuelto el contrato original. • De continuar algún día su mandante con la ejecución de la obra la demandante tendría la exclusividad para su realización. • Para continuar con la ejecución de la obra su mandante requería de financiamiento pues no podía hacerlo con recursos propios. • Si el financiamiento le era concedido a su mandante, la demandante tenía derecho a tener una primera opción en la celebración del nuevo contrato de obras, con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales, a que haya lugar a los efectos de Ley, tal como se estableció textualmente en la cláusula sexta mencionada. • Ni la demandante ni su representada fijaron un término o lapso para que se sucedieran los hechos necesarios para la celebración del eventual nuevo contrato, pues los hechos necesarios consistían básicamente en que se le concediera a su representada el financiamiento necesario para la continuación de la obra. Que en el momento en que se estableció, que se celebraría un nuevo contrato de obra, una vez se gestionara y se aprobara el financiamiento de la obra, no se estaba más que estableciendo una obligación condicional y más específicamente una obligación condicional mixta. Que a tales efectos citaron los siguientes textos de nuestro Código Civil: “Artículo 1.197: La obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto”. “Artículo 1.198: Es suspensiva la condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto. Es resolutoria, cuando verificándose, repone las cosas al estado que tenían, como si la obligación no se hubiese jamás contraído”. “Artículo 1.199: La condición es causal, cuando depende enteramente de un acontecimiento fortuito, que no está en la potestad del acreedor ni del deudor. Es potestativa, aquella cuyo cumplimiento depende de la voluntad de una de las partes, y mixta cuando depende a un mismo tiempo de la voluntad de las partes contratantes y de la voluntad de un tercero, o del acaso”. Que en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un caso de condición mixta, que es aquella que depende a un mismo tiempo de la voluntad de las partes contratantes y de la voluntad de un tercero, o del acaso. Que en este caso depende de la voluntad de alguna Institución Financiera (tercero), que tenga a bien financiar la obra, por lo que mal puede su representada ser responsable del hecho, de que no le sea concedido un financiamiento determinado, pues, el financiamiento es simplemente una facultad a la que puede optar su mandante y no es un derecho absoluto a que tiene derecho su representada, más aún con la situación económica de los últimos diez años que es un hecho notorio, no era fácil ni poco riesgoso para su representada, conseguir el financiamiento, principalmente por las elevadas tasas de interés y por el elevado proceso inflacionario que vivimos desde entonces. Que claro como está, que su representada contrajo una obligación condicional, queda por aclarar el problema del término, respecto a lo cual la demandante expresamente señaló: “Entendemos que lamentablemente en el contrato de finiquito: donde la Asociación (AEULA) se obliga a realizar nuevo contrato de obras para la ejecución de los otros edificios restantes según el contrato marco: no se estableció el termino o lapso de cumplimiento, por lo que urge que el Juez según el artículo 1269, 1212, 1742 el Código Civil, inste al contratante AEULA o en su defecto el sentenciador fije el término o tiempo para realizar nuevo contrato de obra con las respectivas especificidades de construcción y costos, para luego y de inmediato comenzar a realizar la obra…” (Resaltado de este Juzgado). (sic). Que del texto transcrito del libelo de la demanda, así como del contrato de convenimiento de finiquito mencionado se desprende claramente, que la parte demandante está realmente confundida o no sabe distinguir entre lo que es una condición y lo que es un término. Que efectivamente, cuando no se establece término y la naturaleza de la obligación así lo exige, puede la autoridad judicial fijar un término para el cumplimiento de la obligación, tal cual lo establece el artículo 1212 del Código Civil y mencionado por la misma demandante. Que señala la demandante en el texto de su escrito de demanda, que: “…no se estableció el termino o lapso de cumplimiento, por lo que urge que el Juez según el artículo 1269, 1212, 1742 el Código…” (sic). Que la cláusula sexta del contrato de convenimiento de finiquito, señala textualmente: “…una vez conseguido y aprobado el financiamiento, se procederá a firmar el nuevo y definitivo CONTRATO DE OBRAS en la ciudad de Caracas, dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la aprobación del mencionado financiamiento…, para lo cual se contratará con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales, etc.; a que haya lugar a los efectos de Ley…”. (sic). Que las partes efectivamente si establecieron un término (sesenta 60 días), que comenzaría a corre una vez conseguido y aprobado el financiamiento y la consecución y aprobación del financiamiento, consiste en una condición que podía darse como no darse, pues es esa precisamente la característica fundamental de la condición, la incertidumbre sobre si el hecho se dará o no, por lo que mal podría la demandante afirmar que no se estableció término alguno. Que la confusión de la demandante viene dada, porque el término para firmar el posible contrato de obras quedó sujeto a una condición y las partes, no establecieron un lapso dentro del cual podía darse la condición, no obstante se hace necesario distinguir, siempre desde el punto de vista jurídico, los efectos de una obligación que no está sometida a término y los efectos de una condición que tampoco está sometida a término. Que cuando una obligación no tiene término, si las partes no llegan a un acuerdo se puede acudir a la autoridad judicial para que se establezca un término, en un todo conforme lo establece el artículo 1212 del Código Civil. Que cuando una obligación se hace depender de una condición y no se establece un lapso o término dentro del cual deba sucederse la condición, como es el caso que nos ocupa, no puede bajo ningún concepto fijar la autoridad judicial un plazo o término como si se tratara de una obligación pura y simple y como lo quiere hacer ver la parte demandante. Que cuando se trata de una obligación condicional no sujeta a término, la solución no es otra que aplicar la norma expresa y concreta que regula esta materia en particular y dicha norma no es otra que el artículo 1206 del Código Civil, que textualmente establece: “Artículo 1.206: Cuando una obligación se ha contraído bajo la condición de que un acontecimiento suceda en un tiempo determinado, esta condición se tiene por no cumplida si el tiempo ha expirado sin que el acontecimiento se haya efectuado. Si no se ha fijado tiempo, la condición puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene por no cumplida sino cuando es cierto que el acontecimiento no sucederá”. Que como pretende la demandante, que la autoridad judicial vaya contra el imperio de la ley o contra norma expresa, concreta y precisa que regula el caso particular de manera clara y diáfana, pues el término y la condición es unánime y se encuentra explicado en cualquier Libro de Obligaciones. Que las partes celebraron un contrato de obra hace diez años y tres años después resolvieron el contrato, pero acordaron dejar un vínculo, que si su mandante decidía continuar con la ejecución de la obra y conseguía el financiamiento, buscaría a la demandante para celebrar un nuevo contrato de obra, es decir, dejaron abierta una obligación condicional mixta, no obstante, la condición no se ha dado, por lo que aún no nace la obligación para su mandante ni mucho menos empieza a correr el término de sesenta (60) días establecido en la cláusula sexta del contrato de convenimiento de finiquito. Que de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 361 eiusdem, su mandante propuso la reconvención o mutua petición y en efecto, reconvino a la parte actora Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., inscrita por ante en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Mérida, anotada bajo el N° 2, Tomo A-9, con modificación de estatutos en fecha 25 de junio de 1992, anotado bajo el N° 40, Tomo A-8 y su última modificación en fecha 22 de junio de 1998, bajo el N° 7, Tomo A-13, en los términos que a continuación se expresa: Que tal como se desprende del contrato de convenimiento de finiquito, la demandante quedó con la posesión precaria de los apartamentos signados con los números “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3”, del edificio “1” del Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez”, ubicado en el Conjunto Residencial Pedro Rincón Gutiérrez, cuyos linderos y medidas corresponden según documento protocolizado en fecha 03 de junio de 1998, bajo el N° 3, Tomo 28, por ante la entonces Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, así los apartamentos 1A-PB-2, 1A-1-2, 1A-2-2 y 1A-PH-2, colindan así: POR EL FRENTE: con los apartamentos 1A-PB-1, 1A-1-1, 1A-2-1 y 1A-PH-1 respectivamente, POR EL FONDO: con talud de terreno propiedad de la Asociación de Empleados de la Universidad de los Andes, cerca de alambre, tanque de agua y sus respectivos equipos hidroneumáticos y el respectivo espacio aéreo sobre la franja de terreno, LATERAL DERECHO: el apartamento 1ª-PB-2 (Conserjería) colinda con zona verde y apartamento 1A-PB-3 y los apartamentos 1A-1-2, 1A-2-2 y 1A-PH-2, colinda con los apartamentos 1A-1-3, 1A-2-3 y 1A-PH-3 y su respectivo espacio aéreo sobre la franja de terreno, LATERAL IZQUIERDO: el apartamento 1ª-PB-2 (Conserjería) colinda con franja de zona verde, talud de terreno y parte del edificio “2B” y el resto de los apartamentos constituidos por el 1A-1-2, 1A-2-2 y 1A-PH-2, colindan con el edificio “2B” y su respectivo espacio aéreo sobre la franja de terreno y 1-7-PH 2, los linderos corresponde según documento protocolizado en fecha 03 de junio de 1998, bajo el N° 3, Tomo 28 por ante la entonces Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, así, los apartamentos 1A-PB-3, 1A-1-3, 1A-1-3, 1A-2-2 y 1A-PH-3, se alinderan así: POR EL FRENTE, con apartamentos 1A-PB-4, 1A-1-4, 1A-2-4 y 1A-PH-4 respectivamente, el apartamento tipo 1A-PB-3, se alindera por el fondo, con talud de terreno propiedad de la Asociación de Empleados de la Universidad de Los Andes, cerca de alambre y franja de zona verde y el resto de los apartamentos 1A-1-3, 1A-2-3 y 1A-PH-3, por el fondo se alindera, con la franja de zona verde y su respectivo espacio aéreo, por el lateral derecho el apartamento 1A-PB-3 se alindera, con área de terreno con franja de zona verde talud de terreno y parte del edificio “2” y los apartamentos restantes 1A-1-3, 1A-2-3 y 1A-PH-3 alinderados con parte del edificio signado “2” y el respectivo espacio aéreo sobre la franja del terreno, lateral izquierdo: el apartamento 1A-PB-3, se alindera con área de zona verde, parte de espacio libre (hall) y apartamentos 1A-PB-2, los apartamentos 1A-1-3, 1A-2-3 y 1A-PH-3, se alindaran respectivamente con los apartamentos 1A-1-2, 1A-2-2, 1A-PH-2 y el respectivo espacio aéreo correspondiente a la franja de terreno, ambos integrantes del Edificio 1, advirtiendo que cuando el documento de finiquito se refiere al edificio 1, es el mismo edificio 1A del registro, el número siete (07) corresponde al número de piso, PH- significa Penthouse- y los números 2 y 3 se refiere a los números de identificación de cada penthouse del Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez”, en su primera etapa, situados en la Aldea Santa Bárbara, sector Oeste, Municipio Libertador del Estado Mérida, ubicados en el séptimo (7°) piso. Que dichos apartamentos, se dejaron a la demandante a título de comodato verbal, para que los utilizara como sitio de apoyo a la obra que quedaba por ejecutar, así como para realizar los últimos remates a la misma, tal como consta en la cláusula tercera del contrato de convenimiento de finiquito. Que terminada como fue parte de la obra que quedaba pendiente del contrato de convenimiento de finiquito, ya no tenía razón ni fundamento que la demandante continuara con la posesión precaria de los mencionados apartamentos, pues ha tenido tiempo de sobra y ha debido devolver los inmuebles, pero se resiste la parte demandante apelando a los más sórdidos argumentos. Que su mandante la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (A.E.U.L.A.), inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 30 de junio de 1959, bajo el número 267, folio 41 al 45, Tomo Segundo Adicional, Protocolo Primero, domiciliada en esta ciudad de Mérida, en su carácter de propietaria reconviene a la demandante Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en su carácter de poseedora precaria (comodato) como en efecto así lo hace, para que convenga o a ello sea obligada por el tribunal, en entregar a su demandante o a ello sea condenada por el Juzgador, los apartamentos signados con los números “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3”, del edificio “1” del Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez”, los cuales ha venido poseyendo precariamente en calidad de comodato y que pertenecen a su mandante conforme se desprende del documento de fecha 03 de junio de 1998. Que estimaron la reconvención en la cantidad de Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.000,00). Que fundamentaron la reconvención en los artículos 1159, 1264, 1724, 1726 y 1731 del Código Civil, concluyendo que la petición de su mandante, es que la actora Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., le devuelva la posesión de los inmuebles antes identificados, pues ya no existe razón, ni fundamento alguno para que la demandante continúe con la posesión precaria de los mencionados apartamentos. Que señalaron como documentos en los cuales se funda la reconvención, el denominado CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, suscrito y autenticado en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el N° 44, Tomo 32, de los libros respectivos, así como el citado documento de propiedad de los apartamentos “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3”, de fecha 03 de junio de 1998, bajo el N° 3, Tomo 28, por ante Oficina Subalterna de Registro Público del distrito Libertador del estado Mérida. Indicaron como domicilio procesal, la avenida 4, entre calles 24 y 25, edificio Oficentro, piso 5, local 54, de esta ciudad de Mérida Estado Mérida. Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2009 (folio 144), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió la reconvención propuesta por los apoderados judiciales de la parte demandada, en consecuencia, de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, fijó el quinto día de despacho siguiente a esa fecha para que la parte demandante diera contestación a la demanda de reconvención Por escrito presentado en fecha 14 de abril de 2009 (folio 146 al 148), el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, procedió a dar contestación a la reconvención en los términos que este Tribunal a continuación en síntesis expone: Rechazó, negó y contradigo en nombre de su representado, en todas y cada una de las partes, la reconvención incoada por el demandado-reconviniente, en fecha 25 de marzo de 2009. Señaló, que no es cierto que se haya celebrado contrato verbal de comodato entre el demandado-reconviniente y su representado sobre los inmuebles objeto de solicitud de protocolización de propiedad conforme al libelo cabeza de autos. Que tal como lo asevera la parte reconviniente, sobre la supuesta existencia de contrato verbal, entonces no existe contrato escrito de comodato alguno, por lo que, la carga de probar queda totalmente invertida y el reconviniente deberá demostrar fehacientemente, con prueba valida o título auténtico el supuesto contrato de comodato. Que la parte reconviniente, que hizo un contrato verbal de comodato queda totalmente lisiado de prueba alguna, en consecuencia el juez queda impedido para dilucidar un supuesto contrato que no existe y por tanto no podrá concluir la existencia de un contrato de comodato, solamente porque una de las partes así lo alega verbalmente, a sabiendas que la otra parte lo negó. Que queda mutilado de pruebas, incluso, porque ni siquiera la prueba de testigos es procedente en estos casos por el valor que representa los inmuebles, tal como así lo ha dejado sentado la jurisprudencia nacional según sentencia de fecha 30 de marzo de 2000, N° 81, bajo la Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Que de acuerdo con los contenidos expresados en la contestación de la demanda, es totalmente tolerable, que se alegue contenidos oscuros de un contrato, pues esa es la labor del jurisdiscente, dilucidar y dirimir los conflictos entre los justiciables por confusión, incumplimiento o daño, empero, es forzoso, por no decir imposible a pesar de que lo es mediar tolerancia alguna cuando se inventa un contrato inexistente, con el solo fin de tirar un flechazo. Que es importante resaltar, que si el contrato de comodato verbal era mientras se realizaba la obra, como es que entonces en el finiquito que establecía resolver el contrato de obra, no pidió que se los devolviera, como es que en ese mismo contrato de finiquito se estableció la protocolización de esos inmuebles a favor de su mandante como parte de pago, en concordancia, con lo estipulado en el anexo “D”, de los documentos que reposan en AEULA y que fue reflejado en la inspección judicial de entrega de gestión de AEULA de la Presidenta Saliente MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, a favor del Presidente Entrante ROLANDO VAN GRIEKEN. Que promueve copias simples de la inspección judicial que hiciera el TRIBUNAL PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, solicitada en fecha 08 de diciembre de 1999 y evacuada en fecha 10 de diciembre del mismo año, a fin de probar, que según el contenido de esa inspección judicial, la cual tenía por objeto entregar informe de la Junta Directiva Saliente de AEULA y entregar documentaciones autenticas de propiedad de la Asociación de Empleados de la Universidad de los Andes (AEULA) a la Junta Directiva Entrante de la prenombrada AEULA, presidida y representada en ese acto por el ciudadano ROLANDO VAN GRIEKEN LATUFF, no existe contrato verbal alguno de comodato, por el contrario, corrobora la existencia de documento auténtico donde se compromete a traspasar la propiedad a favor de su mandante, de los apartamentos allí indicados, vale decir, según las prescripciones del contrato de convenimiento de finiquito tantas veces mencionado. Que del contenido de la inspección judicial se desprende, según los apartes solicitados para dejar constancia frente al Juez y las partes (Junta Directiva Saliente: Presidenta María Domitila Vielma Sosa y la Junta Directiva Entrante: Presidente Rolando Van Grieten, que se debe transferir en propiedad los inmuebles identificados plenamente en el escrito libelar cabeza de autos a favor de su mandante y así lo constató el Tribunal, lo consintió y recibió sin observación, ni objeción alguna el Presidente Entrante Sr. Rolando Van Grieten Latuff, y así quedó agregado como anexo “D”, el cual tiene el siguiente contenido, entre otras cosas: Apartamentos libres o pendientes de Protocolización por parte de AEULA: 1. apartamento 1.7.2, del edificio 1, asignado al Constructor en parte de pago, por un valor de (Bs. 8.600.000,00). 2. apartamento 1.7.3, del edificio 1, asignado a la Constructora MORANCA, C.A., como parte de pago de la obra realizada, por un valor de (8.600.000,00), los cuales no se han protocolizado, ni debe hacerlo AEULA hasta tanto el Constructor cumpla con todas las obligaciones contraídas en el Finiquito de Obra firmado en fecha 28 de mayo de 1999. 3. Una de estas obligaciones es el acondicionamiento y puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento. Que con esta prueba queda desvanecida totalmente la reconvención y por supuesto desvanecida también la contestación de la demanda, donde ha afirmado el demandado-reconviniente, que esos apartamentos no se dieron en parte de pago por trabajos realizados de la Empresa Mercantil MORANCA C.A. 1.- Consignó Acta de Terminación de la Obra, identificada con la letra “B”, referida a los edificios 1 y 2, donde no sólo se entrega la obra, sino que además es recibida con todos los permisos de habitabilidad, lo cual determina su cabal y total funcionamiento. Que la planta de tratamiento ya no es una condición exigible, porque no fue construida y los edificios fueron habitados, máxime que han pasado casi los diez años habitados (los establecidos por la ley) sin que se haya hecho reclamación alguna. Que tal reclamación por parte del demandado-reconviniente, no tendría caso por extemporánea, toda vez que ellos alegaron que se trataba de un supuesto comodato y no de una condición pendiente, por lo demás cumplida con los permisos de habitabilidad y sin que se halla reclamado durante diez años nada en lo absoluto. Que hubo una aceptación tácita por cumplimiento voluntario corroborado con el permiso de habitabilidad, si no se hubiese construido la planta de tratamiento, los permisos de habitabilidad no hubiesen sido concedidos. 2.- Con relación a la Inspección Judicial, identificada y promovida en ese escrito, siendo un documento que pertenece al demandado-reconviniente (AEULA), así como también los documentos que allí se mencionan, es de concluir, que solo ésta institución posee en su poder los originales, por lo que de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se conmine a la parte reconviniente para que proceda a la exhibición de los mismos, vale decir, todos los que están reflejados en la inspección judicial citada, pero muy especialmente el anexo “D”, identificado en el aparte octavo de la Inspección Judicial citada y/o el original de toda la inspección judicial, de fecha 10 de diciembre de 1999, con su evacuación y resultas. Mediante escrito de fecha 14 de abril de 2009 (folios 322 al 326), el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora en la causa, consignó escrito de denuncia de fraude procesal, en los siguientes términos: Que la parte demandada haciendo uso de aviesas actividades procesales, ha querido desvirtuar la realidad de los hechos con creaciones inverosímiles, con el único propósito de torcer de mala fe y sin ética profesional alguna, futuras decisiones afectando directamente el patrimonio de la parte actora. Que la parte demandada pretende crear sobre la base falsa, la supuesta existencia de un contrato de comodato y así desconocer el der5echo que tiene la actora a obtener la protocolización de los inmuebles objeto de la demanda. Que una cosa es el uso de acertadas defensas procesales, que tenga el justiciable y otra cosa es tratar de inventarse cuentos o supuestos argumentos, sobre la base de creaciones inverosímiles para ver si la pega. Que como puede la parte demandada inventarse un contrato de comodato que no existe, en virtud que si existe un compromiso de protocolización de los apartamentos objeto de la demanda, dados en dación en pago a la parte actora. Que la parte demandada ha hecho uso de maquinaciones y artificios, haciendo uso de la falacia y del engaño, a través de inventos y mentiras sobre un supuesto contrato de comodato que solo está en su mente, con el sólo interés de obtener éxito procesal totalmente desvirtuable por falso. Que en razón del fraude endoprocesal, solicitó la apertura por vía incidental de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, Por escrito presentado en fecha 17 de abril de 2009 (folios 328 al 335), los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron alegatos. Mediante auto de fecha 20 de abril de 2009 (folio 336), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó sustanciar y decidir la incidencia a que se refiere la denuncia de fraude procesal, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual acordó la notificación de los apoderados judiciales de la parte demandada, a los fines de que comparecieran por ante dicho Tribunal en el primer día de despacho siguiente a aquel en que constara en autos su notificación para dar contestación a la denuncia de fraude procesal interpuesta en su contra. Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2009 (folio 338), el ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa, procedió a notificar al abogado AMERICO RMÍREZ BRACHO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, a quien le entregó la boleta de notificación. Por auto de fecha 27 de abril de 2009 (folio 339), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó la apertura de la segunda pieza del expediente de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. A través de la diligencia de fecha 27 de abril de 2009 (folio 341), el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora en la causa, consignó original de la inspección judicial, a los fines de que sea confrontada y devuelta el original a través del desglose. Mediante diligencia de fecha 28 de abril de 2009 (folio 587), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la denuncia de fraude procesal interpuesta en su contra, en los siguientes términos: Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la denuncia de fraude procesal interpuesta por la parte actora. Que el argumento referido a la existencia de un comodato verbal, a los fines de que la actora se sirviera de los apartamentos como sitio de apoyo a la ejecución de ala obra, así como para efectuar los últimos remates a la misma, no tiene porque calificarse de fraude procesal por dos razones: En primer lugar por ser verdadera y procedente, tal como se demostrará y segundo, en razón que todos los Tribunales de la República tendrían y conocerían de miles de expedientes o denuncias por fraude procesal, pues cada vez que el demandado en un procedimiento tuviere que oponer una defensa o excepción tendría que calificarse de fraude procesal. Que la parte actora no afirma en qué consiste el fraude, ni cuándo ocurrió, ni quienes intervienen en él, por lo que no existen elementos, en razón de la ambigüedad de la denuncia para determinar la existencia de fraude. Que ante el argumento de la existencia de un contrato verbal de comodato, sería motivo de prueba, pero nunca podría calificarse a priori como fraude, si no se le ha dado a las partes la oportunidad de demostrar tal alegato en el juicio ordinario. Que declarar que en el juicio existe fraude procesal, crearía desequilibrio procesal en perjuicio de la parte demandada y constituiría prejuzgamiento al adelantar opinión en cuanto al fondo de la controversia, en razón de que la defensa de la demandada se fundamenta en la existencia de un contrato verbal de comodato. A través de la diligencia de fecha 29 de abril de 2009 (folio 590), la abogada VIRGINIA MOLINA GUTIÉREZ, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, expuso los alegatos contra la defensa de la parte demandada. Por medio de la diligencia de fecha 08 de mayo de 2009 (folio 592), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas. Por escrito presentado en fecha 08 de mayo de 2009 (folios 593 al 597), los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, expusieron sus alegatos. Mediante diligencia de fecha 08 de mayo de 2009 (folio 598), el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 08 de mayo de 2009 (folio 599), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó la apertura de la articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, conforme lo establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. A través de la diligencia de fecha 12 de mayo de 2009 (folio 603), el ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, en su condición de Representante Legal de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., otorgó poder apud acta a las abogadas YUSMERI COROMOTO PEÑA DÁVILA, SOFIA SANTIAGO OSORIO y KENYA DALI VALERO, a los fines de que represente sus derechos e intereses en la causa. Mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2009 (folio 604), la abogada SOFIA SANTIAGO OSORIO, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, consignó pruebas en la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Por diligencia de fecha 13 de mayo de 2009 (folio 605), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada en la causa, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas en la articulación probatoria por la parte actora. Por auto de fecha 14 de mayo de 2009 (folios 606 al 608), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió cuanto ha lugar en derecho y salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por la parte actora y en cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada, las admitió cuanto ha lugar en derecho y salvo su apreciación en la definitiva, con excepción de la promovida en el “CAPITULO I”. Por auto de fecha 19 de mayo de 2009 (folios 609 al 610), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió cuanto ha lugar en derecho y salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por la parte actora en la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, excepto la prueba de exhibición de documentos promovidas en el literal “c” del escrito de promoción, por lo cual declaró con lugar la oposición formulada por el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO. A través del acta de fecha 20 de mayo de 2009 (folio 611), el Tribunal de la causa dejó constancia de la incomparecencia de la testigos, ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, por lo cual el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, solicitó al Tribunal se sirviese fijar nueva oportunidad de conformidad con el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. Mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2009 (folios 612 y 613), por el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, promovió pruebas en la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. A través del acta de fecha 21 de mayo de 2009 (folio 620), el Tribunal de la causa dejó constancia de la incomparecencia de la testigos, ciudadana YADIRA HIDALGO DE QUINTERO, por lo cual se declaró desierto el acto. Por acta de fecha 21 de mayo de 2009 (folios 621 al 623), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita de la declaración rendida por la testigo MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, promovida por la parte actora. Mediante auto de fecha 21 de mayo de 2009 (folio 624), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió cuanto ha lugar en derecho y salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por la parte demandada en la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. A través de la diligencia de fecha 21 de mayo de 2009 (folio 625), la abogada SOFIA SANTIAGO OSORIO, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en la causa, expuso sus conclusiones en la denuncia de fraude procesal. Mediante acta de fecha 22 de mayo de 2009 (folio 626), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita de la incomparecencia de la testigo, ciudadana MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO, en consecuencia declaró desierto el acto. Por acta de fecha 1° de junio de 2009 (folio 627), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita de la incomparecencia del testigo, ciudadano JOSÉ ALIPIO QUINTERO, en consecuencia declaró desierto el acto. A través del acta de fecha 02 de junio de 2009 (folio 628), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita de la incomparecencia del testigo, ciudadano RAFAEL RANGEL, en consecuencia declaró desierto el acto. Mediante diligencia de fecha 02 de junio de 2009 (folio 629), los abogados ALOIS CASTILLO y AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, expusieron su defensa contra los alegatos de la parte contraria. A través del acta de fecha 03 de junio de 2009 (folios 630 y 631), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita de la incomparecencia de la ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, en su condición de testigo promovida. Por diligencia de fecha 18 de junio de 2009 (folio 634), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada en la causa, manifestó que recibió las copias certificadas solicitadas y solicitó al Tribunal se fijara nueva oportunidad para presentar los testigos promovidos. Mediante auto de fecha 22 de junio de 2009 (folio 635), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que tomara la declaración de los testigos promovidos por la parte demandada. A través del acta de fecha 1° de julio de 2009 (folio 642), el Tribunal comisionado dejó constancia escrita de la incomparecencia de la ciudadana YADIRA HIDALGO DE QUINTERO, en su condición de testigo promovida. Mediante acta de fecha 1° de julio de 2009 (folio 643), el Tribunal Comisionado dejó constancia escrita de la incomparecencia de la ciudadana MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO, en su condición de testigo promovida. Por acta de fecha 02 de julio de 2009 (folio 644), el Tribunal Comisionado dejó constancia escrita de la incomparecencia del ciudadano JOSÉ ALIPIO QUINTERO, en su condición de testigo promovido. A través del acta de fecha 02 de julio de 2009 (folio 645), el Tribunal Comisionado dejó constancia escrita de la incomparecencia del ciudadano RAFAEL RANGEL, en su condición de testigo promovido. Mediante diligencia de fecha 06 de julio de 2009 (folio 646), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada en la causa, solicitó al Juzgado comisionado, se fijara nueva oportunidad para la evacuación de los testigos promovidos. Por auto de fecha 10 de julio de 2009 (folio 647), el Juzgado Comisionado fijó el tercer día de despacho siguiente a esa fecha para que fuesen presentados los ciudadanos YADIRA HIDALGO DE QUINTERO y MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO, en su condición de testigos promovidos por la parte demandada. A través del acta de fecha 15 de julio de 2009 (folio 648), el Tribunal Comisionado dejó constancia escrita de la incomparecencia de la ciudadana YADIRA HIDALGO DE QUINTERO, en su condición de testigo promovida. Mediante acta de fecha 15 de julio de 2009 (vuelto del folio 648), el Tribunal Comisionado dejó constancia escrita de la incomparecencia de la ciudadana MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO, en su condición de testigo promovida. Por acta de fecha 16 de julio de 2009 (folios 649 al 651), el Tribunal Comisionado dejó constancia escrita de la testimonial rendida por el ciudadano JOSÉ ALIPIO QUINTERO DÍAZ, en su condición de testigo promovido. A través del acta de fecha 16 de julio de 2009 (folio 652), el Tribunal Comisionado dejó constancia escrita de la incomparecencia del ciudadano RAFAEL RANGEL, en su condición de testigo promovido. Por auto de fecha 29 de septiembre de 2009 (folio 656), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó la notificación de las partes, a los fines de hacerles saber que una vez que constara en autos la última notificación ordenada, pasados que fuesen diez días consecutivos, tendría lugar al décimo quinto día de despacho siguiente el acto de informes. Previa notificación de ambas partes, mediante diligencia de fecha 16 de noviembre de 2009 (folio 661), la abogada en ejercicio YUSMERY PEÑA DÁVILA, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes. Por auto de fecha 17 de noviembre de 2009 (folio 666), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó que dentro de los ocho días de despacho siguientes a esa fecha, las partes podían presentar las observaciones, de conformidad con el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil. Mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2009 (folio 667), el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada en la causa, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte contraria. Por auto de fecha 12 de febrero de 2010 (folio 679), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, difirió la publicación de la sentencia para el trigésimo día consecutivo siguiente, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. III DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 11 de octubre de 2010 (folios 680 al 736), el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró lo que a continuación se trascriben in verbis: “(Omissis):… PARTE MOTIVA THEMA DECIDEMDUM. El abogado en ejercicio JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de apoderado judicial del ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, quien a su vez actúa con el carácter de representante legal de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en contra la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), interpuso demanda por cumplimiento de contrato de finiquito y antes de analizar el mérito de la controversia planteada, este Tribunal se pronuncia sobre la denuncia de fraude procesal. CAPÍTULO I PUNTO PREVIO EL FRAUDE PROCESAL: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fraude procesal, haciendo previamente las siguientes consideraciones: 1.- La presente incidencia por fraude procesal, surge por efecto de la denuncia hecha por la parte actora, contra la parte demandada-reconviniente y sus apoderados judiciales argumentando lo siguiente: Que la parte demandada reconviniente pretende, haciendo uso de aviesas actividades procesales, ha querido desvirtuar la realidad de los hechos con creaciones inverosímiles, con el propósito de torcer de mala fe y sin ética profesional, futuras decisiones, afectando directamente el patrimonio de su mandante. Que la parte demandada reconviniente pretende excepcionarse de la demanda, sobre una base falsa la supuesta existencia de un contrato de comodato y así desconocer el derecho que tiene su mandante a obtener la protocolización de los inmuebles objeto de la demanda bajo su exclusiva propiedad. Que promovió prueba fehaciente que no existe contrato de comodato, advirtiendo que son las mismas que promovió con el escrito de contestación a la reconvención. Que tales pruebas son: las copias simples de la inspección judicial (marcada A), que hiciera el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la cual tenía por objeto entregar informe de la Junta Directiva saliente de AEULA y entregar documentaciones auténticas propiedad de la Asociación de Empleados de la Universidad de Los Andes (AEULA) a la Junta Directiva entrante de la prenombrada AEULA presidida y representada en ese acto por ROLANDO VAN GRIEKEN LATUFF; señaló que no existe contrato verbal de comodato, pues por el contrario se corrobora la existencia del documento auténtico donde se compromete a traspasar la propiedad a favor de su mandante de los apartamentos allí indicados, vale decir según las prescripciones del contrato finiquito. Que en el punto OCTAVO de la precitada inspección se solicitó dejar constancia que se deben transferir en propiedad los inmuebles identificados en el escrito libelar a favor de su mandante. Que así lo constató el Tribunal, lo consintió y recibió sin observación ni objeción alguna el Presidente entrante y hoy por hoy Presidente de AEULA, ciudadano Rolando Van Grieten Latuff, y que así había quedado agregado anexo D. Que el mencionado documento tiene el siguiente contenido entre otras cosas: …apartamentos libres o pendientes de protocolización por parte de AEULA, Apto 1.7.2 del edificio 1, asignado al constructor en parte de pago, por una [sic] valor de OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.600.000,oo), Apto 1.7.3 del edificio 1, asignado a la Constructora Moranca, parte de pago obra realizada, por un valor de OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.600.000,oo). Señaló que estos apartamentos no se han protocolizado, ni debe hacerlo AEULA, hasta tanto el constructor cumpla con todas las obligaciones contraídas en el finiquito de obra firmado el 28 de mayo de 1.999. Que así mismo una de estas obligaciones es el acondicionamiento y puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento. Advirtió que con esta prueba se desvanece totalmente la reconvención y la contestación, donde se afirmó que esos apartamentos no se los dieron en parte de pago por trabajos realizados por la empresa MORANCA C.A., a su representada demandante reconvenida. Que la referida prueba de inspección extra litem recalca el fraude procesal denunciado. Que en autos corre también acta de terminación de obra, identificada con la letra B, de los edificios 1 y 2, donde no solo se entrega la obra sino que además es recibida con todos los permisos de habitabilidad, lo cual determina su cabal y total funcionamiento. Que la condición respecto de la planta de tratamiento ya no tiene caso de exigibilidad, porque los edificios ya fueron habitados y ese requerimiento era indispensable para su habitabilidad, máxime que han pasado casi 10 años habitados (los establecidos por la ley) sin que se haya hecho reclamación alguna. Reclamación que tampoco tiene caso por extemporánea, toda vez que la parte demandada reconviniente alegó un supuesto comodato y no la condición pendiente, que fue cumplida con los permisos de habitabilidad y sin que haya reclamado durante 10 años. Señaló que hubo una aceptación tácita por cumplimiento voluntario corroborado con el permiso de habitabilidad, que si no se hubiere construido la planta de tratamiento, los permisos de habitabilidad no hubiesen concedido; aparte del reclamo que los copropietarios y cohabitantes hubiesen realizado por falta de ese servicio vital. Que con relación a la inspección judicial promovida con el escrito de contestación de la reconvención, y propiedad única y exclusiva del demandado-reconviniente (AEULA), solicitó de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la exhibición de dicho documento, vale decir, la inspección de fecha 10 de diciembre de 1.999, con su evacuación y resultas, especialmente con el contenido del aparte 8 y su anexo D. Señaló que lo que existe es un compromiso de protocolizar esos apartamentos dados en pago a su mandante. Citó sentencia de fecha 4-8-2.000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Exp Nro. 00-1723, Sociedad Mercantil INTANA), la cual ha definido el dolo procesal o fraude procesal. Fundamentó sus dichos en los artículos 2, 26, 49 y 257 constitucional y los artículos 11, 12, 14, 17 y 170 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Solicitó la apertura de una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y que como consecuencia de ello se reponga la causa al estado de admisión de la reconvención y sea declarada inadmisible o en su defecto sea declarado nulo conforme al artículo 26 constitucional, todas las actuaciones referidas a la fraudulenta reconvención por el supuesto contrato de comodato. Insistió en la exhibición del documento que contiene la inspección judicial, vale decir, todos los documentos que están reflejados, especialmente el anexo D, aparte 8. DE LA CONTESTACIÓN AL FRAUDE PROCESAL: La parte demandada reconviniente representada por los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMERICO RAMÍREZ BRACHO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 23.708 y 28.739 respectivamente y titulares de las cédulas de identidad números 8.014.911 y 4.605.951 en su orden, tal como se infiere del contenido de los folios 587 y 588, presentaron escrito de contestación a la incidencia de fraude procesal, argumentado entre otros hechos los siguientes: Negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, la denuncia de fraude procesal interpuesta por la parte actora reconvenida. Que se denuncia de manera infundada la existencia de un fraude, por el hecho de que su mandante haya alegado que los apartamentos identificados se les dejó a título de comodato verbal. Que la afirmación realizada por la parte reconvenida luce como una medida desesperada ante la contundente verdad. Que el argumento esgrimido por su mandante no tiene porque calificarse de fraude por dos razones principalmente: primero por ser verdadera y procedente, segundo todos los Tribunales tendrían que conocer o sustanciar miles de expedientes por fraude procesal. Que la parte actora no afirma en qué consiste el fraude, ni cuándo ocurrió, ni quiénes intervinieron en él, por lo que no existen elementos, dado lo oscura de la denuncia para determinar la existencia de un fraude procesal. Que si su mandante alega la existencia de un comodato, esto será motivo de prueba, pero mal puede calificarse a priori como fraude, si no se le ha dado a las partes la oportunidad de demostrar lo alegado en el juicio ordinario. Que la Sala Constitucional ha definido el fraude como las maquinaciones y artificios, en beneficio propio o de un tercero y que ante tal concepto se preguntan: - Que la denuncia del demandante cae por su propio peso. - Que declarar de manera incidental que existe fraude, sería tanto como crear un desequilibrio procesal en perjuicio de su representada y constituiría un adelanto de opinión en cuanto al fondo de la controversia. - Señaló que la reconvención propuesta por su mandante jamás puede ser considerada como fraude procesal. - Que la denuncia formulada no es más que la secuela que ésta dejó en la esfera patrimonial y moral de la actora, por la contundente reconvención planteada. Consta al folio 589, diligencia suscrita por la parte actora mediante la cual realizó una serie de acotaciones sobre el escrito de contestación al fraude procesal de la parte accionada reconviniente. Se infiere al folio 592, escrito de conclusiones, realizado por la parte demandada reconviniente, respecto de la denuncia por fraude procesal, interpuesta por la parte actora reconvenida. Se puede observar al folio 592 y su vuelto, que los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMÉRICO RAMÍREZ BRACHO, presentaron respecto a la presente incidencia de fraude endoprocesal, un escrito donde señalan en síntesis que, en la inspección judicial que corren inserta al folio 161, el Presidente de la Junta Directiva Electa, manifestó que no iba a firmar al igual que los demás miembros de la misma, siendo ello así resultan inciertas las afirmaciones de la parte actora reconvenida cuando aseveró que la Junta Directiva consintió y recibió sin objeción alguna el contenido y las afirmaciones en la inspección judicial practicada, a la que antes se ha hecho referencia, de igual manera indica la parte actora que es falso que AEULA tenga en su poder la referida inspección y los documentos que allí se mencionan, ya que al folio 316, consta que el abogado JOSÉ JAVIER GARCÍA solicitó la entrega de los mismos, y recibió las actuaciones. La solicitud de tales documentos, y el recibo de los mismos por parte del mencionado abogado se realizó cuando ya se le había revocado el poder, por lo tanto mal podría solicitar la parte demandada reconviniente exhibir los citados documentos. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA EN LA INCIDENCIA DE FRAUDE: La parte accionante promovió las siguientes pruebas: A.- Valor y mérito jurídico probatorio del documento público notariado denominado Contrato de Finiquito. Constata el Tribunal que del folio 8 al 11, corre en copia certificada el referido convenimiento de contrato de finiquito, celebrado en la “LA CONTRATANTE”, ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), representada por su Presidenta MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.455.382, suficientemente autorizada por el acta constitutiva y los estatutos sociales de la sociedad, y la firma mercantil “CONSTRUCTORA MORANCA C.A.” representada por su Gerente Administrador CARLOS MORANTES ROJAS, quien fungió como “LA CONTRATISTA”. En el mencionado contrato quedó estipulado que “LA CONTRATISTA” aceptaba dar por terminado y en consecuencia convenía en resolver el “CONTRATO DE OBRAS”, firmado entre las partes en fecha 10 de noviembre de 1.996, cuyo objeto fue la construcción de un grupo de Edificios en número 7, ubicados en el Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, de esta ciudad de Mérida, Estado Mérida. A Este documento público, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil. B.- De la inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de Mérida, Estado Mérida, de fecha 9 de diciembre de 1.999, signado con el número 5514. Observa el Tribunal que del folio 149 al 320, corre inspección judicial de fecha 10 de diciembre de 1.999, en virtud de la cual la ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, ENRIQUE ROSALES y la ciudadana TAIS VILORIA, titulares de las cédulas de identidad números 2.455.382, 5.201.282, Presidente, Secretario General y Secretaria de Finanzas de la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), solicitaron inspección de conformidad con el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.429 del Código Civil, en la sede de la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES; en virtud de la misma se dejó constancia de los siguientes particulares: - Que constituidos en el inmueble en referencia y en presencia de la Junta saliente y la Junta entrante, se hizo la entrega formal de la sede de AEULA entregando para ello las llaves a la nueva Junta Directiva representada por su Presidente ROLANDO VAN GRIEKEN. - Respecto de los particulares segundo, tercero y cuarto, se dejó constancia de manera pormenorizada de una serie de bienes y material de oficina. - Respecto al particular quinto, se dejó constancia del listado de los tipos de cuentas bancarias de AEULA. - En el particular sexto se dejó constancia de la carpeta contentiva del listado de la relación de reintegros por opciones de apartamentos en los años 97, 98 y 99. - En el particular séptimo, se presentó el listado de optantes que han pagado las iniciales para adquisición de apartamentos de los edificios 4A, 4B, 5B, y 6A. - En el particular octavo, se dejó constancia de una carpeta contentiva del listado de apartamentos libres o pendientes de protocolización por parte de AEULA, el cual fue ordenado agregar a la inspección marcada “D”. - En el particular noveno, se dejó constancia que en los listados se encuentran contenidos en los particulares tercero, cuarto, quinto y séptimo. - En el particular décimo, se dejó constancia de una serie de libros. - En el particular décimo primero, se dejó constancia del listado del personal que labora en AEULA. - En el particular décimo segundo, se dejó constancia suscrita por la ciudadana Maritza Elena Quintero Nepilotte, de una lista de útiles deportivos propiedad de AEULA, donde se indica que le fue puesta a la visa [sic] del Tribunal constancia suscrita por la mencionada ciudadana en la cual hace constar la selección de football, en la persona de ALI MARTÍNEZ, tiene dos bates propiedad de AEULA, que el ciudadano NELSÓN RODRÍGUEZ, del equipo del football, tiene un termo grande propiedad del AEULA, y que a los fines de ilustrar la inspección se ordenó agregar copia simple de la referida lista. - En el particular décimo tercero, se dejó constancia de documento original suscrito entre la Junta Directiva de AEULA y Moisés Pernía. - En el particular décimo cuarto, se dejó constancia emitida por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida. Es criterio sustentado tanto por el Tribunal Supremo de Justicia como por los Tribunales del país, que a los fines de valorar la prueba de inspección extrajudicial o extralitem se debe señalar en el texto de la solicitud, no sólo la urgencia del caso, sino también expresar el perjuicio que por retardo pueda ocasionar con relación a aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde. Este criterio ha sido reiterativo por parte de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia, y lo ha sostenido en otras decisiones posteriores. En efecto, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.000, al valorar una inspección practicada previa al proceso, lo hizo en la forma siguiente: "... Al respecto, nuestra doctrina y la ley han señalado que la inspección judicial preconstituida es procedente, cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su evacuación no inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde. Una vez cumplidos estos requisitos la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho..." (Subrayado de este Tribunal) (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 30 de noviembre de 2.000, Oscar Pierre Tapia, N° 11, Tomo II, noviembre de 2.000, páginas 717 y 718). Por lo tanto, a la inspección judicial consignada por la parte actora-reconvenida, este juzgador no le confiere ningún valor probatorio, por haber sido pre-constituida (antes del juicio), y no haberse alegado la condición de procedencia ante quien se promovió. En definitiva, el demandado reconviniente cumplió con las pruebas de las afirmaciones de hecho que estaban a su cargo, sin que lo haya hecho así la parte actora respecto a la pretensión en su demanda, ya que no promovió ningún medio de prueba para sustentar sus afirmaciones respecto al incumplimiento del contrato por parte del demandado. La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esta obligación se tiene según la posición del litigante en la litis; así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo del jurisconsulto Paulo: “incumbit probatio qui dicit, non qui negat; o sea que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niegue; más al demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho: reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción; este principio se armoniza con el primero, y, en consecuencia sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente”. Por tanto estaba en manos de la demandante la carga de probar los hechos alegados, ha debido probar, además de alegar. Omissis… …pues usando los términos del autor Español Luís Muñoz Sabaté, “...Quien afirma un hecho y pretende obtener que los demás se lo crean, necesita hacer lo bueno (pro-bonus), probarlo...” (FUNDAMENTOS DE PRUEBA JUDICIAL CIVIL L.E.C. 1/2000, J. M. BOSCH EDITOR, BARCELONA, Año 2001, pág 41).” (Lo destacado y subrayado fue realizado por el Tribunal). De tal manera que, tal como lo expresa el Tribunal Supremo de Justicia, cuando se pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, (antes del juicio) es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su evacuación no inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00527, de fecha 1 de junio del 2.004, contenida en el expediente número 2002-1.058, con ponencia del Magistrado Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA, expresó: “Ahora bien, en primer término se observa que la mencionada prueba fue promovida por los actores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil y no de acuerdo a lo establecido en el artículos 473 y 276 eiusdem, cuyas características, objeto y valor probatorio difieren totalmente. Así, ha sostenido un sector de la doctrina, cuya posición acoge esta Sala, que cuando se solicita la realización de una inspección como justificativo para perpetua memoria, según lo previsto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil, dicha inspección tiene la característica de ser una inspección ocular, por cuanto así lo señala expresamente la norma, y por lo tanto, sólo puede tener por objeto que el Juez deje expresa constancia de lo que percibe directamente a través del sentido de la vista, con la correspondiente descripción del estado en que se encuentran las cosas a su alrededor, no pudiendo en consecuencia, plasmar cualquier otro tipo de circunstancias en el acta de inspección, menos aún si para ello se requiere de conocimientos especiales o periciales. Adicionalmente a lo anterior, se ha sostenido igualmente que este tipo de inspección no tiene el mismo valor probatorio que la inspección judicial celebrada durante el proceso (artículos 473 y 476 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que cuando la inspección es celebrada extra litem, la parte demandada no tiene el debido control sobre la prueba, con lo cual se vería cercenado su derecho a la defensa, de otorgársele el valor de plena prueba, como en el caso de la inspección judicial. En virtud de lo anterior, considera esta Sala, que al contrario de lo señalado por el fallo impugnado, el valor probatorio que arroja la citada inspección, es el de un simple indicio, que deberá acumularse a otros indicios o pruebas, para que pueda considerarse como totalmente verdadero su contenido. Así se declara. Por otra parte, debe señalarse con respecto al contenido mismo de la inspección ocular realizada, que al pretender los actores que a través de ella, el Juez dejara expresa constancia de la ubicación precisa de una coordenadas geográficas determinadas, ello excedía claramente de lo que debe ser el objeto de la inspección, toda vez que dicha circunstancia requiere de conocimientos periciales especiales por parte del Juez. Así igualmente se declara”. (Lo destacado y subrayado fue realizado por el Tribunal). Se ha señalado anteriormente que es criterio sustentado tanto por el Tribunal Supremo de Justicia como por los Tribunales del país, que a los fines de valorar la prueba de inspección extrajudicial o extra litem se debe señalar en el texto de la solicitud, no sólo la urgencia sino también expresar el perjuicio que por retardo pueda ocasionar con relación a aquellos hechos, estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve. Adicionalmente a lo anterior, como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en la antes citada jurisprudencia, este tipo de inspección no tiene el mismo valor probatorio que la inspección judicial celebrada durante el proceso (artículos 473 y 476 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que cuando la inspección es celebrada extra litem, la parte demandada no tiene el debido control sobre la prueba, con lo cual se vería cercenado su derecho a la defensa, de otorgársele el valor de plena prueba, como en el caso de la inspección judicial intra proceso. Por cuanto la parte promovente de dicha prueba, incumplió con los requisitos ya señalados, la inspección extralitem así promovida no tiene eficacia probatoria alguna. DE LA PRUEBA TESTIFICAL: DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA. El Tribunal observa que las declaraciones efectuadas por esta testigo corren agregadas del folio 620 al 622. La declarante al ser interrogada respondió entre otros hechos los siguientes: Que fue presidenta de la Asociación de Empleados de la Universidad de Los Andes, en dos periodos, años 92 al 96 y del 96 al 99, esto, mediante elecciones. Señaló que conocía a la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A., por cuanto se le contrató para la construcción de edificios en el Conjunto Residencial Pedro Rincón Gutiérrez, propiedad de AEULA, que en ninguna oportunidad de su gestión se habló de la figura de comodato, ya que siempre se habló y con mayor énfasis en los últimos tiempos de un finiquito con la mencionada constructora. Acotó que el propósito del contrato de finiquito era garantizar la entrega de los edificios terminados y para que el constructor mantuviese la seguridad del pago por parte de AEULA con la protocolización de dos apartamentos a favor de la constructora Moranca, como parte de pago del contrato de obra; que la institución por ella presidida se comprometió a garantizar la continuación de la construcción de otros edificios según el proyecto inicial. Reconoció la inspección puesta a su vista y señaló que la misma fue realizada para dejar constancia del movimiento y gestión de su ejercicio. En referencia a la pregunta respecto de la petición octava de dicha inspección, donde deja estableció el compromiso de protocolizar dos apartamentos a favor de la empresa MORANCA C.A, el cual se verifica en original y en el folio 574 y 575 llevado por el Tribunal, son los mismos apartamentos que se compromete a protocolizar en el contrato de finiquito. Respondió: “Que recuerde, deben ser los mismos apartamentos, de hecho no existían otros apartamentos por protocolizar, excepto los que se mencionan en el acta de entrega y donde aparece los dos asignados a la empresa MORANCA.”. Al momento de ser repreguntada lo hizo en los siguientes términos: Que si fue conformada una comisión de vivienda para conocer y decidir conjuntamente con la Junta Directiva de AEULA lo relacionado con el Conjunto Residencial Pedro Rincón Gutiérrez. A la repregunta, respecto de la cual dijere si tal comisión de vivienda la autorizó para firmar el documento denominado finiquito autenticado en fecha 28 de mayo de 1.999, solicitó la palabra el apoderado judicial de la parte actora, quien impugnó la repregunta por considerarla capciosa al pretender vislumbrar procedimientos que deben ser propios de la parte demandada y que no vienen al caso auscultar por cuanto la testigo no está con el carácter de presidente en un acto de rendición de cuentas, sino para testimoniar solamente si AEULA asumió o no obligaciones conforme al contenido del libelo y no a su gestión. A este respecto el Juez del Tribunal ordenó responder, advirtiendo sobre su apreciación en la definitiva. En este sentido, la testigo respondió, que le pidieron testificar sobre las obligaciones contraídas por AEULA durante su gestión y que en ningún momento le pidieron hablar de procedimientos y que debía estar contenido en los archivos de la Asociación de Empleados de la Universidad de los Andes, reconocida como AEULA. A la repregunta respecto si estatutariamente, como presidenta estaba autorizada para comprometer a la Asociación, por los montos que constaban en dicho documento de finiquito, estatutos registrados y protocolizados durante el año 1.996, respondió que durante su gestión actuó de acuerdo a las normas, procedimientos, estatutos y leyes, que hoy piensa después de tantos años que ni siquiera el presidente de AEULA y posiblemente la asistencia legal no se los conozca a la perfección sin tenerlos a mano. A la repregunta en cuanto a si fue autorizada por la asamblea general para firmar dicho finiquito?. Respondió: Que ratificaba su respuesta anterior. A la repregunta respecto a si sabía el significado del contrato de comodato? Respondió: Que efectivamente sabía su significado. A la repregunta en cuanto dijere la razón de la supuesta autorización para otorgar el documento de finiquito, no está en la mencionada inspección judicial, siendo este punto tan importante para la validez o no de las supuestas obligaciones asumidas por AEULA, respondió: Que la referida inspección le ha permitido levantar su cara, porque gracias a ella se frenaron muchas cosas; que han transcurrido 10 años para esgrimir razones de hecho y derecho, que es un error que cometió la actual junta directiva de negarse a firmar la entrega, porque era muy importante dejarlo allí, pero no estuvo la parte interesada para solicitar que se dejare tal constancia. A la repregunta en cuanto a si es miembro activo de AEULA; respondió que debe buscarse tal condición en los archivos respectivos. Aprecia el Tribunal que la mencionada ciudadana incurrió en contradicciones en su declaración, que el propósito del contrato de finiquito era garantizar la entrega de los edificios terminados y para que el constructor mantuviese la seguridad del pago por parte de AEULA con la protocolización de dos apartamentos a favor de la constructora Moranca, como parte de pago de contrato de obra, contradicción porque en el contrato no señala tal obligación, la redacción de ese contrato es ambigua y oscura y mal puede la testigo darle una interpretación a algo que no existe; a otra repregunta que le fue formulada respondió con incertidumbre al decir: “Que recuerde, deben ser los mismos apartamentos”, al efectuársele la repregunta que en cuanto a si fue autorizada por la asamblea general para firmar dicho finiquito?. Respondió: “Que ratificaba su respuesta anterior”, es decir evadió la respuesta. A una repregunta que le fue formulada demostró interés a favor de la parte que la promovió como testigo al señalar: “que es un error que cometió la actual junta directiva de negarse a firmar la entrega, porque era muy importante dejarlo allí”. Además a la repregunta en cuanto a si es miembro activo de AEULA; evadió la respuesta al responder “que debe buscarse tal condición en los archivos respectivos”. Este Tribunal de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, considera que la referida testigo además de las contradicciones citadas, no le merece confianza en su declaración dado que evidenció una clara falta de objetividad que le resta veracidad a su testimonio. 3.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA EN LA INCIDENCIA. A) Valor y mérito jurídico probatorio del acta de declaración del testigo ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, representante estatutario de la sociedad mercantil demandante en el juicio CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en el juicio que por cobro de bolívares, intentó el ciudadano Díaz Luís Alberto contra su representada AEULA, expedida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial de Estado Mérida. Constata el Tribunal que al folio 617, corre la referida declaración testifical del ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, en otro juicio que por cobro de bolívares, está contenido en el expediente número 26.929, que se le dio entrada 17 de julio de 2.006, por ante el Juzgado Primero de de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial; en la que aparece como demandante: DÍAZ LUÍS ALBERTO y demandado: AEULA. El referido testigo señaló entre otros hechos los siguientes: Que conocía al ciudadano LUIS ALBERTO DIAZ [sic], y que en su carácter de presidente de la empresa MORANCA C. A., contrató con AEULA la construcción del desarrollo habitacional Pedro Rincón Gutiérrez. Que para la época en que se estaba ejecutando el desarrollo de la Asociación de Empleados o AEULA le adeudaba a la empresa o sea CONSTRUCTORA MORANCA cierta cantidad de dinero y fue para ese entonces cuando hizo la negociación con el señor Díaz para la compra de una parcela en la Urbanización La Mata, monto éste que fue descontado de la deuda de la empresa con AEULA y ese dinero el señor Díaz que le descontaron fue dado en calidad de inicial para la asignación de un apartamento en el desarrollo habitacional. A la pregunta en cuanto a si poseía un finiquito o cualquier otro documento en el cual se refleje los NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,oo,) que le fueron descontados por AEULA, respondió que la negociación mencionada se hizo en base a los NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,oo), que le fueron descontados de la deuda que tenía AEULA, respondió con su empresa. A la repregunta en cuanto señalare si para la fecha de protocolización del documento mencionado en la pregunta anterior, dicha cantidad ya había sido descontada, respondió; que sí había sido descontada de la negociación y señaló que de hecho está demostrado en un finiquito entre las partes. A la repregunta respecto a si dicho finiquito consta en un documento público, notariado o registrado respondió, que el finiquito que se encuentra notariado específica que la Asociación no adeuda nada a la empresa, que es donde queda demostrado que esos NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,oo), fueron descontados de la deuda que tenía AEULA con la empresa, de lo contrario, la Asociación le estaría debiendo a la empresa esos NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,oo). El Tribunal observa que de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debe valorar esta prueba y en tal sentido el Tribunal establece que se está en presencia de un acta contentiva de una declaración de un testigo, que es el propio demandante en el presente juicio, que tal declaración en todo caso debió ser valorada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial de Estado Mérida, que es el Tribunal de la causa en donde cursa o cursó el expediente contentivo por ante el mencionado Juzgado. Esta prueba no tiene ninguna incidencia ni directa ni indirectamente sobre el fraude procesal alegado, por lo tanto, mal podría en este caso de incumplimiento de convenio de finiquito, asignársele eficacia jurídica probatoria a una declaración rendida por la parte actora, por ante otro Tribunal en un juicio por pago de suma de dinero por el procedimiento por intimación, que además de ser una prueba impertinente, la misma va en detrimento del principio del control de la prueba, por lo que no se le puede dar valor ni siquiera de indicio pues no cumple con los requisitos que establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al fraude procesal para mayor abundamiento sobre el particular, el Tribunal considera pertinente indicar los diferentes criterios que sobre el particular han sido señalados tanto por la doctrina como por decisiones proferidas por el Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas. En efecto: CRITERIOS LEGALES SOBRE EL FRAUDE PROCESAL: Los Tribunales del país han considerado que el fraude es contrario al orden público constitucional y se convierte en un atentado ilegal a la administración de justicia en particular y en general a la majestad de la justicia, y que se encuentra consagrado el fraude procesal en los artículo [sic] 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil. En nuestra legislación el fraude procesal constituye una lesión a los principios de lealtad y probidad procesal que las partes y terceros se deben en el proceso y se encuentran recogidos en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, dándole al juez la potestad para, de oficio o a petición de parte, establecer los correctivos suficientes para prevenir o sancionar las faltas a esos principios. Pero es evidente que esa potestad no puede ser ejercida de manera arbitraria o producto de presentimientos llenos de la mejor buena fe, en las que por una convicción “obvia y superficial, de una intuición pueda determinarse el fraude procesal y sancionar esa falta, ya que las nulidades, al decir de Couture (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, p. 390), no tienen por finalidad satisfacer deseos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que hubieren surgido de la desviación de los métodos de debate, cada vez que esa desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. En los casos de denuncia de fraude intraprocesal, por tratarse de una necesidad del procedimiento, el juez debe abrir una articulación probatoria, de acuerdo a lo previsto por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para no sólo oír a las partes, sino para producir y materializar los medios de prueba que acrediten la existencia del fraude procesal. CRITERIOS DOCTRINARIOS SOBRE EL FRAUDE PROCESAL: El jurista Emilio Calvo Baca, en su obra: “Código de Procedimiento Civil Comentado”. Página 538, ha señalado lo siguiente: “…es un procedimiento incidental supletorio, tiene por finalidad la sustanciación y decisión de todos aquellos asuntos que carecen de un procedimiento determinado, es el supuesto de la tercera hipótesis “por alguna necesidad del procedimiento”, ello va a significar que este artículo se va a aplicar en todos aquellos casos en que haya que resolver alguna incidencia que vaya más allá de la simple sustanciación y que requiera contención, incluso se prevé un lapso probatorio sin término de distancia. La decisión sobre esta articulación varía, dependiendo de si va o no a influir en la decisión de la causa principal, en el primero de los casos, el juez fallará en la sentencia definitiva, y en el segundo supuesto, se pronunciará al noveno día luego de vencida la articulación probatoria de ocho días…”. Sobre el contenido del artículo 607 de la Ley Adjetiva Civil, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, ha señalado lo siguiente: “Prevé esta disposición el incidente llamado residual o supletorio para todos aquellos asuntos que no tienen asignado un procedimiento ordinario o común (de intimación, procedimiento breve, procedimiento ordinario propiamente dicho, etc.). Aunque la norma indica como causa motiva de la aplicación la pertinencia de este artículo, la resistencia del litigante a una providencia judicial, o el abuso de un funcionario, el caso es que, como expresa la tercera hipótesis, es aplicable a todo asunto o vicisitud procesal que amerite una decisión que no sea de mera sustanciación del proceso. Es decir, una decisión que requiera la previa audiencia de la contraparte y, eventualmente, la instrucción de los hechos correspondientes. A tales efectos, si es necesario esclarecer algún hecho para resolver el asunto, se abrirá una articulación probatoria de ocho días sin término de distancia. La sentencia deberá ser dictada al noveno día, salvo que deba reservarse para la definitiva por tratar algún aspecto concerniente al mérito del juicio”. El autor David Vallespin Pérez, expresa en su obra “La Revisión de la Sentencia Firme en el Proceso Civil”, pág. 80, ha entendido por maquinación fraudulenta, lo siguiente: “…Toda actuación maliciosa realizada por persona, interviniente o no en el proceso, consistente en hechos ajenos a éste y que han inclinado la voluntad del juzgador para obtener una sentencia favorable al litigante autor o cooperador de ella. Requiriendo que: concurra en la persona a quien se le imputa tal conducta que ésta sea dolosa y torticera, o al menos de una grave omisión; y que haya un nexo causal entre la conducta y la sentencia obtenida por ese medio fraudulento…” El procesalista Dr. Joan Pico I Junio (vid. El Principio de la Buena Fe Procesal, p. 109), estima que el fraude procesal o fraude por el proceso, es aquel que pretende vulnerar el ordenamiento jurídico valiéndose del proceso. Suele tener un carácter bilateral, e intenta usar el proceso como mecanismo para perjudicar a terceros mediante la creación de una sentencia firme con eficacia de cosa juzgada, o proceder a la ejecución de un bien perteneciente a un tercero con el fin de privárselo fraudulentamente. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL FRAUDE PROCESAL: La Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, expediente 00-1722, mediante el cual, luego de un estudio analítico de la figura del fraude procesal, estableció las formas en que éste puede accionarse, ya sea por vía incidental o principal, en los términos siguientes: “...El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste (Sic), destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal. Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes. Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe. Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible. (...Omissis...) Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem. Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes. (...Omissis...) Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad. (...Omissis...) La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un proceso de amparo entre partes particulares, no podría traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones. (...Omissis...) Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una mini articulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados. (...Omissis...) En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del proceso fraudulento se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares. La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí, la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos. Esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que -en principio- debe ser sostenida. Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada...” La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 1138 de fecha 9 de junio de 2005, estableció que si bien el fraude procesal no está definido en el texto sustantivo como un delito autónomo, el mismo encuadra dentro del concepto de estafa previsto en el artículo 462 del Código Penal, toda vez que el fraude procesal proviene de las maquinaciones y artificios que se realizan en el curso del proceso con el fin de inducir en error, para procurar un provecho con perjuicio ajeno, en consecuencia: “…el simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados. Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. De manera que este Tribunal debe proceder de acuerdo al mandato previsto en el artículo 17 del Código de procedimiento Civil, e iniciar el procedimiento incidental previsto por el artículo 607 eiusdem. Así se declara”. Ha sido doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que los jueces, en ejercicio de la función jurisdiccional y en resguardo del orden público constitucional, cuando conozcan de actuaciones de dudosa probidad producidas en juicios conocidos por ellos, en los cuales no exista decisión con autoridad de cosa juzgada, les corresponde pronunciarse y resolver, ya sea de oficio o a instancia de parte, con respecto a la existencia del fraude procesal y además se ha indicado que la vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar una acción de fraude procesal, ya que es necesario un término probatorio amplio, que no está previsto en un proceso breve como el del amparo, para demostrarlo, ya que el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas por la sentencia del Juez. Es imprescindible enfatizar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido reiteradamente que el fraude procesal puede dilucidarse por dos (2) vías, a saber: 1. A través de una acción autónoma. Esa acción autónoma puede interponerse en las situaciones en que la denuncia de fraude esté encadenada a maquinaciones fraudulentas y concertadas en varios juicios; así como cuando el proceso esté concluido y haya operado la cosa juzgada, sin que esos mecanismos de anulación, de esos varios procesos o del proceso concluido, pueda ser sustituido por decisiones heroicas del sentenciador de declarar el fraude procesal en cualquier grado y etapa del proceso, anulando las actuaciones procesales ocurridas en esos varios procesos o su propia decisión definitivamente firme. (Página web del Tribunal Supremo de Justicia. Regiones). 2. Por vía incidental o endoprocesal. Esta vía es aplicable en los casos que se denuncie “fraude procesal” afirmándose que las maquinaciones se encuentran inmersas en el mismo proceso y éste no ha concluido. Aquí el Juez no puede cerrarle el paso a dicha denuncia, declarando su inadmisibilidad in limine litis porque considere que la única vía es que se debe intentar la correspondiente acción principal autónoma de fraude; o porque no tiene en sus manos los elementos necesarios para determinar las circunstancias que conllevan o hagan presumir el fraude procesal, como si en el juicio que da origen a la acción de cobro de bolívares, no se presentó contención alguna; y si habiendo transacción de la demanda en el juicio, no se cumple voluntariamente con el mismo, sino que se procede por la ejecución forzosa. (Página web del Tribunal Supremo de Justicia. Regiones). El artículo 607 del Código de Procedimiento Civil textualmente expresa: “Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia. Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día”. Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo N° 1203 fechado 16 de junio de 2006, dictado en el expediente 05-2405, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en ocasión de la revisión de la sentencia N° 699 dictada por la Sala de Casación Civil el 28 de octubre de 2005, señaló: “...En efecto, en el presente asunto, la Asociación Civil Caracas Country Club intervino como tercero cuando se opuso a la ejecución de una forma de auto-composición procesal que pretendía extender sus efectos sobre un bien que alegó poseer como propietario, lo que fue refutado por la parte actora en esa causa. Aun cuando esta controversia no fue tramitada formalmente bajo la forma de la articulación probatoria que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sí se abrió un contradictorio que permitió a las partes la exposición de sus alegatos y la promoción de sus pruebas y que culminó con una sentencia declaratoria del fraude procesal, como consecuencia de la apelación que ejerció la Asociación Civil Caracas Country Club, lo cual dio, a ambas partes, la oportunidad para la presentación de alegaciones, a través de los informes, y para la promoción de los medios probatorios propios de la segunda instancia. Como consecuencia de ello, el pronunciamiento del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 21 de octubre e 2003, es el resultado del cumplimiento con esa obligación de los jueces de suprimir los efectos de aquellos procesos que se instauran bajo maquinaciones y engaños, con la finalidad de crear una situación jurídica contraria al orden público, con la advertencia de que si bien, se insiste, no se tramitó bajo la forma de la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se le permitió a las partes la proposición de sus alegatos y la promoción de sus respectivos medios probatorios. Surge de autos que, en el presente caso, aún cuando el Juzgado Décimo e [sic] Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas no abrió formalmente la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el tercero presentó escrito de oposición conjuntamente con las pruebas en las cuales la sustentó y, posteriormente, la parte actora refutó sus alegatos, tuvo oportunidad para la presentación de escritos y pruebas, tanto en la primera como en la segunda instancia, en la cual se ofreció nuevamente a las partes la oportunidad de consignación de sus informes y el ofrecimiento de las pruebas propias de la segunda instancia, por lo que, no puede afirmarse que la declaratoria del fraude procesal tomó por sorpresa a las partes en la causa, la cual, a su vez, perseguía la desposesión de un tercero, ajeno a juicio, bajo el argumento de que no se trataba de una entrega material de bienes vendidos que hubiera sido incoada de conformidad con el artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sino de un juicio de cumplimiento de contrato de compra venta, lo que nada cambiaba por cuanto tampoco en ese caso la ejecución podía afectar bienes que fueran propiedad de un tercero. Por otra parte, se observa que los jueces de instancia, en ambas decisiones, realizaron un análisis exhaustivo de todos los medios probatorios que ya se encontraban entre las actuaciones y de los que fueron acompañados por las parte con posterioridad a la oposición que hizo el tercero contra dicha ejecución. ...”. (Negritas de quien sentencia). De todo lo antes expuesto tanto en los criterios doctrinarios como en las citadas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgador en atención al debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, en función de resguardar el orden público constitucional y obtener un pronunciamiento en este particular con la debida tutela judicial efectiva, se debe declarar la inexistencia del fraude procesal alegado formulado por el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, apoderado judicial del ciudadano CARLOS MORANTE ROJAS, quien a su vez actúa con el carácter de representante legal de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A, parte actora en el presente juicio, en contra de la empresa ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA) por las siguientes razones: por el hecho de que la parte demandada haya alegado que los apartamentos identificados se les dejó a título de comodato verbal, para que los utilizara como sitio de apoyo a la obra que quedaba por ejecutar no constituye fraude procesal, toda vez que tal argumento no tiene por qué calificarse de fraude, ya que de ser así las defensas de una parte se considerarían fraude procesal, es más, tal como lo indica la parte demandada reconviniente, la parte actora no explica en qué consiste el fraude, ni cuándo ocurrió, ni quiénes intervinieron en él, ya por otra parte el alegato o argumento de la existencia de un comodato, no puede calificarse como fraude. Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal concluye que es totalmente inexistente el fraude procesal. Y así debe decidirse en la parte dispositiva del presente fallo. CAPITULO [sic] II PRIMERA: DE LA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FINIQUITO: Mediante auto que obra del folio 20 al 21, se admitió la demanda por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito interpuesta por el abogado JOSE [sic] YOVANNY ROJAS LACRUZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.046 y titular de la cédula de identidad número 8.025.453, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Mérida y hábil, en su condición de apoderado judicial del ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.318.006, en contra de la empresa ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA). Del folio 1 al folio 4, se observa el escrito libelar en el que se narra, entre otros hechos los siguientes: A) Que demandó en nombre y representación de la empresa MORANCA C. A., a la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, suscrito y autenticado en fecha 28 de mayo de 1.999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el número 44 del Tomo 32 de los libros respectivos. B) Que la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., celebró contrato de obras y construcción de varios edificios con la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), ubicados en el Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez” de esta ciudad de Mérida, dicho contrato fue suscrito en fecha 10 de noviembre de 1.996. C) Que posteriormente, no habiéndose concluido la obra o la construcción de siete (7) edificios pactados en el contrato, y solo se construyeron tres (3) decidiendo de común acuerdo resolver ese contrato, estableciendo uno nuevo el cual denominaron: Convenio de finiquito, que es el que aquí fue solicitado su cumplimiento. D) Que ese nuevo contrato o convenio de finiquito se celebró en fecha 28 de mayo de 1.999, por ante la Notaría Segunda de Mérida. E) Que en el denominado contrato entre otras cosas se establecieron los siguientes acuerdos y obligaciones: Dar por resuelto y/o terminado el contrato de construcción de obras suscrito entre las partes en fecha 10 de noviembre de 1.996, para la construcción de siete (7) edificios en el conjunto residencia Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, ubicado en la Avenida Los Próceres de Mérida, Estado Mérida. La contratante (AEULA) reconoce una deuda a favor de la empresa contratista (CONSTRUCTORA MORANCA C.A.), por el orden de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 18/100 BOLÍVARES (Bs. 29.328.948,18), equivalentes hoy en la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO CON 95/100 BOLÍVARES (Bs.29.328, 95), los cuales pagó la contratante al momento de firmar el nuevo contrato de convenimiento de finiquito de fecha 28 de mayo de 1.999. La contratante (AEULA) se comprometió a traspasar en propiedad, mediante documento protocolizado por ante el registro correspondiente a la empresa que representó como parte de pago por la obra realizada, dos (2) apartamentos ubicados en dicho conjunto residencial, en el edificio 1, Primera Etapa, Séptimo Piso, identificados como 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, sector Oeste de la aldea Santa Bárbara, Municipio Libertador de Mérida, Estado Mérida, según se desprende del contenido de las cláusulas segunda, tercera y cuarta del convenio de finiquito. Que los apartamentos los ha tenido bajo su posesión, dominio y uso su mandante desde la fecha de suscripción del mencionado contrato de finiquito. La asociación civil contratante (AEULA) se comprometió en la cláusula quinta a celebrar en forma exclusiva nuevo contrato de obras faltantes en ese conjunto residencial, con la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., para lo cual AEULA garantiza en forma exclusiva a la empresa MORANCA C. A., celebrar el contrato de obras para la realización de cuatro edificios identificados como 4B, 5B, 6A y 7A, cuyas especificaciones de construcción, estipulaciones, obligaciones recíprocas y montos cursan agregados al contrato de convenio de finiquito identificados con los números 1, 2, 3 y 4 con referencia a la vigencia de las modalidades de ejecución de contrato de fecha 10 de noviembre de 1.996. F) Que por cuanto el deudor (AEULA) ha incumplido su deber jurídico de ejecutar las obligaciones contraídas en el contrato convenimiento de finiquito, en consecuencia el acreedor (CONSTRUCTORA MORANCA C. A.) está en su deber de pedir el cumplimiento de la obligación contraída. G) Que existe un incumplimiento voluntario y parcial, toda vez que cumplió con el pago de la cláusula segunda y la tercera, pero no así con la transmisión mediante documento protocolizado de los dos apartamentos mencionados en el contrato y tampoco ha cumplido con la cláusula quinta del ya mencionado contrato. H) Que el incumplimiento es permanente por cuanto no ha respetado el contrato en el tiempo, ni da muestras de llevar a cabo lo convenido, tomándose en cuenta que el contrato se firmó en 1.999, manteniéndose como una obligación bajo unas condiciones que no determinó el lapso y/o término de fecha cierta para cumplir con dichas obligaciones. I) Que entienden (según lo afirma la parte) que lamentablemente en el contrato de finiquito: donde la Asociación (AEULA) se obliga a realizar nuevo contrato de obra para la ejecución de los otros edificios restantes según el contrato marco: no se estableció el término o lapso de cumplimiento (subrayado por la parte), por lo que urge que el Juez según los artículos 1.269, 1212, 1.742 del Código Civil, inste al contratante AEULA o en su defecto el sentenciador fije el tiempo o término para realizar nuevo contrato de obra con las respectivas especificidades de construcción y costos, para luego y de inmediato comenzar a realizar la obra, vale decir, que la contratante firme nuevo contrato con la empresa MORANCA según lo acordado entre las partes en el contrato identificado en la demanda. Para ilustrar al Juez, señaló que los contratos de obras de construcción son de ejecución inmediata, ya que por las características de los indicadores inflacionarios, se deben realizar las obras, al menos en el año en que se comprometió a efectuar el contrato de obra, máxime si se han establecido cantidades exactas de dinero o montos presupuestarios, que al pasar el tiempo se harían imposibles de cumplir, solo si se hace la revisión, consideración y reformulación de precios y presupuesto. J) Que se vislumbra un incumplimiento, toda vez que hay inejecución de las obligaciones; siendo público y notorio que la obra no se ha realizado, lo cual constituye la causa petendi, que pone sobre la base de la carga de la prueba (1.271 Código Civil) al deudor, y que en cuanto a la culpa es obvio que se ha producido la violación a una confianza legítima, engañando a la empresa MORANCA C. A., por su abstención o conducta de no hacer, configurándose como grave por ocasionar daños patrimoniales a la empresa contratada. K) Demandaron a la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), para que convenga o en su defecto sea obligada por el Tribunal en lo siguiente: Que de conformidad con las cláusulas del contrato de finiquito, la demandada AEULA debe realizar la protocolización o registro inmobiliario a favor de su mandante MORANCA C.A., de los apartamentos identificados en la cláusula cuarta del convenimiento de finiquito, signados con los números 1-7PH 2 y 1-7-PH 3, ambos integrantes del edificio número 1 del Conjunto Residencial Pedro Rincón Gutiérrez, en su Primera Etapa, situados en la Aldea Santa Bárbara, Sector Oeste, Municipio Libertador, ubicado en el Séptimo Piso con una superficie de 81,30 m2. Que se ordene a AEULA que en un lapso no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la sentencia definitiva, se suscriba nuevo contrato de obra con su mandante MORANCA C.A., para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A del Conjunto Residencial Pedro Rincón Gutiérrez, ubicada en la Aldea Santa Bárbara, Sector Oeste, Municipio Libertador del Estado Mérida, todo de conformidad con la cláusula quinta y sexta del contrato de CONVENIO DE FINIQUITO o en su defecto indemnice por los daños y perjuicios que le puedan ocasionar a su mandante por la no celebración del contrato, para lo cual estimaran mediante perito o experto o mediante acuerdo entre las partes sobre la base de un justiprecio. O) Estimó la demanda en la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo). P) Señaló el domicilio procesal del demandado. Q) Indicaron que el abogado Rolando Van Grieten, ejerce la representación legal de la Asociación Civil de AEULA. R) Señalaron que el representante legal de la parte demandante es el ingeniero Carlos Morantes Rojas. S) Advirtieron que los abogados JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ y VIRGINIA MOLINA GUTIÉRREZ, fungen como apoderados judiciales de la parte actora. Obra del folio 124 al 142, escrito de contestación de la demanda suscrito por los abogados en ejercicio ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMÉRICO RAMÍREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 23.708 y 28.739 en su orden, titulares de las cédulas de identidad número 8.014.911 y 4.605.951 respectivamente, con el carácter de representantes judiciales de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), anteriormente identificada. En el referido escrito se argumentaron entre otros hechos los siguientes: Rechazaron la demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho. Que en lo que respecta al contrato de finiquito opinan lo siguiente: Que el mismo tenía la finalidad de dar por terminado un contrato de obra en fecha 10 de noviembre de 1.996, para la construcción de varios edificios (en número siete) sobre el terreno propiedad de su representada. Que en la cláusula primera la demandante acepta dar por terminado y resuelto el contrato de obra de fecha 10 de noviembre de 1.996. Que en la cláusula segunda reconoce a favor de su mandante por concepto deuda, la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18). Que en la cláusula tercera su mandante se comprometió a pagar la mencionada suma a la firma del documento y en efecto la demandante reconoce en el libelo haber recibido dicho pago. Que en la cláusula cuarta su mandante se obliga a protocolizar los apartamentos números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, “en el lapso de un día siguiente al cumplimiento por parte de LA CONTRATISTA de los arreglos concernientes…según las observaciones…”. Que en la cláusula quinta se expresa que para terminar la parte de la obra no concluida “…se procederá a firmar un “NUEVO CONTRATO DE OBRAS” de forma exclusiva con “LA CONTRATISTA”…Así mismo, al final de la cláusula citada cláusula quinta se lee; “es entendido entre las partes que dicho “NUEVO CONTRATO DE OBRAS” empezará a surtir efectos una vez que “LA CONTRATANTE” gestione, consiga y sea aprobado el financiamiento para la total ejecución del mismo”. Que en la cláusula sexta, se establece que “Una vez conseguido y aprobado el financiamiento, se procedería a firmar el nuevo y definitivo CONTRATO DE OBRAS…, para lo cual la contratante garantiza en este acto de manera “EXCLUSIVA” la suscripción de dicho CONTRATO DE OBRAS en la ciudad de Caracas, dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la aprobación del mencionado financiamiento, para lo cual la contratante garantiza en este acto de manera EXCLUSIVA la suscripción de dicho CONTRATO DE OBRAS nuevo y definitivo”. En la cláusula séptima la contratante (su mandante) manifiesta su aceptación con la resolución planteada. En la cláusula octava (y última) las partes no declaran más nada salvo lo que quedó establecido en el contrato de convencimiento de finiquito. En torno a los argumentos expuestos por la parte demandante señalaron: Que (AEULA) jamás se comprometió a traspasar en propiedad los dos apartamentos, ni darlos a la demandante en dación en pago, (que basta con leer el contrato). Que en el contrato en cuestión quedó establecido que su mandante pagó la deuda total y definitiva en la ejecución de la mencionada obra, por lo cual no hay nada que reclamar. Que en el supuesto negado de que se deba dar en pago los mencionados edificios, se incurriría en lo que se conoce como enriquecimiento sin causa. Que la dación en pago implica entregar algo por una deuda existente la cual no existe ya que la deuda fue debidamente pagada, tal y como lo reconoció la parte actora en el escrito libelar. Que es justo reconocer que existe cierta oscuridad en la frase del contrato que dice: “se obliga a protocolizar los apartamentos 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3…”, “en el lapso de un día siguiente al cumplimiento por parte de LA CONTRATISTA de los arreglos concernientes al Edificio 3ª trabajos y mejoras que queden pendientes en la primera y segunda etapa según las observaciones realizadas por la inspección en el acta de entrega de ese Edificio” Que no puede pretender la parte actora que el Juzgador se trague la píldora de que su mandante se comprometió a darle dos apartamentos en propiedad a cambio de hacer “arreglos concernientes” que la actora no específica ni detalla por ningún lado. Transcribió el artículo 1.178 del Código de Procedimiento Civil. Que el verdadero sentido de la frase que tergiversa la demandante, fue que su mandante se comprometía a no vender, o sea a protocolizar a terceros los apartamentos que ocupaba y sigue ocupando, la demandante hasta tanto se terminara de entregar la obra, pues la demandante los ocupaba como sitio de trabajo y su mandante en concesión graciosa, se los dejó en comodato justamente hasta el momento de entregar definitivamente la obra pues ella, necesitaba el trabajo. Y que fue exigencia de AEULA que hiciera los últimos arreglos “remates” que quedaban pendientes para así poderlos negociar a terceros y que AEULA se obligó a no venderlos (o protocolizarlos) hasta tanto se terminara la obra, sólo que la redacción de la cláusula obviamente no fue muy feliz y ahora la demandante le da un interpretación a su favor pero sin causa que la justifique, pues injustificable es tal interpretación. Que aunado a lo dicho suman dos argumentos más: Que el contrato fue redactado y visado por la abogada de la parte demandante, quien para ese momento se encontraba casada con el ciudadano Carlos Morantes Rojas, representante legal de la demandante, que dicha ciudadana no supo escribir ni redactar lo que la demandante pretende reclamar a su libre arbitrio y conveniencia. Que por otro lado si hubiere alguna duda, la cláusula oscura debe interpretarse a favor de la parte supuestamente obligada. A este respecto citó trabajo del autor patrio Emilio J. Urbina Mendoza, titulado “La interrelación de los contratos y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil Venezolana (1.875-2.005), publicado en la obra de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de nuestro país titulada “Derechos de las Obligaciones en el Nuevo Milenio” (Caracas, 2.007, página 383). Así mismo, citó al autor José Melich-Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato” (3 edición, Caracas 1.997), obra extranjera transcribiendo los siguientes artículos: 1.162 del Código Civil francés y 1.288 del Código Civil español. Citó igualmente a Melich-Orsini, en la obra Doctrina General del Contrato, Tercera Edición, Caracas 1.997, página 429, que dice que en caso de duda deberá aplicarse el criterio favor debitoris. Que carece de todo sentido pretender que su representada tenga obligación alguna de transmitir la propiedad de los apartamentos a que hace mención en el contrato de convenimiento de finiquito. Que la parte actora utiliza términos que no existen en el contrato, tales como; que su representada se “comprometió” “en la cláusula quinta, a celebrar en forma exclusiva nuevo contrato de obras faltantes en ese conjunto residencial”. En tal sentido transcribió la cláusula quinta y sexta del contrato, señalando de la manera más simplista que su mandante asumió, la obligación de celebrar un nuevo contrato de obras, así sin más ni más. Que su mandante haya asumido el compromiso de celebrar un nuevo contrato de obras, es cosa que no niegan, pero no de la manera tan simplista como lo quiere hacer ver la demandante. Que las partes, luego de dar por resuelto y terminado el contrato de obras original, sentaron las bases para un nuevo contrato de obras, para lo cual simplemente fijaron ciertas referencias. En primer lugar, que el posible y futuro contrato de obra quedaba supeditado a que su mandante “gestionara, consiguiera y le fuera aprobado el financiamiento para la total ejecución del mismo”, tal y como lo establece la cláusula quinta. Siendo obvio una institución bancaria. Que el financiamiento de la obra (que no es más que el dinero necesario para pagar a la persona natural o jurídica que ejecutará la obra) no depende de su mandante. Que la cláusula sexta, estipuló que luego de conseguido el financiamiento, se procedería a celebrar un nuevo contrato de obras, para lo cual se contrataría con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales etc. Que la redacción de contrato de finiquito es confusa. Que sin embargo las intenciones no son tan difíciles de desentrañar, que las partes lo que quisieron decir fue lo siguiente: Dar por resuelto el contrato original. De continuar algún día nuestra mandante con la ejecución de la obra la demandante tendría la exclusividad para la realización. Para continuar con la ejecución de la obra, su mandante requería de financiamiento pues no podía hacerlo con recursos propios. Si el financiamiento le era concedido a su mandante la demandante tenía derecho a tener una primera opción en la celebración del nuevo contrato de obras “…con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales etc, a que hay lugar a los efectos de ley” tal y como se estableció textualmente en la cláusula sexta. Las partes (ni la demandante ni su representada) fijaron un término o lapso para que se sucedieran los hechos necesarios para la celebración del eventual nuevo contrato. Los hechos necesarios consistían básicamente en que se le concediera a su representada el financiamiento necesario para la continuación de la obra. Que una vez se gestionara y se aprobara el financiamiento de la obra, no se está más que estableciendo una obligación condicional. Y más específicamente una obligación condicional mixta. A este respecto citó normas referidas a las obligaciones, artículos 1.197, 1.198, 1.199 del Código Civil. Que en el caso en referencia nos encontramos según lo afirma la parte, ante un caso de condición mixta, que “depende a un mismo tiempo de la voluntad de las partes contratantes y de la voluntad de un tercero, o del acaso”. En su caso de la voluntad de alguna institución financiera (tercero), por lo que mal puede su representada ser responsable del hecho que no le sea concedido un financiamiento determinado siendo que es una facultad a la que puede optar su mandante y no es un derecho absoluto a que tiene derecho su representada. Que con la situación económica de los últimos diez años (1.999-2.009), no era fácil conseguir el mencionado financiamiento, principalmente por las elevadas tasas de interés (también hecho notorio) y por el elevado proceso inflacionario (también hecho notorio) en que hemos vivido desde entonces. Que la parte demandante está realmente confundida entre lo que es condición y término. Efectivamente, cuando no se establece término y la naturaleza de la obligación así lo exige, puede la autoridad judicial fijar un término para el cumplimiento de la obligación, tal cual como lo establece el artículo 1.212 del Código Civil y mencionado por la misma demandante. Transcribió la cláusula sexta del contrato de convenimiento de finiquito, señalando que las partes sí establecieron un término (de sesenta días) que comenzaría a correr una vez conseguido y aprobado el financiamiento. Que entonces mal puede la demandante afirmar que no se estableció término. Que cuando una obligación se hace depender de una condición y se establece un lapso o término dentro del cual deba sucederse la condición (como es el caso que nos ocupa), no puede bajo ningún concepto fijar la autoridad judicial un plazo o término como si se tratara de una obligación pura y simple como lo quiere hacer la parte demandante. Por ello citó y trascribió el artículo 1.206 del Código Civil. Que en conclusión las partes celebraron un contrato de obras hace diez años (1.996), tres años después (1.999) resolvieron el contrato, pero acordaron dejar un vínculo, un nexo. Y ese vínculo o nexo, la idea principal era que si nuestra mandante decidía continuar con la ejecución de la obra y conseguía el financiamiento, buscaría a la demandante para celebrar un nuevo contrato de obra. Dejaron abierta una obligación condicional mixta: “si decidimos continuar y conseguir el financiamiento celebramos un nuevo contrato”. La condición no se ha dado, al menos todavía. Luego aún no nace la obligación para AEULA, ni mucho menos empieza a correr el término de sesenta días establecido en la cláusula sexta del contrato de convenimiento de finiquito. Se impone el ya mencionado artículo 1.206 del Código Civil. De conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 361 in fine eiusdem, reconvino a la parte actora CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en los términos siguientes: Que la demandante quedó en posesión precaria de los apartamentos signados con los números “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3” del edificio 1 del conjunto residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez”. Los citados apartamentos, como bien fue explicado se les dejó a la empresa demandante, a título de comodato verbal, para que los utilizara como sitio de apoyo a la obra que quedaba o que quedare por realizar, así como para efectuar los últimos remates a la misma, tal y como consta en la cláusula tercera del contrato de finiquito. Que terminada como fue parte de la obra que quedaba pendiente del contrato de convenimiento de finiquito, ya no tiene razón ni fundamento que la demandante continué con la posesión precaria de los mencionados apartamentos. Que tiempo ha tenido para devolver los inmuebles, pero se resiste la parte demandante apelando de los más sórdidos argumentos. Que (AEULA), en su carácter de propietaria reconviene a la demandante CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en su carácter de poseedora precaria (comodato), para que convenga o a ello sea obligada por este Tribunal, a entregar a la demandante, los apartamentos signados con los números “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3 del edificio “1” del Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez” mismos que ha venido poseyendo precariamente en calidad de comodato y que pertenecen a su mandante conforme se desprende del documento de fecha 3 de junio de 1.998. Estimó la reconvención propuesta en la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. F. 20.000,00). Fundamentaron la reconvención en los siguientes artículos 1.159, 1.264, 1.724, 1.726 y 1.731 del Código Civil. Finalmente señalaron que la actora CONSTRUCTORA MORANCA C.A., le devuelva la posesión de los inmuebles, pues ya no existe razón ni fundamento alguno para que la demandante continué con la posesión precaria de los apartamentos. Señalaron que los documentos en que fundan la reconvención son: El denominado CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, suscrito y autenticado en fecha 28 de mayo de 1.999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el número 44 del Tomo 32 de los libros respectivos, así como el citado documento de propiedad de los apartamentos “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3” de fecha 3 de junio de 1.998, bajo el número 3, Tomo 28, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida. Indicó su domicilio procesal. Solicitó que la demanda sea declarada sin lugar y que la reconvención propuesta sea admitida y declarada con lugar con todos los pronunciamientos. DE LA RECONVENCIÓN: En el texto del escrito de contestación de la demanda, se propuso formal reconvención o mutua petición por los abogados en ejercicio ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMERICO RAMÍREZ, con el carácter de representantes judiciales de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA). Al folio 144 y 145 corre auto de admisión de la reconvención interpuesta. SEGUNDA: DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN: Se infiere del folio 146 al 148, escrito de contestación de la reconvención producido por el abogado en ejercicio JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.046 y titular de la cédula de identidad número 8.025.453, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, quien actúa con el carácter de representante legal de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A. En virtud del referido escrito fueron argumentados entre otros hechos los siguientes: Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la reconvención incoada por el demandado - reconviniente. Que no es cierto que se haya celebrado CONTRATO VERBAL DE COMODATO con el demandado- reconviniente, sobre los inmuebles objeto de solicitud de protocolización de propiedad, sobre la supuesta existencia de contrato verbal, pues no existe contrato escrito de comodato alguno, por lo que, la carga de probar queda totalmente invertida y el reconviniente deberá demostrar fehacientemente con prueba válida o título auténtico el supuesto contrato de comodato. Que la parte reconviniente al argüir que hizo un contrato verbal de comodato quedó totalmente lisiado de pruebas, porque ni siquiera la prueba de testigos es procedente en estos casos por el valor que representan los inmuebles, tal y como lo ha dejado sentado la jurisprudencia nacional según sentencia de fecha 30 de marzo de 2.000, sentencia número 81, Magistrado Ponente: Carlos Oberto Vélez, Sala de Casación Civil. Que la demandada-reconviniente se inventa un contrato inexistente. Que promueve junto con la contestación a la reconvención, copias simples de la inspección judicial, que hiciera el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina d la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, evacuada el 10 de diciembre de 1.999. Acotó que no existe contrato verbal alguno de comodato, por el contrario corrobora la existencia de documento auténtico donde se compromete a traspasar la propiedad de los tantas veces citados apartamentos, a favor de la empresa, vale decir, según las prescripciones del contrato de finiquito tantas veces mencionado. Que de la inspección judicial, se desprende que el presidente saliente ciudadano Rolando Van Grieten, sigue siendo el mismo presidente de AEULA, hoy por hoy mandante de la presente reconvención. Que en el punto octavo se solicitó dejar constancia que se debe transferir en propiedad los inmuebles identificados en el escrito libelar a favor de su mandante. Que del contenido de la señalada inspección se desprende: “APARTAMENTOS LIBRES O PENDIENTES DE PROTOCOLIZACIÓN POR PARTE DE AEULA. APTO. 1.7.2 DEL EDIFICIO UNO, ASIGNADO AL CONSTRUCTOR EN PARTE DE PAGO, POR UN VALOR DE (8.600.000,00) OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES. APTO. 1.7.3 DEL EDIFICIO UNO, ASIGNADO A LA CONSTRUCTORA MORANCA, PARTE DE PAGO OBRA REALIZADA, POR UN VALOR DE (8.600.000,00) OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES. ESTOS APARTAMENTOS NO SE HAN PROTOCOLIZADO, NI DEBE HACERLO AEULA, HASTA TANTO EL CONSTRUCTOR CUMPLA CON TODAS LAS OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN EL FINIQUITO DE OBRA FIRMADO EL PASADO 28 DE MAYO DE 1.999, Y EL CUAL SE ANEXA AL PRESENTE INFORME, UNA DE ESTAS OBLIGACIONES ES EL ACONDICIONAMIENTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO PLENAMENTE DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO. Que con la referida prueba quedó desvanecida tanto la reconvención como la contestación de la demanda, donde el demandado reconviniente afirmó que esos apartamentos no se los dieron en parte de pago por trabajos realizados de la empresa MORANCA C.A. Señaló que consignaba el acta de terminación de la obra de los edificios 1 y 2 , donde no solo se entrega la obra sino que además es recibida con todos los permisos de habitabilidad, por lo que la condición en cuanto a la planta de tratamiento ya no tiene caso su exigibilidad, porque no solo fue construida sino que los edificios ya fueron habitados y ese requerimiento era indispensable para su habitabilidad máxime cuando han pasado casi diez años habitados sin que se haya hecho reclamación alguna. Reclamación que no tendría caso por extemporánea, toda vez que fue alegado un supuesto comodato y no la condición pendiente (según lo afirma la parte, por demás cumplida), sin que al cabo de diez años se haya reclamado. Que hubo una aceptación tácita por cumplimiento voluntario, corroborado con el permiso de habitabilidad, si no se hubiere construido la planta de tratamiento, los permisos de habitabilidad no hubiesen sido concedidos, que así mismo se hubiese ocasionado un grave problema que los copropietarios de esos inmuebles hubiesen reclamado por ese servicio vital. De conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la exhibición de los documentos que están reflejados en la inspección judicial, muy especialmente el anexo D del aparte octavo y el original de toda la inspección judicial de fecha 10 de diciembre de 1.999; siendo que los documentos en mención los posee AEULA. Corre del folio 328 al 335, escrito suscrito por la parte demandada en virtud del cual impugnó una serie de documentos. Se observa al folio 336, auto en virtud del cual el Tribunal acordó resolver la incidencia planteada, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Riela al folio 600, escrito de pruebas promovidas por la parte actora y al folio 601 escrito de pruebas producidas por la parte demandada referidas al juicio principal. Corre al folio 603, escrito de pruebas promovidas por la parte actora, respecto de la incidencia del fraude procesal interpuesto. Indica el folio 604, diligencia suscrita por la parte demandada mediante la cual hizo oposición a la admisión de pruebas en el literal “c” del escrito de pruebas promovidas por la parte actora con relación a la incidencia de fraude interpuesta. Evidencia el Tribunal que del folio 605 al 607, corre auto de admisión de pruebas tanto de la parte actora, como la de parte demandada con relación al juicio principal. TERCERA: DE LA PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA EN LA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FINIQUITO. a) Valor y mérito jurídico probatorio del documento denominado contrato de finiquito. Observa el Tribunal que del folio 8 al 9, corre en copia fotostática certificada el precitado convenio de finiquito, celebrado entre la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), representada por su Presidenta María Domitila Vielma Sosa, titular de la cédula de identidad número 2.455.382, denominada “LA CONTRATANTE”; y la firma mercantil denominada “CONSTRUCTORA MORANCA C.A., representada en ese acto por su Gerente Administrador Carlos Morantes Rojas, titular de la cédula de identidad número 3.318.006, denominado “LA CONTRATISTA”. En virtud del referido contrato fue estipulado dentro de otras cláusulas las siguientes: Primera: Dar por terminado y en consecuencia resuelto el contrato de obras que fue firmado entre las partes en fecha 10 de noviembre de 1.996. Segunda: Que la CONTRATANTE (AEULA) reconoce a favor de la CONTRATISTA MORANCA C.A., la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECOCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18) por concepto de deuda total y definitiva en la ejecución de la primera y segunda etapa de la obra en el conjunto residencial. Tercera: La CONTRATANTE se comprometió a pagar la suma adeudada VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECOCHO CÉNTIMOS (Bs. 29.328.948,18), para la firma del documento. Cuarta: La CONTRATISTA entregó en ese acto a la CONTRATANTE, el edificio “3 A” quien se encargaría de inspeccionarlo y le exigiría a la CONTRATISTA realizar cualquier mejora pendiente en la mencionada edificación del contrato de obras, así como otros trabajos de edificaciones de la primera y segunda etapa, planta de tratamiento etc. La CONTRATANTE se obligó a protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3 integrantes del edificio 1 del conjunto residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez”; cada uno en el lapso de un día siguiente al cumplimento por parte de la CONTRATISTA de los arreglos concernientes al edificio “3 A”, trabajos y mejoras que queden pendiente de la primera y segunda etapa según las observaciones realizadas por la inspección que reflejarán en el acta de entrega de ese edificio. Quinta: Para la ejecución y puesta en marcha de las etapas, es decir para la correcta y cabal finalización de la obra no terminada, tal y como estaba prevista en el contrato de obras resuelto, de mutuo acuerdo se estableció celebrar y firmar un nuevo contrato de obras, quedando sin vigencia todas las estipulaciones y obligaciones recíprocas en el anterior contrato, estimándose desde ya los presupuestos por las siguientes cantidades edificio 4B, CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTIDÓS MIL SETENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y NUEVE (Bs. 173.722.075,59); edificio 5B, DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y CINCO (Bs. 246.692.154,75); Edificio “7A” DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UNO CON CUARENTA Y OCHO (Bs. 262.166.941,48) Edificio “6A” DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y TRES (Bs.272.899.554,73), vale decir para un total de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS CON CINCUENTA Y CINCO (Bs. 955.480.726,55); quedó entendido entre las partes que dicho nuevo contrato de obras empezaría a surtir efectos una vez que el CONTRATANTE gestionara, consiguiera y le fuera aprobado el financiamiento para la total ejecución del mismo. Sexta: Que una vez conseguido y aprobado el financiamiento, se procedería a firmar el nuevo y definitivo contrato de obras en la ciudad de Caracas, dentro del plazo de 60, para lo cual la contratante en ese acto garantizó de manera exclusiva la suscripción de dicho contrato de obras nuevo y definitivo con LA CONTRATISTA, a fin de culminar la obra LA CONTRATISTA (CONSTRUCTORA MORANCA C. A.), para lo cual se contrató con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales a que hubiere lugar. Séptima: LA CONTRATANTE, aceptó la resolución del contrato, por el nuevo contrato que aquí se analiza en los términos expuestos. Octava: Ambas partes declararon no tener nada más que reclamar por ningún otro concepto, otorgándose el más amplio y suficiente finiquito, renunciando a cualquier acción de naturaleza Civil, Administrativa, Laboral, Penal o de otra naturaleza relacionado con el mencionado contrato de obra, de fecha 10 de noviembre de 1.996, a excepción del cumplimiento de este convenimiento o de las consecuencias derivadas del mismo. El Tribunal constató que el precitado documento, fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 28 de mayo de 1.999. A tal documento público este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil, sin embargo aclara el Tribunal que la redacción del documento de finiquito que aquí se valora, además de confuso, ofrece dudas al Juzgante sobre la intencionalidad de las partes, situación ésta que se infiere de la CLÁUSULA CUARTA que solo se refiere a protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7-PH 2 y 1-7-PH 3 integrantes del edificio 1 del conjunto residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez”-; cada uno en el lapso de un día siguiente al cumplimento por parte de la CONTRATISTA de los arreglos concernientes al edificio “3 A”, trabajos y mejoras que queden pendiente de la primera y segunda etapa según las observaciones realizadas por la inspección que reflejarán en el acta de entrega de ese edificio, pero que en ninguna parte de la redacción de dicha cláusula expresa que los mismos le iban a ser entregados como parte de pago a la contratista (CONSTRUCTORA MORANCA C. A.). Lo anteriormente señalado tiene relación con EL PRINCIPIO DE “FAVOR DEBITORIS”, mediante el cual el contrato se interpreta a favor del deudor. En efecto en los casos dudosos que no pueda resolverse según las pautas anteriores se deberá estar siempre a favor del deudor en sentido de liberación. El 'favor debitoris' es la doctrina que se encuentra a favor del deudor al momento de interpretar una relación jurídica. Esta regla tuvo evolución filosófica jurídica. En derecho romano el vínculo entre acreedor y deudor era un poder de señorío. Luego se fue humanizando el tratamiento del deudor hasta llegar a poder otorgar mejor tratamiento (Pothier). En los contratos bilaterales ambas partes son deudores y acreedores en distintas posturas. Eso hace que no se pueda determinar a priori quien es deudor, ya que en algún momento del desarrollo de vínculo es deudor y luego será acreedor. Esto hace que se establezca que siempre debe atender a la equivalencia de las prestaciones. También se debe ver quien es la parte más débil ('favor debilis'). Ya que no en todos los casos el deudor es la parte débil, entonces no se puede equiparar deudor con parte débil. En el contrato de trabajo el obrero generalmente es parte débil pero es acreedor del patronal. El criterio que se debe seguir para marcar la debilidad en una parte contractual es la desinformación o falta de profesionalidad de aquella. No siempre se debe asimilar la parte débil al menor económicamente en un contrato sino al menor informado. Por eso se pregona actualmente no establecer el 'favor debitoris' sino el 'favor debilis' sea o no el deudor (Se establece en el proyecto de unión del código civil y comercial argentino). En síntesis, el Tribunal invoca la buena fe como elemento interpretativo de los contratos, complementada con: 1.- El principio del “Favor debitoris” que establece que en caso de duda, el contrato debe interpretarse a favor del deudor. 2.- Las buenas costumbres, que son normas de conducta, emanadas de la práctica social de la comunidad consideradas de observancia obligatoria y, 3.- El principio de interpretación “contra proferentem”, también denominado "interpretatio contra stipulatorem", establece que cuando no es posible hacer una interpretación literal de un contrato por causa de cláusulas ambiguas o contradictorias, la interpretación no deberá beneficiar a la parte que redactó esas cláusulas, ocasionando la oscuridad. También lo antes señalado tiene también relación con EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN “CONTRA PROFERENTEM”, TAMBIÉN DENOMINADO "INTERPRETATIO CONTRA STIPULATOREM", que establece: que cuando no es posible hacer una interpretación literal de un contrato por causa de cláusulas ambiguas o contradictorias, la interpretación no deberá beneficiar a la parte que redactó esas cláusulas, ocasionando la oscuridad. Son contratos en que una o varias partes, establecen o acuerdan con miras a contrataciones o negociaciones futuras, igual que en los contratos de adhesión, estos contratos cobran sentido en las contrataciones masivas. En el caso bajo examen se aprecia que se está en presencia de un contrato al que debe aplicársele el citado principio. En este orden de ideas, el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, expresó que: “la historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas” (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). El Dr. José Leyva Saavedra, Profesor de Derecho Comparado y Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ofrece una explicación acerca del cada vez más utilizado contrato en masa, así como de las cláusulas generales de contratación y sus reglas de interpretación contractual, dejó sentado el siguiente criterio: “Como cenit de estos breves apuntes, debemos decir que ha llegado ya el momento de generalizar la aplicación de la normativa protectora de la parte débil; de concebirla no ya como una normativa sectorial, excepcional frente a las disposiciones del Código Civil, sino como una teoría general del contrato, que defienda la equidad, el equilibrio entre las partes contratantes en todo tipo de contrato, sin detenerse a examinar si una de las partes es o no un consumidor, sino si se ha visto, simplemente, obligada! a someterse a las cláusulas generales impuestas por la otra Las reglas de interpretación de los contratos estandarizados estudiadas podemos reducirlas a las siguientes: En caso de contradicción o divergencia entre una cláusula general y una cláusula particular de un contrato, se aplicará esta última de manera preferente. Igualmente, en caso de contradicción o divergencia entre una cláusula general y una particular, se deberá resolver aplicando la cláusula más beneficiosa para el adherente, y en caso que no sea posible determinar que cláusula es más beneficiosa, se aplicará la cláusula particular. En caso de contradicción o divergencia entre dos cláusulas generales, la cuestión deberá resolverse a favor de aquella que tenga mayor importancia de acuerdo con la economía del contrato. Cuando no sea posible determinar cuál de las cláusulas tenga mayor importancia, se aplicará la regla de interpretación contra proferentem y, con ello, se deberá elegir la cláusula más beneficiosa para el adherente”. Para ingresar como miembro correspondiente el DR. ERNESTO RENGIFO GARCÍA, Academia Colombiana de Jurisprudencia celebró en esta fecha una sesión solemne, en la cual ingresó como Académico Correspondiente el mencionado jurista, en Bogotá, 27 de octubre de 2004, hizo la siguiente disertación: “En punto del origen de los vicios del consentimiento se encuentra un llamativo relato de Cicerón escrito a propósito de un caballero romano, que pese a haber sido engañado en la compra de una villa en la ciudad de Siracusa, mediando información falsa o reticente, no tuvo a su disposición medios jurídicos idóneos de protección ante la injusticia. Se lee en el texto lo que sigue: “¿Cómo punir a los reticentes, qué se debe pensar de aquellos que se valen de discursos venales? El caballero romano CAYO CANIO, hombre perspicaz y muy culto, habiendo llegado a Siracusa, para descansar, como normalmente lo hacía, y no para comerciar, declaraba querer comprar unos jardines, donde poder invitar a los amigos y estar en paz sin perturbadores. Siendo difundida dicha noticia, un banquero de nombre PITIO, le hizo saber que él no tenía jardines para vender, pero que ponía a disposición de CANIO, si le complacía, sus jardines, en los que fue invitado a cenar para el día siguiente. Una vez que se dio la confirmación de la aceptación a la invitación, PITIO, que como banquero tenía buena amistad con cualquier tipo de personas, llamó a los pescadores, y les pidió pescar delante a sus jardines el día siguiente, y les dijo qué quería que hicieran. CANIO llegó a tiempo para la cena, y se encontró con un suntuoso banquete preparado por PITIO; delante de sus ojos se paraban una multitud de barcas; cada uno llevaba a los pies de PITIO aquello que había agarrado, de modo que delante de los pies de PITIO se encontraban numerosos peces. Entonces CANIO dijo: ‘PITIO, ¿qué significa todo esto? ¿Tantos peces, tantas barcas?’. Y aquél respondió: ‘¿De qué te maravillas? En este lugar de Siracusa existen todos los peces que quieras, aquí existe una fuente de agua, [por el que no pueden faltar] en esta villa’. Lleno de interés CANIO suplicó a PITIO de venderle la villa; PITIO se muestra con un poco de dudas; CANIO le suplica nuevamente y afirma estar dispuesto a pagar cualquier precio. Al final CANIO, hombre un tanto crédulo pero rico, compró por cuanto PITIO quería que fuese comprada la casa, también los anexos; redacta los documentos y perfecciona el negocio. El día después CANIO invita a sus familiares y él mismo llega (a la villa) a buena hora. No ve ninguna embarcación, pregunta a su vecino si por casualidad había alguna fiesta de pescadores, ya que no había visto a ninguno. ‘No que yo sepa’, responde; ‘pero aquí no suele pescar ninguno, ayer me maravillé de lo que sucedió’. CANIO se encuentra consternado; ¿pero qué podía hacer? Si todavía no había publicado las fórmulas sobre el dolo malo mi compañero y mi amigo Aquilio, en las que cuando le preguntaban qué era dolo malo respondía: dar a entender una cosa y hacer otra. Admirable respuesta y digna de un sabio en definir. De donde se infiere que PITIO y todos aquellos que se valen de estos artificios y engaños son pérfidos, malos y perjudiciales, y no pueden hacer cosa alguna útil acompañándola tantos vicios”. (Omissis) La regla de la interpretación contra proferentem o contra stipulatorem significa que las cláusulas ambiguas o dudosas se interpretan en contra de quien las redactó. Esta regla de interpretación se utiliza para dilucidar el sentido de un contrato o cláusula contractual, válido como reflejo de la voluntad común de las partes, pero que por su oscuridad, ambigüedad o contradicción interna, no la expresa con suficiente claridad; si no se puede averiguar su sentido por otros medios, se presumirá que el correcto es el que favorezca a la parte que no lo redactó para evitar que quien lo hizo pueda llegar a aprovecharse indebidamente de su labor o como forma de atribuirle la responsabilidad de la oscuridad, puesto que pudo y debió haber actuado con mayor diligencia al redactar el contrato. Es la carga de hablar claro que pesa sobre quien lleva la iniciativa contractual, que se corresponde con una autorresponsabilidad cuando no se cumple satisfactoriamente con ella. Nuestro Código civil la consagra en su artículo 1624, dictado en un ambiente individualista, pero cuyo sentido y aplicación se ha redimensionado debido al fenómeno de los contratos de adhesión. A raíz de las condiciones generales esta regla de interpretación ha devenido más exigente por cuanto ella no sólo operaría en contra de quien redactó la cláusula, cuando esta es oscura, dudosa u ambigua sino que también operaría cuando el intérprete, por ejemplo, frente a una duplex interpretatio de una cláusula contractual, acoge aquella interpretación que resulta más favorable al adherente, es decir que independientemente de que la cláusula general sea ambigua u oscura, ella se debe siempre interpretar, tratándose de condiciones generales, a favor del adherente (interpretatio pro consumatore). De tal manera que la interpretatio contra proferentem actúa en cambio, en caso de ambigüedad de las cláusulas en el sentido de atribuir preferencia a una interpretación desfavorable para la parte que las ha redactado. Se ha demostrado que el principio de la interpretatio contra proferentem constituye un principio de interpretación comúnmente acogido en los ordenamientos jurídicos estatales. Esto ha encontrado amplias aplicaciones en la praxis arbitral internacional y ha sido identificado muchas veces por la doctrina como formando parte de los principios generales del Derecho que por los principios de “FAVOR DEBITORIS”, y “CONTRA PROFERENTEM”, TAMBIÉN DENOMINADO "INTERPRETATIO CONTRA STIPULATOREM", el contrato de finiquito se interpreta a favor de AEULA , pues debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez es soberano en la interpretación de los contratos y conforme al PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y DE LA SOBERANÍA DEL JUEZ EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS: De acuerdo al principio denominado “iuri novit curia” los jueces pueden, sin suplir hechos no alegados por las partes, pueden elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, en atención a su ineludible deber jurisdiccional. En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 270, de fecha 31 de mayo de 2.005, contenida en el expediente número 2005-000080, caso: (Eduardo Elías Salcedo Nadal c/ Marlenis Caccia Capaldi,), ratificó: “Es menester señalar, que el sentenciador con base en los principios dispositivos, el iura novit curia y debido a su deber jurisdiccional, debe aplicar e interpretar el derecho alegado o no por las partes a los hechos presentados y probados por éstas para elaborar los argumentos de derecho que sustentan su decisión. Ahora bien, la calificación de la acción es una cuestión de derecho que determina el juez mediante la subsunción de los hechos alegados por las partes a las normas jurídicas, la cual puede diferir de la calificación dada por las partes a la demanda, en virtud de lo dispuesto por el principio iura novit curia. En efecto, esta Sala mediante sentencia N° 270, de fecha 31 de mayo de 2005, Exp N° 2005-000080, caso: Eduardo Elías Salcedo Nadal c/ Marlenis Caccia Capaldi), con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, ratificó: “…Dentro de estas consideraciones Jurisprudenciales, la Sala, dando aplicación sistemática y concatenada a su doctrina, en decisión N° 02 del 17 de febrero de 2000, Exp. N° 96-789 en el juicio de Robert Watkin Molko contra Humberto Quintero, estableció: “...La doctrina de la Sala sobre el cumplimiento del requisito de exhaustividad de la sentencia, expresa que además de decidir sobre todos los alegatos y defensas planteados en el libelo de la demanda y en la contestación (...Omissis...) Respecto de lo expresado en el fallo, esta Sala ha indicado que: “...conforme al principio admitido “iuri novit curia” los jueces pueden, “si no suplir hechos no alegados por las partes”, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional...”. Con relación a la soberanía del juez respecto de la calificación jurídica, necesariamente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma. Según Chiovenda, lo que la regla prohíbe es la sustitución de hechos constitutivos, tales que individualicen una nueva acción o una nueva excepción a aquellos que se hacen valer por las partes, porque tanto la acción como la excepción, se individualizan por el hecho y no por la norma. Por consiguiente, si un mismo hecho cae bajo diversas normas, el cambio del punto de vista jurídico está permitido al juez, pero los hechos deben haber sido correctamente alegados” (Sentencia de 04-10-93, ratificada el 12-08-99)....” (Resaltado de la Sala) (caso: la Sala, dando aplicación sistemática y concatenada a su doctrina, en decisión N° 02 del 17 de febrero de 2000, Exp. N° 96-789 en el juicio de Robert Watkin Molko contra Humberto Quintero…” (Resaltado del texto). De modo que el Juez es soberano con relación a la calificación jurídica de la acción judicial intentada, e indefectiblemente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma, que en el presente caso se encuadra dentro de los contratos a que se contrae el artículo 1.133 del Código Civil, cuyo cumplimiento está previsto en el artículo 1.167 eiusdem. Ahora bien en cuanto a la soberanía del Juez en la interpretación de los contratos, el Tribunal observa: En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente la doctrina con respecto a la soberanía de los jueces de instancia la interpretación del contrato, salvo que el Juez incurra en desnaturalización o desviación intelectual de su contenido, lo que da lugar a la denuncia en casación, a través del primer caso de suposición falsa, así lo dejó establecido la mencionada Sala en sentencia de fecha 29 de noviembre de 1995, en el expediente N° 94-703, N° 56910, en donde expresó: “…Constituye doctrina reiterada de esta Corte, que la interpretación de los contratos es cuestión de hecho reservada a los jueces de instancia, controlable por esta Sala sólo cuando el sentenciador hubiese incurrido en suposición falsa, salvo que el Juez califique erróneamente el negocio jurídico, y lo subsuma en una norma que no es aplicable, error éste de derecho" De tal manera que la Sala reiteradamente ha indicado que la interpretación de los contratos corresponde a los jueces de instancia, por ende, sus decisiones sólo pueden ser atacadas en casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 eiusdem, el cual permite a la Sala conocer de aquellas denuncias que acusen el error en la calificación del contrato (error de derecho o por suposición falsa) y desnaturalización o desviación intelectual de su contenido, lo que conduciría a que la cláusula establecida produzca los efectos de una estipulación no celebrada, lo cual debe denunciarse por suposición falsa. (Sentencia de fecha 15-11-05, caso MAPER EXPORT S.A., contra la EMPRESA INTEGRAL DEL TÁCHIRA S.A.). La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión de fecha 25 de enero de 2.008, contenida en el expediente número AA20-C-2005-000831, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, al referirse a la inviabilidad de una denuncia con respecto a la interpretación de los contratos alegándose erróneamente la mutilación y un cambio en la inteligencia de su contenido como engendro imaginativo, dejó establecido lo siguiente: “No obstante, aun cuando la razón anterior es contundente y determina la absoluta inviabilidad de la presente denuncia, esta Sala constata que con el argumento referido a que en la interpretación del contrato de arrendamiento financiero cuya resolución se solicita, ambos sentenciadores mutilaron su contenido, produciendo un cambio tan importante en la inteligencia de su contenido, que los llevó a fundar su decisión en un error propio de su creación, “…es decir, a fundar su decisión en un elemento engendrado imaginativamente…”. Cabe destacar, que lo pretendido por el formalizante es justificar lo que para él constituye la falta de cualidad e interés de la parte demandada, sin embargo, no precisa cuál es el hecho positivo y concreto falsamente establecido por el juez a partir de la alegada desnaturalización o mutilación del contrato”. B) Valor y mérito jurídico probatorio del documento referido a la inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado Mérida, de fecha 09 de diciembre de 1.999, signado con el número 5514. Esta prueba ya fue valorada en el texto de este fallo a la que no se le otorgó ningún valor ni eficacia jurídica probatoria por ser una extra litem y con base a los planteamientos efectuados cuando fue debidamente analizada. C) DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte actora promovió la testimonial de la ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, titular de la cédula de identidad 2.455.382, domiciliada en Mérida, Estado Mérida. Esta prueba ya fue debidamente analizada y valorada en el texto de este fallo. CUARTA: DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA EN EL INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FINIQUITO: 1) Valor y mérito jurídico probatorio del contrato denominado contrato de finiquito. Constata el Tribunal que la referida prueba fue examinada y valorada ut supra, como un documento público al cual se le asignó pleno valor jurídico probatorio, resultando inoficioso volverla nuevamente a examinar. 2) DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte demandada promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos YADIRA HIDALGO DE QUINTERO, MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO, JOSÉ ALIPIO QUINTERO y RAFAEL RANGEL, titulares de las cédulas de identidad números 6.001.546, 10.718.571, 4.493.286 y 3.799.002 respectivamente, domiciliados todos en la ciudad de Mérida, Estado Mérida. DECLARACIÓN DE LA TESTIGO YADIRA HIDALGO DE QUINTERO. El Tribunal constató que al folio 647 la precitada testigo no compareció a testificar, por lo que su declaración es inexistente y en consecuencia no es objeto de valoración. DECLARACIÓN DE LA TESTIGO MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO. El Tribunal constató que al vuelto del folio 647 la prenombrada testigo no compareció a declarar, por lo que su testimonial es inexistente y en consecuencia no es objeto de valoración. DECLARACIÓN DEL TESTIGO RAFAEL RANGEL. El Tribunal verificó que al folio 651, el referido testigo no compareció a testificar, por lo que su declaración es inexistente y en consecuencia no es objeto de valoración. DECLARACIÓN DEL TESTIGO JOSÉ ALIPIO QUINTERO. El Tribunal observa que la declaración efectuada por este testigo se infiere a los folios 648 y 649, el declarante al ser interrogado respondió entre otros hechos los siguientes: Que tenía conocimiento de la existencia del conjunto residencial “Pedro Rincón Gutiérrez”, ubicado en la Avenida Los Próceres de Mérida, porque vivió ahí. Que tenía conocimiento que la constructora estaba representada por el ingeniero Morantes y que a la misma se le habían asignado dos apartamentos en calidad de préstamo como oficinas de campo, los cuales estuvieron desocupados, pues nunca los vio ocupados. A la pregunta en cuanto a que señalara si se refería a la etapa de construcción o posteriormente a ésta etapa; contestó: “Yo creo que fue a la primera etapa”. Al momento de ser repreguntado, señaló que es miembro de la Junta directiva de AEULA, tanto de la anterior junta con la doctora Domitila, como de la actual. El repreguntante señaló que el testigo en referencia tenía interés directo en dicho procedimiento, que por lo tanto impugnaba todas y cada una de las repuestas anteriores. Observa el Tribunal que el testigo señaló, que la empresa en cuestión (CONSTRUCTORA MORANCA C.A.), estaba representada por el ingeniero Morantes, a quien le fueron asignado dos apartamentos en calidad de préstamo, como oficinas de campo, los cuales estuvieron desocupados, pues nunca los vio ocupados, sin embargo tal aseveración no tiene asidero real, toda vez que en el contrato de finiquito no especificó préstamo alguno, aunado a ello el referido testigo, a la pregunta en cuanto a que señalara si se refería a la etapa de construcción o posteriormente a ésta etapa; contestó: “Yo creo que fue a la primera etapa”, respuesta que evidencia incertidumbre en cuanto a si el presunto préstamo había sido en la primera o segunda etapa, además dijo ser directivo de AEULA, tanto en la anterior directiva como en la actual, lo que implica interés en declarar a favor de AEULA: Por lo anteriormente expuesto este Juzgador considera que la referida testimonial carece de eficacia jurídica probatoria y así se decide. QUINTA: Que los hechos alegados en la reconvención como pretensión de la parte demandada no fueron probados en la oportunidad legal respectiva. SEXTA: SOBRE EL FINIQUITO Y SU HOMOLOGACIÓN: Precisa este Tribunal, destacar el criterio doctrinario del jurista Marcano Rodríguez que ha establecido: “El requerimiento de la motivación de las sentencias es para los litigantes una de las más preciosas garantías, y obedece al derecho que tienen las partes, sobre todo aquella cuya acción o excepción resulta rechazada, a que se le satisfaga haciéndole conocer las razones que hayan guiado el criterio del juez para negar o desconocer su pretendido derecho, como una demostración de que aquél no ha procedido caprichosa y arbitrariamente, sino con un detenido y serio análisis de sus elementos de defensa”, criterio éste que se adapta a las Garantías Constitucionales contenidas en nuestra Carta Magna en sus artículos 26 y 49 numeral 1°, en este sentido este jurisdicente, luego de realizar un estudio a las actas que conforman la presente apelación, hace algunas acotaciones con respecto al finiquito: De allí que el denominado “FINIQUITO” firmado entre las partes contenga tal contrato, pues todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en las leyes, tal como lo señala el artículo 1.140 del Código Civil el cual establece lo siguiente: “Artículo 1.140. Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este Título sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en lo Títulos respectivos para algunos de ellos en particular en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás muy especiales”. En este orden de ideas el Tribunal observa lo siguiente: El convenimiento es un acto de disposición de los derechos litigiosos materia del juicio, por lo que únicamente pueden realizarlo con eficacia jurídica quienes están facultados para poder disponer de ellos. Es la renuncia que hace el demandado a las excepciones que pueda oponer y acepta todo lo que pida la parte actora. Dispone el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal”. Asimismo el artículo 263 eiusdem, señala que: "Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal". Por su parte el artículo 264 ibídem, establece: "Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y se trate de materia en las cuales no estén prohibidas las transacciones". Es oportuno señalar para él que decide el dispositivo 1.113 del Código Civil: “Artículo 1.113.- El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.” Igualmente los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, establecen: “Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.” “Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”. SÈPTIMA: DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, Y DE LA SUSCRIPCIÓN DE UN NUEVO CONTRATO: Para analizar los daños materiales contractuales, este Tribunal, los examina desde varios puntos de vista, mediante criterios legales, doctrinarios y jurisprudenciales: CRITERIOS LEGALES: A tales efectos establece el Artículo 1.133 del Código Civil, que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, es decir, es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas tendientes a lograr entre ellas un enlace jurídico que genere en forma específica obligaciones. En este orden de ideas, estipulan los Artículos 1.133, 1.160, 1.167, 1.579, 1.592, 1.594 y 1.595 del Código Civil, que: Artículo 1.133 “el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.” Artículo 1.160 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”. Artículo 1.167 “En el Contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiera lugar a ello.” Artículo 1.185 “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.” Artículo 1.264 “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.” Artículo 1.273 “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.” “Artículo 1.271. El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”. Artículo 1.274 “El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo. A tales efectos establece el Artículo 1.133 del Código Civil, que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, es decir, es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas tendientes a lograr entre ellas un enlace jurídico que genere en forma específica obligaciones. En este orden de ideas, estipulan los Artículos 1.160, 1.167, 1.133, 1.579, 1.592, 1.594 y 1.595 del Código Civil. En este sentido, debemos observar el régimen especial de la responsabilidad por daños se encuentra contemplada en el artículo 1185 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 1.185. El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. El anterior artículo es el fundamento de la responsabilidad extracontractual en nuestro sistema jurídico y por otra parte, la responsabilidad por daño contractual se contempla en los artículos 1264 y 1271 de la norma sustantiva civil los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 1.264. Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”. Omissis.... “Artículo 1.271. El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”. Es así que toda persona sin distinción puede ser natural o jurídica (sociedades mercantiles, fundaciones, el estado venezolano, las gobernaciones y, el municipio, entre otros), que con intención, negligencia o imprudencia haya ocasionado un daño, está obligado de forma imperativa a repararlo. En el presente caso, el demandante fundamenta la presente demanda en los artículos 1.269, 1.212, 1.742 del Código Civil. Es conveniente destacar que la doctrina nacional al respecto es contradictoria por cuanto existen autores que indican que la acción por daños y perjuicios debe ser accesoria a la de cumplimiento contractual o resolución por incumplimiento conforme el análisis que del artículo 1264 del Código Civil realizan; mientras que otro sector establece que sí es posible interponer la demanda de forma independiente y autónoma conforme al artículo 1271, lo que sí está claro en principio es que la responsabilidad contractual excluye en principio a la responsabilidad ordinaria por hecho Ilícito o Aquiliana, por cuanto la fuente de tal responsabilidad es totalmente diferente en ambos casos y en la primera la culpa, la causalidad y el daño deviene del incumplimiento de normas contractuales y en la ordinaria de otras diferentes a las contempladas en el contrato. Es así que, debe asumir este sentenciador postura en la presente causa acerca de la posibilidad de ejercitar la presente demanda de forma autónoma, para lo cual debe hacer las siguientes consideraciones: El artículo 1264 del Código Civil establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, siendo el deudor responsable de daños y perjuicios en caso de contravención, del cual puede verificarse los siguientes requisitos o elementos: A.- Las obligaciones, ya sean de Dar, Hacer o No Hacer, deben ser cumplidas en principio en especie, es decir, tal y como se pactaron en el contrato, B.- El deudor será responsable por Daños y Perjuicios en caso de no cumplir tal obligación como fue pautada; mientras que el artículo 1271 reza que el deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios en el caso de inejecución de la obligación, como también por el retardo en su ejecución, salvo que demuestre que tal inejecución o el retardo fueron ocasionados por una causa no imputable a él, aunque de su parte no haya habido mala fe, del cual puede extraerse las siguientes características: 1.- El deudor solo podrá ser condenado al pago de daños y perjuicios en caso de que se verifique la inejecución de la obligación o el retardo en su ejecución. 2.- Será eximente de su responsabilidad que el hecho dañoso devenga de una causa no imputable a él y C.- No es causal eximente de la Responsabilidad el actuar de buena fe. Aunado a lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sido constantes y uniformes en sostener que para accionar daños y perjuicios hay que distinguir si la acción es contractual o extra contractual, la primera puede ser ejercida en todo caso; pero la derivada del contrato, dada su naturaleza, no goza de autonomía, debe proponerse en forma subsidiaria a la de resolución o cumplimiento de contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, se ha sostenido además que mediando un contrato bilateral incumplido, es contrario a derecho pretender daños y perjuicios independiente de la resolución o del cumplimiento del contrato que contiene obligaciones recíprocas, pues se estaría en contratos aun no resueltos expresamente y por consiguiente, susceptibles de acciones posteriores, sería ilegal que si la demandada ha incumplido, se le exijan daños y perjuicios sin aceptar el cumplimiento o pedir la resolución. Debe entenderse entonces, que la responsabilidad civil contractual, como ya hemos dicho, es la obligación de reparar los daños causados por incumplimiento de una obligación nacida de un contrato, vale decir, las obligaciones contractuales son las prestaciones a las que se obligan las partes en la oportunidad de celebrar o suscribir un convenio para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico (artículo 1133 del Código Civil). Por lo tanto, debe resaltarse que el contrato es el creador de obligaciones que en todo caso tienen fuerza de ley entre las partes, debiendo las partes contratantes cumplir exactamente aquello a lo que se ha comprometido (artículos 1159 y 1264 eiusdem). Por otro lado, las obligaciones contractuales emergen no solo del contrato celebrado entre las partes, sino también las que derivan de la equidad, el uso o la ley. (Artículo 1160 del Código Civil). El incumplimiento de un contrato pudiera causar un daño material o patrimonial de carácter contractual en [sic] cual consiste en una pérdida o disminución de tipo económico o patrimonial que una persona experimenta en su patrimonio, pero en el caso que se analiza no se causó ningún daño material o patrimonial de carácter contractual, tanto es así que la acción judicial de incumplimiento de contrato, por las razones ya señaladas debe ser declarada sin lugar, y de igual manera debe ser declarada sin lugar la pretensión de la parte actora del pago de daños y perjuicios y así debe declararse. CRITERIOS DOCTRINARIOS: En ese orden de ideas, es necesario para quien aquí se pronuncia definir la responsabilidad contractual, haciendo uso para ello del trabajo presentado por el Dr. Gonzalo Rodríguez Matos en sus “Notas de una controversia sobre la naturaleza de la responsabilidad contractual, incluido en la obra El Código Civil Venezolano en los inicios del siglo XXI”, en conmemoración del bicentenario del Código Civil francés de 1804 (pp.453-454; 2005), donde se conceptualiza ésta como: “…la obligación de reparación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación contractual. Es una de las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la obligación contractual, tal como lo prescriben los artículos 1264 y 1271 del Código Civil venezolano. Como es sabido, ante el incumplimiento de una obligación contractual podrá exigir el cumplimiento forzoso de la misma; si se trata de un contrato bilateral, podrá demandar además la resolución del contrato; y podrá, ya sea como acción autónoma o como accesoria a las anteriores, exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de la obligación que el deudor había asumido…”. Igualmente los eminentes juristas venezolanos Maduro y Pittier enseñan que: “…la responsabilidad civil contractual es la obligación de reparar un daño proveniente del incumplimiento culposo de un contrato…Omissis… La responsabilidad contractual se distingue tradicionalmente de la responsabilidad extracontractual, entendiendo que se está en presencia de la responsabilidad contractual cuando existe un contrato entre quien reclama la indemnización y aquel a quien se le imputa; se presenta una contravención o incumplimiento de obligaciones contenidas en ese contrato y el daño consistente en la privación de una ventaja que el contrato habría brindado o en la privación del interés que dicho contrato pretendía satisfacer… Omissis… De acuerdo a la doctrina tradicional, para que pueda darse un supuesto de responsabilidad contractual, además de la existencia de un contrato, deben darse los mismos elementos que son necesarios para que exista responsabilidad civil extracontractual, a saber, debe haber culpa, daño y relación de causalidad. Se indica además tradicionalmente que la responsabilidad civil contractual y la extracontractual son una misma institución, que es la responsabilidad civil, existiendo diferencias de grado y accesorias entre ambos tipos de responsabilidades…”. Del incumplimiento del contrato se deriva una Responsabilidad Contractual, sobre la cual precisa el autor patrio Dr. Víctor Luís Granadillo en su Tratado Elemental de Derecho Civil (T.V, p.238-239; 1981) que: “…el daño contractual es el que deriva de la inejecución de la obligación o del contrato, bien sea total o parcial o el retardo en la ejecución. En este caso, la acción de daños y perjuicios es subsidiaria y deriva del contrato o de la obligación…” En ese mismo sentido el autor Dr. Nerio Perera Planas en su obra “Código Civil”, precisa al citar jurisprudencialmente la decisión de la otrora [sic] Corte Suprema de Justicia del 08 de febrero de 1965 respecto al artículo 1271, la cual indica que: “… la acción de daños y perjuicios debía ser subsidiaria a la acción principal de cumplimiento o resolución, como lo indica el citado Art. 1.167, sin que sea procedente acogerse al Art.1.271 invocado por la demandante, porque mediando un contrato bilateral incumplido, es contrario a derecho pretender daños y perjuicios con absoluta independencia de la resolución o del cumplimiento del contrato, que contiene obligaciones reciprocas…omissis… y si se admitiera la acción por daños y perjuicios, se estaría en presencia de contratos aún no resueltos expresamente y, por ende, susceptibles de acciones posteriores; además, si la demandada ha cumplido en todo o en parte esa obligación de pago, es ilegal exigir daños y perjuicios sin aceptar el cumplimiento o pedir la resolución con las consecuenciales devoluciones a que haya lugar” (p.715). Ahora bien con respecto a la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios según Eloy Maduro Luyando en su obra Curso de Derecho de Obligaciones, Tomo I, pág. 166, enseña: “No basta que el deudor contravenga o incumpla el deber de cumplir las obligaciones tal y como han sido contraídas…; no basta con el incumplimiento o la inejecución pura y simple de la obligación, sino que además debe concurrir otra condición fundamental: que dicho incumplimiento sea de carácter culposo……..”. El destacado procesalista Henri de Page (Traite Elementaire du Droit Civil Belge, Tomo 2º, página 846), al tratar de la opinión dominante en la materia, asiente: “Es indudable que en la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana (extracontractual), la mayor parte de la doctrina, y en esta mayoría se incluyen la mayoría de los civilistas, se pronuncia a favor de la separación de las dos responsabilidades. La responsabilidad aquiliana no se presenta si las partes están unidas por los vínculos de un contrato… Las cualidades de parte contratante y de tercero son inconciliables: o se es uno o se es otro. Luego la responsabilidad aquiliana no concierne sino a los terceros. Por tanto, desde que hay un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la responsabilidad aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual”. Para el destacado jurista Josserand (Derecho Civil, Tomo II. Vol. 1º, Pág. 368), al preguntarse si podían yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, contesta: “Esto equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros, y para quien no esté prevenido, plantear así el problema es resolverlo. Las dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero, y además, un contratante, del mismo modo que un francés no es un extranjero y además un francés, no pueden sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho la responsabilidad delictual…” Al mismo tiempo, es menester traer a colación lo expresado por el citado autor Eloy Maduro Luyando, en la compilación de autores venezolanos, titulada Indemnización de Daños y Perjuicios (2001), relacionado a la responsabilidad civil, contractual y delictual, donde dejó sentado lo siguiente: “…Si una persona se obliga a realizar determinada prestación mediante un contrato, está limitando su propia conducta, por lo menos en lo que se refiere al cumplimiento material de lo que se ha obligado. Si incumple el pacto, surgirá entonces una responsabilidad derivada de ese incumplimiento, la cual tendrá por efecto la obligación de reparar. Puede ocurrir también que una persona no haya limitado su propia conducta suscribiendo ningún contrato pero un error en dicha conducta, cualquier actividad culposa en su modo de actuar cause un daño a un semejante y entonces quede obligado a indemnizar el perjuicio ocasionado. En el primero de los casos estamos ante un tipo de responsabilidad contractual derivada del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de un contrato; en el segundo, nos enfrentamos ante un tipo extracontractual o delictual de responsabilidad, originada en la realización de un hecho ilícito por parte del agente que lo realiza…”• Por su parte, el autor José Mélich-Orsini, en su obra “La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos” (2006), 3era. Edición, diferenciando la responsabilidad contractual de la extracontractual, expone: “La responsabilidad contractual, por descansar sobre la idea de la autonomía de la voluntad de las partes, hace comprensible que exista respecto de ella una cierta libertad para graduar en el propio contrato la diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de las obligaciones que las partes se han impuesto libremente así mismas. La doctrina y la jurisprudencia se inclina por la validez de la cláusulas contractuales limitativas y aún exoneratorias de responsabilidad, con la única salvedad del dolo y de culpa grave asimilable a dolo, salvedad esta, por lo demás, que es mera consecuencia de la regla lógica de que no se concebiría la obligación en sí misma si el contrato autorizada [sic] ya al deudor para incumplirlo intencionalmente. En materia de responsabilidad extracontractual, en cambio, la cuestión de la validez de los contratos celebrados con el objeto de limitar o de exonerar de responsabilidad a una parte en el caso de que ella resultare agente de un daño que eventualmente pudiere afectar a la otra, está lejos de tener una solución unánime…” Este tratadista venezolano José Melich Orsini, complementa su anterior criterio al señalar que para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág. 276 y ss.). El autor Emilio Pittier Sucre en su obra curso de Obligaciones. Derecho Civil III, hace una clasificación de la responsabilidad civil y señala: ”La doctrina distingue dos grandes categorías de responsabilidad civil: la contractual, que comprende el régimen de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato; y la extracontractual, que comprende el régimen de la indemnización causados por el incumplimiento de una obligación sin que exista ningún vínculo previo, ningún contrato, entre la víctima y el agente del daño. (Citado en el trabajo de Edgar Núñez Alcántara). En este orden de ideas, el autor patrio Tulio Chiossone, en la obra “Indemnización de Daños y Perjuicios”, comenta: “La necesidad de una demostración del daño patrimonial resarcible, experimentado por el pretensor de la reparación, supone el aporte de todo el material de conocimiento, sobre cuya base el organismo jurisdiccional ordenará la aplicación de un acto coactivo contra los bienes del obligado. Sin embargo, la prueba del perjuicio completa tan sólo un sector de la configuración de la relación obligacional, al que se suman la demostración de la culpa y del nexo causal...... La aportación del material de conocimiento que permite subsumir la situación concreta al tipo legal del dispositivo sancionador, es contemplada por la doctrina del derecho positivo, como un deber a cargo del sujeto activamente legitimado para promover el acto decisorio... …Dadas las exigencias del derecho positivo, una presunción de daño de esa índole no funcionaria plenamente. Sostener lo contrario equivale a afiliarse a la tesis de que la simple prueba del vinculo creador de obligaciones, y de la concurrencia de un evento de matiz contrario al previsto, engendra un perjuicio genérico cuyo monto y liquidación quedarían librados al arbitrio del organismo jurisdiccional y significaría una autentica inversión de la carga de la prueba… La prueba del perjuicio abarca tanto la existencia como el quantum del daño patrimonial resarcible…” En síntesis se puede afirmar, que la obligación contractual es una de las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la obligación contractual, tal como lo prescriben los artículos 1264 y 1271 del Código Civil venezolano, y podrá, ya sea como acción autónoma o como accesoria, para exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de la obligación que el deudor, ya que no hubo culpa, daño y relación de causalidad en el cumplimiento del convenio contrato; y del estudio del expediente, se puede perfectamente observar que, que el pago de daños y perjuicios es accesorio a la acción de incumplimiento de un convenio de finiquito, y además se puede afirmar que tampoco hubo inejecución de la obligación o del contrato, y al declararse, como en efecto debe declararse sin lugar tal incumplimiento, los supuestos daños y perjuicios tampoco puede prosperar y así debe decidirse. Después de transcribir los importantes criterio [sic] doctrinarios que anteceden, deben revisarse los criterios jurisprudenciales sobre el tema que se analiza. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: de la antigua Sala de Casación de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 6 de Junio de 1974, donde el fallo establece lo siguiente: “…En primer término, es conveniente recordar que la doctrina de mayor aceptación sobre la naturaleza accesoria del derecho a reclamar daños y perjuicios deriva de una obligación bilateral, compartido por el jurista venezolano Tulio Chiosone. Esta es sin duda la consideración fundamental para determinar el carácter accesorio o subsidiario de la acción de indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el Art.1.167 CC. Se observa además que dicha norma contempla sólo la hipótesis de que una de las partes “no ejecuta su obligación”, situación dada en el presente caso. Pretender que existe la autonomía de la acción de cobro de daños y perjuicios derivada de esa circunstancia sería absurdo por antijurídico. Iría contra toda lógica, pues de este modo quedaría todavía pendiente la escogencia de la acción principal que debe hacer el actor conforme al mencionado Art.1.167. Se ha dicho que el derecho es ante todo lógico, o sea, el consecuente ejercicio del sentido común, el cual es, según el decir de un destacado escritor contemporáneo, la mejor doctrina…”. (Tomado de Pierre Tapia, Oscar, V,VI. Pág 77 ss.) Respecto de la autonomía de la acción de daños y perjuicios contractuales, en cuanto a la demanda de ejecución o resolución de acción de dicho contrato, en sentencia de vieja data de la extinta Corte Suprema de Justicia tocó ese tema en fecha 11 de noviembre de 1953, y en esa oportunidad estableció lo siguiente: “No es cierto que la ley ordene que la acción de daños y perjuicios contractuales se intente siempre como subsidiaria de la principal por ejecución o por resolución del contrato, o lo que es igual, que prohíba en forma absoluta y general, que se promuevan acciones de daños y perjuicios provenientes de contratos independientes o separadamente de la acción por incumplimiento o resolución de éstos. Un contrato cumplido y liquidadas las obligaciones recíprocas, puede dar reclamaciones de daños y perjuicios por efectos o deficiencias apreciadas o descubiertas después de finiquitado. Igualmente, un contrato cumplido con retardo, por ejemplo, el transporte de una mercancía, que reciba un retraso, y por ello vendida con pérdida o menor utilidad de la prevista, puede dar origen a una acción autónoma de daños y perjuicios, pues resultaría absurdo pedir resolución o cumplimiento de un contrato de transporte de mercaderías o de frutos ya distribuidos o vendidos. En un contrato de arrendamiento rural o urbano extinguido por vencimiento de plazo, recibida por el arrendador la cosa arrendada y el precio del arrendamiento, no se puede hablar de resolución del contrato ni procedería una acción pidiendo el cumplimiento. Sin embargo, la ley da acción por los deterioros causados al inmueble. En materia conexionada con la cuestión que se ventila en el presente juicio, la Ley hace responsable al arquitecto y al empresario de una obra importante por defecto de construcción y hasta por vicio del suelo, y esa responsabilidad persiste durante diez años, a contar del día de la entrega de la obra o en que ha terminado la construcción” (GACETA FORENSE, N° 2,2da, etapa, pág. 433 y ss.). Posteriormente, en sentencia del 08 de junio de 1955, reiteró el criterio anteriormente esbozado, y dispuso: “Si con relación al artículo 1.167 del Código Civil se decidiera que la acción de daños y perjuicios debe ejercerse inevitablemente cuando se alega incumplimiento de contrato, la misma razón obligaría a decidir que siempre debe ir acompañada o precedida de la acción de resolución o de ejecución, lo cual desmiente a diario la doctrina y la jurisprudencia, tanto porque el precepto se limita a decidir “puede a su elección”, con miras a la economía de los procesos, como porque esas tres acciones no son dependientes una de otra, sino que todas son hermanas, nacidas de una misma fuente, que es el incumplimiento, y con base a éste puede ejercerse aisladamente una cualquiera de ellas, con igual autonomía que las otras, o acumularse las que no sean incompatibles, como lo serían la resolución y la ejecución del contrato, o las mismas incompatibles, una como subsidiaria de la otra” (GACETA FORENSE, N° 8 Vol. 2,2da, etapa, pág. 147). En sentencia del 13 de junio de 1956 el tribunal Supremo, mantuvo el mismo criterio anterior al establecer: “Ha sido categórica la doctrina de esta Corte en cuanto a que el Código Civil no prohíbe directa ni indirectamente que se promueva acción de daños y perjuicios independientemente de la resolución o de cumplimiento del contrato; al contrario, ordena que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, haciendo responsable al deudor de daños y perjuicios en caso de “contravención”, concepto jurídicamente diferente y de efectos distintos al de inejecución o incumplimiento, cuestión ésta prevista antes en el artículo 1.167” (GACETA FORENSE, N° 12, Vol 2,2da, etapa, pág. 165 y 166). (Citado por Gilberto Guerrero Quintero. La Resolución del Contrato. Tercera Edición. Editorial Fitell. Cagua Estado Aragua. Pág.440-442) Antes de realizar las motivaciones finales del presente fallo, con respecto a los daños y perjuicios, este Juzgador considera conveniente realizar algunas consideraciones sobre los hechos ilícitos y la responsabilidad civil. En este sentido, este Juzgante prevé que los hechos ilícitos son aquellos contrapuestos a los hechos jurídicos, que deberán ser siempre lícitos, y consisten en la conducta culposa o dolosa, contraria a derecho y del cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva, el deber de indemnizar. En ese sentido es necesario señalar que la responsabilidad civil contractual o extra-contractual constituye una situación eminentemente patrimonial, cuyo propósito es el resarcimiento o la compensación del daño causado mediante la reparación del mismo a través del cumplimiento de una prestación a cargo del patrimonio del causante del daño. De lo anterior se infiere que existen daños y perjuicios contractuales y extracontractuales: Los primeros son aquellos causados al acreedor por el incumplimiento del deudor de una obligación derivada de un contrato. Los daños y perjuicios extracontractuales son aquellos derivados de una obligación que no proviene de un contrato sino del deber general de no causar daños a otros. De acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil Venezolano, Título III, denominado “De las Obligaciones”, contempla como fuentes de las obligaciones, las siguientes: 1. Los contratos, 2. La gestión de negocios, 3. El pago de lo indebido, 4. El enriquecimiento sin causa, y 5. Los hechos ilícitos. De igual manera, para que nazca la obligación de reparación es necesario que concurran los elementos siguientes: • Un incumplimiento de un contrato • Un daño o perjuicio • Una relación de causa y efecto entre el incumplimiento y el daño producido. Lo expuesto se deduce del artículo 1.185 del Código Civil, en relación al hecho Ilícito y del Artículo 1.271 eiusdem en materia contractual. De lo anterior se infiere que existen daños y perjuicios contractuales y extracontractuales: Los primeros son aquellos causados al acreedor por el incumplimiento del deudor de una obligación derivada de un contrato y los daños y perjuicios extracontractuales son aquellos derivados de una obligación que no proviene de un contrato sino del deber general de no causar daños a otros. Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, este Tribunal concluye que, en el presente caso no existen los daños y perjuicios materiales demandados accesoriamente, más aún cuando no prospera la acción principal por incumplimiento de convenio de finiquito habida consideración que no existe un hecho ilícito plenamente determinado que haga presumir la existencia de daño alguno, tal como lo afirma la parte demandante; aunado a ello en el caso analizado primero: La parte demandada AEULA pagó inclusive porcentajes correspondientes a los edificios 4B, 5B, 6A y 7A, aún y cuando tales edificios no han sido construidos por la empresa MORANCA C.A., segundo: La petición, de la empresa MORANCA C.A, respecto de la suscripción de un nuevo contrato por parte de AEULA para la construcción de los edificios 4B, 5B, 6A y 7ª, está condicionada a la obtención de un nuevo financiamiento, financiamiento éste del cual no hay prueba o evidencia en autos, por lo cual mal puede este jurisdicente establecer daños y perjuicios siendo que estos se constituyen como una acción subsidiaria a la petición demandada, en tal sentido tal pedimento también es improcedente y así debe decidirse. OCTAVA: PARTE CONCLUSIVA. 1) Que la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., celebró contrato de obras y construcción de varios edificios (siete) con la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), en fecha 10 de noviembre de 1.996. 2) Que los edificios en mención estaban ubicados en el Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez” de esta ciudad de Mérida. 3) Que posteriormente, no habiéndose concluido la obra y/o la construcción del número de edificios pactado en el contrato, (siete) en total, se construyeron sólo tres (3), decidiendo de común acuerdo resolver ese contrato, estableciendo uno nuevo el cual denominaron: convenio de finiquito, el cual fue celebrado en fecha 28 de mayo de 1.999. 4) Que la parte demandada reconviniente, no logró probar que la actora reconvenida mantuviere la posesión precaria de los inmuebles sujetos en controversia. 5) Que la parte demandada reconviniente, no logró probar la existencia de un comodato verbal, efectuado presuntamente con la actora reconvenida. 6) Que a todas luces, la reconvención instaurada es improcedente. 7) Que el fraude intraprocesal incoado debe se declarado improcedente, por lo cual se prosiguió con el estudio y análisis del juicio interpuesto. 8) Que la contratante (AEULA) reconoció y pagó la deuda favor de la empresa contratista (CONSTRUCTORA MORANCA C.A.), por el orden de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 18/100 BOLÍVARES (Bs. 29.328.948,18), equivalentes hoy en la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO CON 95/100 BOLÍVARES (Bs.29.328, 95), tal y como se desprende del contrato de finiquito, debidamente autenticado por las partes, por ante la Notaría Segunda de Mérida, Estado Mérida en fecha 28 de mayo de 1.999. 9) Que la mencionada cantidad, constituyó la deuda total y definitiva por la construcción de la primera etapa de la obra conjunto residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez”, y por lo que hasta (ese momento) se había construido de la segunda etapa, concretamente lo correspondiente a los edificios 1A, 2B, 3A, además del porcentaje correspondiente en los edificios 4B, 5B, 6A y 7A. El referido pago fue establecido y efectuado en el acto de la firma del contrato de finiquito, tal y como fue convenido y pactado por las partes. 10) Que la contratista “CONSTRUCTORA MORANCA C.A.,” entregó (en el acto de la firma del contrato de finiquito) a la contratante “AEULA” el edificio signado “3A”. 11) Que en el referido contrato de finiquito quedó plenamente establecido que la contratante “AEULA”, se encargaría de inspeccionar el señalado edificio 3A y a su vez exigir a la mencionada constructora cualquier trabajo o mejora pendiente, así como los otros trabajos pendientes en las edificaciones de la primera y segunda etapa. 12) Que efectivamente la parte contratante “AEULA” se obligó a protocolizar los apartamentos 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del edificio 1, del Conjunto residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, un día siguiente al cumplimiento por parte de la contratista, de los arreglos concernientes al edificio 3A, así como de los trabajos y mejoras pendientes de la primera y segunda etapa, sin embargo no consta del contrato analizado y tampoco lo puede interpretar este Juzgador que tal protocolización sería ha favor de la contratista MORANCA C.A. 13) Que el argumento explanado por la parte demandada reconviniente “AEULA”, respecto del cual debía tramitar y conseguir un financiamiento y aprobación para celebrar un nuevo contrato, de obra, estaba claramente referido a la ejecución y puesta en marcha de las etapas por construir, esto es; el edificio 4E, edificio 5B, edificio 7A y edificio 6A, así como para la cabal finalización de la obra no terminada. 14) Que del referido “financiamiento” no existe prueba alguna, por lo cual mal puede el Tribunal ordenar a AEULA suscribir un nuevo contrato con la empresa MORANCA C.A., para la construcción de los referidos edificios (edificio 4E, edificio 5B, edificio 7A y edificio 6A, así como para la cabal finalización de la obra no terminada), y menos aún condenar daños y perjuicios siendo que es una acción subsidiaria. En tal sentido la referida suscripción de un nuevo contrato, así como la indemnización por daños y perjuicios, es improcedente y así debe decidirse. 15) Que el contrato de finiquito no establece la entrega por parte de AEULA de apartamentos a favor de la “CONSTRUCTORA MORANCA C.A.,” y que tal contrato, que además es ambiguo en su redacción y que conforme a los principios de “FAVOR DEBITORIS”, y “CONTRA PROFERENTEM”, TAMBIÉN DENOMINADO "INTERPRETATIO CONTRA STIPULATOREM", y al principio legal IURA NOVIT CURIA Y DE LA SOBERANÍA DEL JUEZ EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS, conlleva a éste jurisdicente a interpretar el contrato de finiquito a favor de AEULA, para concluir que no hubo por parte de AEULA el compromiso de transmitir la propiedad de los apartamentos signados con los números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del edificio 1, del Conjunto residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, a favor de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C.A, y siendo esta la pretensión perseguida por el actor en su demanda debe desestimarse la misma con la consecuente declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta como en efecto será lo decidido en el dispositivo de este fallo. Así se decide. PARTE DISPOSITIVA En consecuencia por todas las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Inexistente el fraude intraprocesal instaurado por la parte actora CONSTRUCTORA MORANCA C. A., contra la parte demandada “ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES” (AEULA). SEGUNDO: Sin lugar la demanda por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, incoado por el ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, representante de la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., representada a su vez por el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su carácter de apoderado judicial, contra la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA). TERCERO: Sin lugar la pretensión concerniente a la suscripción de un nuevo contrato de obra por parte de AEULA, con relación a la empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A, para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A, y 7A, del Conjunto residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, ubicada en la Aldea Santa Bárbara, Sector Oeste, Municipio Libertador del Estado Mérida, y consecuencialmente improcedente la acción subsidiaria por indemnización de daños y perjuicios. CUARTO: Sin lugar la reconvención, interpuesta por la parte demandada “ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES” (AEULA). QUINTO: Se condena en costas a la parte demandante, vale decir, empresa CONSTRUCTORA MORANCA C. A., por haber resultado vencida tanto en el juicio principal por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, así como por la de denuncia por fraude intraprocesal incoado, por lo que se le condena en costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), por haber resultado vencido en la reconvención instaurada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. SEPTIMO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la última notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem. Líbrense las correspondientes boletas de notificación…” (Las mayúsculas, negrillas, subrayado y cursivas son del texto copiado). (Los corchetes son de este Juzgado). IV MOTIVACIÓN DEL FALLO Planteada la presente controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la acción por incumplimiento del contrato de convenimiento de finiquito interpuesta por el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de co apoderado judicial del ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, quien es Representante Legal de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., es procedente en derecho, y en tal sentido, deberá confirmar, revocar, anular o modificar la sentencia definitiva de fecha 11 de octubre de 2010, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, a cuyo efecto este Tribunal observa: Ahora bien, en virtud del recurso de apelación de que conoce esta Superioridad, interpuesto por la abogada en ejercicio YUSMERY PEÑA DÁVILA, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2010, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, que declaró inexistente el fraude intraprocesal instaurado por la parte actora CONSTRUCTORA MORANCA C.A., contra la parte demandada ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), sin lugar la demanda por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, sin lugar la pretensión concerniente a la suscripción de un nuevo contrato de obra por parte de AEULA, con relación a la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A, del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, ubicado en la Aldea Santa Bárbara, sector oeste del Municipio Libertador del Estado Mérida y consecuencialmente, improcedente la acción subsidiaria por indemnización de daños y perjuicios, sin lugar la reconvención interpuesta por la parte demandada ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), asimismo, condenó en costas a la parte demandante, por haber resultado vencida, tanto en el juicio principal por incumplimiento de contrato de convenimiento de finiquito, así como por la denuncia por fraude intraprocesal incoado y condenó en costas a la parte demandada, por haber resultado vencida en la reconvención instaurada, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, finalmente, por cuanto la decisión salió publicada fuera del lapso de ley ordenó la notificación de las partes, su conocimiento por distribución correspondió a esta Alzada y, dada la facultad de examinar el caso planteado, realiza las siguientes consideraciones: Establece nuestro Código Civil: “Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”. “Artículo 1.134: El contrato es unilateral, cuando una sola de las partes se obliga; y bilateral, cuando se obligan recíprocamente”. “Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. “Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”. “Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. “Artículo 1.168: En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones. 4º De la Representación”. “Artículo 1.197: La obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto”. “Artículo 1.198: Es suspensiva la condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto. Es resolutoria, cuando verificándose, repone las cosas al estado que tenían, como si la obligación no se hubiese jamás contraído”. “Artículo 1.199: La condición es causal, cuando depende enteramente de un acontecimiento fortuito, que no está en la potestad del acreedor ni del deudor. Es potestativa, aquella cuyo cumplimiento depende de la voluntad de una de las partes, y mixta cuando depende a un mismo tiempo de la voluntad de las partes contratantes y de la voluntad de un tercero, o del acaso”. “Artículo 1.206: Cuando una obligación se ha contraído bajo la condición de que un acontecimiento suceda en un tiempo determinado, esta condición se tiene por no cumplida si el tiempo ha expirado sin que el acontecimiento se haya efectuado. Si no se ha fijado tiempo, la condición puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene por no cumplida sino cuando es cierto que el acontecimiento no sucederá”. “Artículo 1.212: Cuando no haya plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la obligación, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un término, que se fijará por el Tribunal. Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor, se fijará también por el Tribunal”. “Artículo 1.269: Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención. Si el plazo vence después de la muerte del deudor, el heredero no quedará constituido en mora, sino por un requerimiento u otro acto equivalente; y, únicamente ocho días después del requerimiento. Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente”. “Artículo 1.271: El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”. “Artículo 1.742: Si no hay término fijado para la restitución, el Tribunal puede acordar un plazo para ella, según las circunstancias”. Ahora bien, procede esta Alzada a realizar el análisis del material probatorio aportado al proceso en la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de determinar el fraude procesal interpuesto de manera incidental por la parte actora, a cuyo efecto se observa: En cuanto a las pruebas promovidas por la abogada SOFIA SANTIAGO OSORIO, en su condición de co apoderada judicial de la parte actora en la presente causa que obra al folio 604 del expediente, este tribunal considera: Promovió la parte actora, el documento público notariado denominado CONTRATO DE FINIQUITO que obra a los folios 08 al 11 del expediente, con el objeto de demostrar las obligaciones asumidas por el demandado en cuanto a la transmisión de propiedad de los inmuebles objeto de la demanda y la obligación que tiene el demandado en suscribir nuevo contrato de obra, al cual esta Alzada le concede valor y mérito jurídico probatorio en virtud de tratarse de documento público y no haber sido tachado, impugnado o desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1380 eiusdem. Y así se declara. Promovió la INSPECCIÓN JUDICIAL, practicada por el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado Mérida, en fecha 09 de diciembre de 1999, signado con el número 5514 que obra a los folios 342 al 355, con el objeto de demostrar la obligación que tiene el demandado en otorgar en propiedad los inmuebles objeto de la demanda y que no es cierta la existencia del comodato, a la cual esta Alzada le concede valor y mérito jurídico probatorio, de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. Promovió la prueba de testigo, a los fines de que fuese interrogada la ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, titular de la cédula de identidad número 2.455.382, con el objeto de demostrar que a la demandada le consta la obligación que tiene de protocolizar los inmuebles objeto de la demanda. Obra a los folios 621 al 623 del expediente, declaración rendida por la ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, titular de la cédula de identidad número 2.455.382, en la cual se evidencia que al interrogatorio formulado respondió de la siguiente manera: “…TERCERA PREGUNTA: Diga la testigo si en la institución que usted acaba de decir que presidió por dos periodos consecutivos en alguna oportunidad realizó contrato de comodato con la empresa Moranca C.A o con el Ingeniero Carlos Morantes. CONTESTO (sic): No, en ninguna oportunidad de la gestión se habló de la figura de comodato, que lo recuerde, porque eso ya ha pasado ya varios años, siempre se habló y con mayor énfasis en los últimos tiempos de un finiquito con la mencionada constructora…”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal). Del análisis realizado por este Juzgador al contenido del interrogatorio formulado a la ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA se evidencia, que la misma fue conteste en afirmar el conocimiento que tiene de los hechos controvertidos y que originaron la denuncia de fraude procesal interpuesta por la parte actora en la presente causa, razón por la cual se le otorga valor y mérito jurídico probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. En cuanto a las pruebas promovidas por el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa, que obra agregada a los folios 612 y 613 del expediente, este Tribunal considera: Promovió marcada con la letra “A”, copia certificada expedida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida que obra a los folios 614 al 619 del expediente, contentiva de la declaración rendida por el ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, quien es Representante Estatuario de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en el juicio que por Cobro de Bolívares interpuso el ciudadano LUIS ALBERTO DÍAZ, contra la Asociación de Empleados de la Universidad de Los Andes (AEULA), específicamente en la respuesta dada a la tercera repregunta, con el objeto de demostrar que la demandada nada adeuda a la parte actora. Este Juzgador evidencia, de la copia certificada expedida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida que obra a los folios 614 al 619 del expediente, en la respuesta rendida a la repregunta tercera, el ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, quien es Representante Estatuario de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., respondió: “…El finiquito que se encuentra notariado especifica que la Asociación no adeuda nada a la Empresa, es donde queda demostrado que esos nueve millones fueron descontados de la deuda que tenía AEULA con la empresa, de lo contrario, la Asociación le estaría debiendo a la Empresa esos nueve millones de Bolívares…”. (Sic de este Tribunal). Del análisis realizado por este Juzgador al contenido del interrogatorio formulado al ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS se evidencia, que el mismo no fue conteste en afirmar el conocimiento que tiene de los hechos controvertidos y que originaron la denuncia de fraude procesal interpuesta por la parte actora en la presente causa, con fundamento en la supuesta argucia de la parte demandada en reconvenir por la presunta existencia de un contrato verbal de comodato, razón por la cual no se le otorga valor y mérito jurídico probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. Ahora bien, este Juzgador a los fines de resolver la denuncia de fraude procesal interpuesta por la parte actora de manera incidental, considera prudente, realizar un análisis doctrinario de la Institución de Fraude Procesal, a cuyo efecto señala, que la palabra fraude proviene del latín fraus, udis, fraudes, que significa engañar, usurpar, despojar, burlar con fraude, se refiere al engaño o acción contraria a la verdad o rectitud. El fraude procesal se puede denominar, como el acto o conjunto de actos procesales realizados en forma artificiosa o engañosa por una o ambas partes, para perjudicar a otra persona, obtener un beneficio indebido o lograr un objetivo que no seria posible satisfacer, sino mediante un proceso regular. Considera quien decide, que el fraude procesal se puede definir, como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o por medio de éste, con la finalidad, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, de impedir la eficaz y correcta administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de terceros, Las referidas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu o por el acuerdo de dos o más sujetos procesales, lo que constituye la colusión, con el fin de utilizar el proceso como instrumento ajeno a sus fines (dirimir controversias o crear determinadas situaciones jurídicas), mediante la apariencia procedimental para obtener un efecto determinado o perjudicar a una de las partes, impidiendo se administre justicia correctamente. Así tenemos, que el proceso consagrado por el artículo 257 de nuestra Carta Magna, como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, contiene una pugna de intereses, que supone posiciones contrarias, por lo cual cada una de las partes, procurará llevar al juez al convencimiento que tiene la razón, haciendo uso de todas los recursos y medios permitidos por la ley para demostrar sus pretensiones o defensas, controversia que finalmente será dirimida mediante una decisión con autoridad de cosa juzgada, eventualmente susceptible de ejecución, vale decir mediante una sentencia ejecutoriada. No obstante, en algunos casos se utiliza el proceso como medio idóneo para dirimir imparcialmente un conflicto de intereses con apariencia de legalidad, para obtener una decisión en perjuicio de la parte contraria o de un tercero, presentando al órgano jurisdiccional, hechos que no se corresponden con la verdad, impidiendo con esta conducta una correcta administración de justicia. Para evitar que las partes en juicio incurran en conductas totalmente reñidas con los principios de lealtad y ética que debe imperar en las actuaciones procesales, nuestro legislador estableció normas que prohíben a las partes y a los apoderados obrar con temeridad, deslealtad, falta de ética y/o de probidad en sus pretensiones y defensas, imponiendo al Juzgador, que aún de oficio, proceda a tomar las medidas necesarias para prevenir y sancionar tales actuaciones. Así, nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 170, consagra entre los principios que rigen el proceso civil, el deber de los apoderados y de las partes, de proceder con lealtad y buena fe en todos los actos, así como el deber de obrar sin temeridad en sus pretensiones y defensas. En efecto, dicho dispositivo legal establece que: “(omissis)… Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y prioridad. En tal virtud, deberán: 1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad; 2º No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos; 3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan. Parágrafo Único.- Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas; 2º Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa; 3ºObstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.” Tenemos entonces, que entre las conductas censuradas por el legislador en nuestra ley adjetiva, se contempla expresamente el fraude procesal, el cual consiste en la utilización de maniobras inescrupulosas, para engañar al juez y generar una decisión, aparentemente legal, en perjuicio de otro. En consecuencia, la actitud fraudulenta de las partes haría nugatoria la realización de la justicia, en virtud que la decisión proferida, incluso ejecutoriada, favorable para una de ellas o para un tercero, en perjuicio de la otra parte interesada o de un tercero, configuraría igualmente, la cosa juzgada fraudulenta. Ante la presencia recurrente de prácticas fraudulentas en toda clase de procedimientos ventilados por ante los Tribunales de la República, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada y pacífica jurisprudencia, que en cumplimiento de la función tuitiva del orden público que compete al Estado por intermedio de sus órganos jurisdiccionales, inclusive por la vía extraordinaria de amparo constitucional, ha declarado inexistentes dichos procedimientos, a los fines de restituir la situación jurídica infringida, resaltando que el fraude procesal puede ser propuesto y resuelto tanto por la vía incidental del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como por el proceso ordinario autónomo contemplado en el artículo 338 eiusdem. Este importante precedente, sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, constituye un cambio fundamental en la posición que sobre este álgido tema asumió la extinta Corte Suprema de Justicia, que consideraba inadmisible la acción autónoma de fraude procesal consagrado en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en atención a que la obligación impuesta al Juez en dicha disposición, para que como rector del proceso ejerciera una estricta vigilancia de la conducta de las partes en el desarrollo del mismo, por tratarse de conductas producidas en el iter procesal, era precisamente dentro de éste que el Juez debía tomar los correctivos del caso en concreto. Esta reiterada jurisprudencia casacionista, constituye también una limitante para quienes pretenden utilizar determinadas argucias procesales para la obtención de una decisión favorable, como fin último del proceso, que bien podría ser igualmente fraudulenta, en perjuicio de otros, más aún cuando la tendencia actual es la tipificación de esta conducta dolosa y la imposición de sanciones civiles y penales a quienes incurran en ella. En nuestro país, antes de la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, sólo el artículo 15 de la Ley de Abogados se refería al principio de la lealtad procesal, no obstante una serie de disposiciones específicas lo consagraban y lo combatían, tales como las multas impuestas a las partes relacionadas con la actividad procesal, la condena en costas al litigante temerario, y hasta la exoneración de las mismas, en aquellos casos en que el actor demandara sin motivo, y el demandado conviniese en la demanda, situación esta última que fue amparada en el artículo 282 del vigente Código de Procedimiento Civil. En efecto, con la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil Venezolano, se establecieron una serie de artículos destinados a evitar y sancionar las conductas fraudulentas de las partes en el normal desarrollo del proceso, a saber: 11, 12, 14, 17 y 170 ordinal 1º, cuyo contenido protege toda una gama de valores superiores intrínsecamente ligados a la justicia, a la ética y a los principios fundamentales de tutela judicial efectiva, debido proceso y del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, así como los principios de orden público tales como inquisitividad, veracidad, lealtad y probidad, y, la facultad conferida al juez como director del proceso, de revisar analizar y declarar, aún de oficio la existencia del fraude procesal. En tal sentido, nuestra ley adjetiva, contempla los principios de probidad y lealtad procesal y señala expresamente los deberes y obligaciones de las partes intervinientes y de sus apoderados en los procesos judiciales. El proceso judicial, que tiene como finalidad la solución de conflictos entre particulares mediante la aplicación de la Ley a través de una sentencia y con vista de las pruebas aportadas por las partes, no queda excluido de la utilización dolosa y/o fraudulenta de medios o recursos procesales ilegales, incluso ilícitos que contrarios al logro de la justicia, pretenden conscientemente, lograr una decisión favorable, con fundamento en hechos falsos y en perjuicio de otros, lo que da paso a las figuras del fraude y el dolo procesal, fraude a la ley, abuso del derecho, simulación o apariencia de juicios y la estafa procesal, que en su conjunto han sido denominadas por el eminente procesalista HERNANDO DEVIS ECHANDÍA como “cáncer procesal”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión del famoso caso INTANA, definió el dolo o fraude procesal como las maquinaciones o artificios realizados en el curso de un proceso, o por medio de éste, destinados a impedir la eficaz administración de justicia, mediante engaños o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de una parte o de un tercero, entendiéndose como buena fe, el buen comportamiento social que se espera de las personas o como lo definió Eduardo Couture en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Pruebas en Materia Civil, “una cierta forma de salud espiritual que hace que los hombres crean en la realidad de las apariencias”, de allí, el principio que priva en casi todas las legislaciones del mundo, que señala que la buena fe se presume y la mala hay que probarla. En efecto, en sentencia de fecha 04 de agosto de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el expediente. N° 00-1722, caso: INTANA, sentó criterio doctrinario y jurisprudencia en relación al fraude procesal, bajo las siguientes consideraciones: “(Omissis):…En fecha 30 de mayo de 2000, ocurrió ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el ciudadano Hans Gotterried Ebert Dreger, titular de la cédula de identidad N° V-6.918.725, actuando con el carácter de presidente de la sociedad mercantil Intana, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 18, Tomo 55-A, de fecha 8 de julio de 1977, y cuya acta constitutiva modificada fue inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de esa misma Circunscripción Judicial, bajo el Nº 32, Tomo 100-A Sgdo., de fecha 1º de junio de 1993, asistido por abogado Ismael Medina P., y ejerció acción de amparo constitucional contra la sentencia Nº 41, dictada en fecha 10 de mayo de 2000 por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal. En esa misma fecha se designó como ponente a quien con tal carácter suscribe. Para decidir se hacen las consideraciones siguientes: De la acción de amparo constitucional En el confuso escrito contentivo de su acción de amparo constitucional, el actor expuso: 1.- Que la empresa presuntamente agraviada, Intana, C.A., es “parte demandada en un juicio de estabilidad laboral incoado por el ciudadano Angel Humberto Mendoza”. 2.- Que en el expediente Nº RH 00-035, de la nomenclatura de la Sala de Casación Social, “constan hechos en fecha 13.10.1993, en los cuales la Policía Metropolitana encontró infraganti [al ciudadano Angel Humberto Mendoza] con mercancía sustraída ilegalmente de la empresa Intana C.A. Encima de los sufrimientos por hechos ilícitos la demandada empresa industrial Intana C.A. en continuación fue convertida en víctima de fraudes judiciales.” 3.- Que tales fraudes judiciales fueron: a) “la improcedente admisión de la demanda en primera instancia por ser extemporánea, fue fraudulenta quebrantando el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo”; b) “que las fechas verdaderas de los hechos constan en copias certificadas en el expediente, y que fueron fraudulentamente alterados e ignorados en las sentencias de primera y segunda instancia, y en la referida decisión de la Sala de Casación Social de fecha 10.05.2000, negando la admisión del recurso de casación lo que quebranta el orden público y nuestra Constitución Bolivariana”; c) “el quebrantamiento del orden público por negar la solicitada perención en primera instancia, cuando el juicio fue todavía en fase de averiguaciones y antes de entrar en fase de sentencia”. 4.- Que, además de la acción de amparo propuesta, “[e]s irrenunciable la necesidad de la revisión y corrección de la decisión Nº 41 de fecha 10.05.2000 proferida por la Sala de Casación Social la cual cercena la parte demandada de su derecho ‘al debido proceso’ fundamentado en el artículo 49 [de la Constitución vigente] y su ordinal 8º”. De la sentencia impugnada Mediante su sentencia de fecha 10 de mayo de 2000, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto por la parte presuntamente agraviada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de marzo de 1999, la cual inadmitió el recurso de casación propuesto por esa misma parte, en el marco del procedimiento de calificación de despido seguido por el ciudadano Angel Humberto Mendoza contra la empresa Intana, C.A. La sentencia impugnada señaló: “Para decidir se observa, que la sentencia recurrida ha sido dictada en el curso de un procedimiento de Calificación de Despido, y que la negativa de admisibilidad del medio extraordinario de impugnación viene dad, según lo previsto en el en artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone que, de los fallos dictados por los Tribunales Superiores del Trabajo, en materia de calificación de despido no se concederá el recurso de casación. Razones de índole procesal respaldan el criterio del legislador de consagrar la no admisibilidad del recurso de casación en el procedimiento de calificación de despido. Al efecto, las características del procedimiento señalado en el Capítulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el artículo 116 hasta el artículo 127 eiusdem, son las siguientes: [...]; A) Concentración [...]; B) Celeridad [...]; C) Simplicidad [...]. Asimismo es jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, de fechas 9 de febrero y 12 de abril de 2000, en la cual se dejó sentado el criterio de que: ‘...Se hace evidente que el legislador quiso dotar al procedimiento de calificación de despido de ciertas características muy especiales que lo diferencian de un procedimiento ordinario e incluso del especial laboral; pero lo más relevante consiste en que, al limitar la impugnaciones contra las sentencias dictadas en este procedimiento, consagró el conocimiento por parte de las autoridades competentes en dos (2) únicas instancias.’ (Cursivas de la Sala). De conformidad con la doctrina antes expuesta, que una vez más se reitera, el recurso de hecho anunciado contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es inadmisible, como con acierto lo resolvió el Tribunal de Alzada, por cuanto en los juicios de Estabilidad Laboral no está contemplado el recurso extraordinario de casación, razón por la cual resulta improcedente el recurso de hecho.” Examen de la Situación La Sala observa que, en los procesos de estabilidad laboral, no es admisible el recurso de casación, por mandato expreso del artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por lo tanto la decisión del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negando el recurso de casación, así como la de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, negando el recurso de hecho propuesto contra la decisión del Tribunal Superior, están ajustadas a derecho, y así se declara en cuanto carecía de recurso de casación el juicio de estabilidad, dejando constancia la Sala, que bajo ninguna forma, está revisando la sentencia de la Sala de Casación Social. Así se decide. Pareciera, debido a lo confuso de la solicitud, que el accionante lo que pretende es fundar un amparo en un fraude procesal y, esta Sala Constitucional, sin prejuzgar sobre su existencia, quiere apuntar lo siguiente: Antes de la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, la cuestión del dolo procesal, entendido éste en sentido amplio (lo que abarca a la colusión, el fraude, la simulación y el abuso de derecho), carecía en las leyes de una declaratoria general que lo rechazara (apenas si el artículo 15 de la Ley de Abogados se refería al principio de lealtad procesal), pero una serie de disposiciones puntuales lo contemplaban y lo combatían, tales como las multas a las partes provenientes de la actividad procesal, la condena en costas al litigante temerario, y hasta la eximente de las mismas, en los casos en que el actor demandara sin motivo, y el demandado conviniese en la demanda (situación recogida en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 282). Pero a partir del vigente Código de Procedimiento Civil, en forma genérica y no puntual, el dolo procesal y sus efectos aparece recogido en el ordenamiento procesal, cuando el ordinal 1° del artículo 170 crea en las partes el deber de veracidad (exponer los hechos de acuerdo a la verdad), mientras que el artículo 17 al desarrollar el deber de lealtad y probidad en el proceso por parte de los litigantes, ordena la prevención de la colusión y el fraude procesal (máximo exponente del dolo procesal). Aparece así, como categoría propia y muestra del dolo procesal (entendido en un sentido amplio), el fraude procesal, resultando impretermitible establecer, si éste sólo puede ser perseguido “con las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar”, lo que podía ser interpretado desde un punto de vista estricto: que su sanción se logra sólo con los medios prevenidos expresamente para obrar dentro del proceso, o si su interpretación debe ser más amplia, y el dolo en todas sus manifestaciones puede ser impedido y enervado con los medios sancionatorios generales, dispuestos en la ley. A juicio de esta Sala, al crearse como categorías específicas la colusión y el fraude procesales, dentro de los principios o disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil que rigen el proceso, tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, independientemente de los correctivos específicos que aparecen en las leyes, ya que el legislador en lugar de perseguir actuaciones puntuales, como lo hizo hasta la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, ha establecido una declaración prohibitiva general, la que a su vez se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres a cargo del juez en el proceso (artículo 11 del Código de Procedimiento Civil); y que en estos momentos también se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, del cual deben gozar los que acceden a los órganos judiciales, al igual que a obtener de éstos una justicia idónea, transparente y eficaz (artículos 26 y 257 de la vigente Constitución). En consecuencia, el fraude procesal (dolo) puede ser atacado con el fin de hacerle perder sus efectos, sin necesidad de acudir a especiales supuestos de hecho señalados en la ley, para específicas situaciones, las cuales de todos modos siguen vigentes. El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe analizar en este caso esta Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza: “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.” Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas. El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal. Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes. Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe. Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible. La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior. Acciones que no buscan indemnizaciones a pesar de que la pretensión se funda en el hecho ilícito –por ejemplo- no son ajenas al derecho procesal, tal como ocurre en el procedimiento de tacha de falsedad instrumental por vía principal, donde lo que se persigue es la declaración de que un instrumento es falso, sin que medie reparación pecuniaria alguna. Se trata de la falsedad de la prueba para que rinda un beneficio procesal en la causa donde se la hace valer. Sin embargo, siempre hay que distinguir, en materia de fraude procesal, entre dolo procesal específico (estricto), donde uno de los sujetos procesales, en uno o varios actos, trata de perjudicar ilegítimamente a otro, sin que haya un concierto entre varios “litigantes o intervinientes”, y el fraude procesal o colusión en sentido amplio, que implica el concierto de varios sujetos procesales (lo que puede incluir jueces). Pero cuando el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación. Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta, a las formas procesales que ella crea, como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de simular lo que se esconde, de allí que autores como Walter Zeiss (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denominen “simulación procesal”. Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem. Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes. Si la simulación y el fraude a la ley, entendido éste como actividad dirigida a eludir o a provocar la aplicación indebida de una norma, a objeto de contravenir el sentido y la finalidad de la ley, dan lugar a demandas autónomas para que se declare la falsedad de las situaciones que se crean en el ámbito del derecho material, no hay ninguna razón que impida que el específico fraude procesal no origine demandas autónomas destinadas a obtener declaraciones judiciales que anulen procesos que en el fondo pueden obrar como simulaciones o fraudes a la ley. Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fraude procesal y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. Si el juez detecta de oficio el fraude puede declararlo, tal como lo hizo esta Sala en fallo de fecha 9 de marzo de 2000 (expediente N° 00-0126), y antes lo había dispuesto así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 24 de abril de 1998 (caso Andrés Asdrúbal Páez vs. Constructora Concapsa C.A.); en consecuencia, no hay razón para que las partes, víctimas del dolo, no puedan solicitarlo. Según Peyrano (El Proceso Atípico. Editorial Universidad Buenos Aires 1993), “la acción es un derecho subjetivo público, abstracto, autónomo, de que goza toda persona -física o jurídica- para postular el ejercicio de la actividad jurisdiccional”. Ella se encuentra consagrada en el artículo 26 de la vigente Constitución y se incoa mediante la demanda. Para demandar se requiere interés procesal actual (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), el cual necesariamente lo tiene la víctima del fraude, así como la invocación del derecho aplicable; en el caso de la acción por fraude procesal, los alegatos fácticos deberán subsumirse en el supuesto de hecho de una norma, artículo 17 eiusdem, que encarna una clase de hecho ilícito (artículo 1.185 del Código Civil), que no persigue reparación pecuniaria, pero sí el reconocimiento de una situación real, en vez de una indemnización pecuniaria, con el fin de producir nulidades. Una demanda de este estilo no está prohibida expresamente por la ley (artículo 341 del Código de Procedimiento Civil) y debe ser conocida por los jueces competentes para sancionar las causas fraudulentas. La declaratoria de la nulidad, con su secuela: la pérdida de efecto de los procesos forjados, viene a ser la medida necesaria tendente a sancionar la colusión y el fraude procesal, a que se refiere el artículo 17 antes aludido, y que si bien es cierto (la nulidad) no está prevista expresamente en la ley, es ella el resultado lógico y natural de la sanción al fraude, contemplada en figuras cuya aplicación analógica es posible, como la invalidación en proceso el civil, o la revisión en el penal. Mal puede asentarse, como lo hizo una decisión de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1999, que el citado artículo 17 sólo prevé el fraude procesal dentro de un juicio y que sólo dentro de éste (endoprocesalmente) puede plantearse. Tal razonamiento evade la realidad, pues el fraude puede ser el resultado de varios juicios, en apariencia independientes, además de que el artículo 17 eiusdem está colocado dentro de las Disposiciones Fundamentales del Código de Procedimiento Civil; es decir, dentro de las normas prevenidas para el proceso en general. Ahora bien, fuera de la jurisdicción penal, la petición de la declaratoria de fraude y sus efectos: la anulación de los procesos ideológicamente forjados, tiene que ser el resultado de una declaratoria jurisdiccional, que conforme al artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, debe obtenerse en juicio ordinario, ya que dicha norma reza: “Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial”. Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad. Una acción de nulidad de esta naturaleza está contemplada en los artículos 1.720 y 1.721 del Código Civil, en materia de transacciones, sin diferenciar si se trata de la transacción judicial o de la extrajudicial y, aunque remite a casos puntuales, dicha acción está prevista para dejar sin efecto la transacción, sin importar que haya tenido lugar dentro del proceso. El dolo procesal específico, no solo da lugar en algunos supuestos a acciones autónomas de nulidad que atacan la cosa juzgada, como las que fundan las demandas de invalidación, sino también al recurso de revisión penal que procede contra la sentencia firme, como sucede en materia penal, si la prueba en que se basó la condena era falsa, o si la condenatoria fue producto de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado (ordinales 3° y 5° del artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal). Si esas actividades dolosas, tal vez de menor cuantía en relación con las que ocurren en los urdidos procesos fraudulentos, que consumen el tiempo procesal y la actividad judicial para fines distintos a los que persigue el proceso, permiten invalidaciones y revisiones, con mayor razón es viable la acción autónoma tendiente a anular los procesos fraudulentos que aún no han llegado a la etapa de sentencia con autoridad de cosa juzgada. El derecho procesal contempla juicios ordinarios para que se declare la falsedad de una prueba, tal como ocurre con la tacha de falsedad instrumental por vía principal o el proceso de rectificación de partidas del estado civil cuando resuelve alteraciones dolosas o culposas; y siendo ello así, ¿cómo se va a negar una acción específica para eliminar el fraude procesal, de mucha mayor entidad que la falsificación de una prueba, en los casos en que es imposible debatirlo dentro del proceso?. Resulta una visión miope del problema, pretender que estas acciones autónomas tratan de las nulidades de los actos procesales (artículos 206 al 214 del Código de Procedimiento Civil), ya que lo que se busca con ellas, no es que se declare írrito uno o varios actos, por haberse dejado de llenar en ellos alguna formalidad esencial (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). Los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias formales legales, pero lo que se persigue es la falsedad intrínseca que con ellos se oculta, producto del dolo, del fraude, que es realmente lo que se demanda. El fallo de la Sala de Casación Civil de 17 de marzo de 1999, antes citado, consideró que la acción autónoma de fraude es contraria al orden público procesal, porque el juez juzgaría en procesos cuyo conocimiento no le corresponde. No comparte esta Sala tal concepción, ya que lo verdaderamente contrario al orden público es permitir el fraude procesal, como lo declaró esta Sala en su fallo de 9 de marzo de 2000. El razonamiento de la Casación Civil en la decisión señalada lleva a considerar que la acción no existe porque expresamente no aparece prevista en la ley, desconociendo que basta tener interés e invocar un derecho, para accionar. Se trata de acciones contra particulares (los incursos en colusión), ya que si fuera contra los jueces, se estaría en presencia de delitos penales que ameritarían la investigación por parte del Ministerio Público, aunque ello no impediría la demanda por fraude, ya que ésta sería conocida por los tribunales que juzgan la responsabilidad de la República, ya que son sus jueces los partícipes de la colusión. La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un proceso de amparo entre partes particulares, no podría traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones. El restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, es en principio imposible, porque el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas, y ello –en principio, aunque no en forma absoluta- cierra la puerta a la acción de amparo constitucional. Tal vez la máxima dificultad que han encontrado los jueces para considerar la existencia de una acción autónoma de fraude procesal, estriba en que tendrían que anular, con un fallo, procesos o actos dictados por otros jueces, que no son, necesariamente, partes en el juicio ordinario de fraude. Un proceso autónomo por fraude procesal puede incoarse ante el juez que conoce de todas las causas, o de alguna de ellas, y aun ante un juez distinto; y si todas las causas se encuentran en una misma instancia, deben acumularse, así haya precluído la oportunidad para decretar la acumulación, ya que se trata de un vicio contrario al orden público o a las buenas costumbres, que amerita una providencia especial en tutela de dichos valores; lo cual, a tenor del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, es una providencia que pueden ordenar los jueces en resguardo del orden público o las buenas costumbres. Si los procesos se encuentran en instancias diferentes, a criterio del juez que conoce de la acción por fraude, y fundado en el citado artículo 11, puede ordenar la suspensión de los más avanzados. Luego, estructuralmente la existencia de diversos jueces que conocen varios procesos, no es obstáculo para rechazar una acción que no está expresamente prohibida por la ley. En la doctrina nacional, el tema lo han tratado Alejandro Urbaneja Achelpohl y el profesor Román José Duque Corredor en su trabajo “La Moral y El Proceso” (XXII Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Derecho Procesal Civil, Tipografía Litografía Horizonte C.A., Barquisimeto, págs. 278 y 279). Este último en dicha obra ha expresado: “Ahora bien, en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil con las sanciones en cuestión, se pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesales. La primera, es la confabulación de un litigante para perjudicar al otro o a los terceros. Y el segundo, es la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Por eso, a ambas figuras las engloba la doctrina en el Proceso Fraudulento o en el tipo genérico de Fraude Procesal, puesto que los dos comprenden las maquinaciones o subterfugios insidiosos en el proceso para obtener un provecho ilícito en contra de la otra parte o de terceros. Y para combatirlo desde un punto de vista procesal se postula como instrumento el de la amplitud del contradictorio y de los poderes oficiosos judiciales para evitarlo o corregirlo, así como el de considerarlo como un hecho impeditivo de las pretensiones de los litigantes ímprobos que ha de permitir desestimar la demanda en la sentencia definitiva. Así como el de las condenas a los daños causados, como sanción a la culpa o dolo en el comportamiento procesal, dictadas por el propio juez de las causas, y también mediante el reconocimiento general de acciones autónomas de invalidación de actos procesales ilícitos, encubiertos de las formas procesales, pero fruto de fraude, dolo o colusión, o en contra de la cosa juzgada colusoria.” Es el concierto entre varias personas para fingir juicios, o situaciones dentro de ellos, lo que caracteriza al fraude colusivo, siendo él una figura propia, y a su vez es diferente a otra anomalía procesal, cual es el abuso de derecho, que consiste en demandar reiteradamente sin derecho alguno a una o más personas, con el solo fin de hostigarla con la profusión de demandas, especie de terrorismo judicial que igualmente debe ser reprimido, por ser contrario al artículo 17 citado. Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una miniarticulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados. Si unos cónyuges, con el fin de obtener unas prebendas que sólo corresponden a los divorciados, disuelven judicialmente el vínculo matrimonial, aunque siguen viviendo bajo el mismo techo, sus hijos no se enteran del divorcio, y continúan haciendo vida social como cónyuges cometen una simulación procesal, los perjudicados por ella sólo tienen una vía para revertir el fraudulento estado civil constituido: una acción principal mediante juicio ordinario. El juicio simulado, especie entre los fraudes, se ataca también mediante una acción autónoma a ese efecto, lo que apuntala el criterio de esta Sala, que el fraude en todas sus expresiones puede ser objeto de tal acción. Alejandro Urbaneja Achelpohl en su obra “El Juicio Simulado” (Separata del Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, N° 69, correspondiente a abril/junio de 1977), señala que: “La acción por simulación de un juicio o proceso no es materia del juicio de invalidación, queda a favor de las partes esa acción declarativa para hacerla valer independientemente, como a los demás interesados en general. El Código disciplina también la tercería en el Título Tercero del Libro Segundo, la cual no es una incidencia, sino un procedimiento contencioso iniciado por demanda del tercero opositor en casos circunscritos, acumulables al juicio habido entre las partes contra quienes se propone la tercería, en el cual bien puede el tercero alegar pacto colusorio urdido entre aquellas partes, bastándole tener cuando menos cualidad de acreedor quirografario, la menos favorecida, que le da derecho a los bienes del deudor como prenda común con los demás acreedores, si no hay causas legítimas de preferencia, que son los privilegios y las hipotecas”. El citado autor, agregaba que “se ha establecido también en la jurisprudencia italiana que: ‘Los acreedores tienen acción directa para impugnar de fraude o simulación las obligaciones de su deudor, aun reconocidas por sentencia en juicio habido entre el deudor mismo y su pretendido acreedor, sin necesidad de impugnarla por la oposición de tercero’ (Casación de Roma en sentencia de 1° de junio de 1901, obra citada, Vol. VI, N° 880)”. Por su parte Eduardo J. Couture, citado por Urbaneja Achelpohl, opinaba que: “En esos casos extraordinarios de dolo, fraude o colusión, corresponde acción revocatoria autónoma. Mediante ella se destruyen los efectos de sentencias que de cosa juzgada sólo tienen el nombre, pues en el fondo no son sino el fruto espurio del dolo y de la connivencia” (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, N° 167, págs. 214-215). Sobre todas estas formas dolosas, enseñaba Josserand (“El Espíritu de los Derechos y sus Costumbres”, Editorial José M. Cojica, Puebla, México, 1946) que la maldad, la malicia, el rencor o perversión, dispuestos a contrariar los fines de la institución, “es una especie de profanación jurídica que ningún legislador o tribunal puede tolerar”. Por otra parte, cuando existe un deber, como el establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, no está demás recordar lo que enseña Walter Zeiss (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires, 1979) “Antijurídica es toda conducta humana que viole postulaciones o preceptos”. La prohibición del fraude aparece como deber en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y ¿cómo en muchos casos podrá declararse la antijuridicidad si no es mediante un juicio ordinario?. Como agrega el citado autor, al referirse a la simulación procesal, no es posible que “una conducta dolosa no comprendida en las figuras legisladas haya de quedar sin sanción” (pág. 43. ob. Cit). En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del proceso fraudulento se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí, la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos. Esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que -en principio- debe ser sostenida. Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada. Pero la situación es diferente cuando se fingen procesos, o litis inexistentes dentro de ellos. En estos casos hay una apariencia parcial o total de proceso. Se trata de actuaciones judiciales que violan el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y que cuando alguna de estas causas llega a la etapa de la sentencia ejecutoriada, sin que pueda ser atacada por la invalidación, la única vía posible para enervar el masivo fraude, con las cosas juzgadas que se han hecho inatacables por las vías ordinarias, es o el amparo constitucional, con el fin de eliminar los efectos de los aparentes, aunque inexistentes procesos, o como destacaba Alejandro Urbaneja Achelpohl (ob. Cit.), en el caso de procesos simulados, la acción de simulación prevista en el artículo 1281 del Código Civil. Se está ante un conjunto de formas, pero no ante un proceso real, y si el asunto no ha sido juzgado negativamente con anterioridad, rechazando el fraude, el amparo para restablecer la situación jurídica infringida con la farsa, es en estos supuestos de la cosa juzgada, una de las pocas vías posibles, a pesar de las limitaciones que para estos logros ofrece el proceso de amparo, y dentro de él la prueba del dolo. Esta Sala Constitucional y la de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallos que se citan en esta sentencia, han declarado de oficio en procesos de amparo constitucional la inexistencia de procesos aparentes, por ser contrarios al orden público. Si ello se ha realizado de oficio, con mucha mayor razón procederá a instancia de parte, si se constatan los vicios. En estas acciones de amparo que atacan la cosa juzgada, dirigidas contra el o las personas fraudulentas (los colusionados), la solicitud abarcará al Estado, con el fin de que éste defienda las sentencias que han adquirido autoridad de cosa juzgada y que emanan de él. La Sala hace todas estas acotaciones, porque en fallo fechado el 9 de marzo de 2000 al resolver un amparo, declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, y tal declaratoria tuvo lugar como resultado de actos que a juicio de esta Sala demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza. En muchas oportunidades hay que armonizar principios y normas constitucionales que entre sí se contraponen. La seguridad jurídica que garantiza la institución de la cosa juzgada se enfrenta a la violación del orden público y de las buenas costumbres, siendo necesario para el juez determinar cuál principio impera, y, en relación con el amparo constitucional que puede ser incoado en los casos bajo comentario, es necesario equilibrar valores antagónicos. Es indudable que la intención del legislador ha sido precaver la seguridad jurídica, de allí la existencia de lapsos preclusivos para interponer la invalidación o la revisión (diferente a la prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la vigente Constitución). Pero también es cierto que la tuición del orden público debe dejar sin efecto el lapso de caducidad de seis meses para incoar la acción de amparo (numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). Es función del intérprete conciliar estos principios y normas contradictorias y de allí, que en aras de la seguridad jurídica que emerge de la cosa juzgada, y que evita la existencia de una litis perenne, y para armonizar tal principio con la protección del orden público, lo legítimo es considerar que en estos casos procede -a pesar de sus limitaciones- un amparo constitucional contra el o los procesos fraudulentos que producen cosa juzgada, el cual puede intentarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el agraviado haya tenido conocimiento de los hechos. Es cierto que tal interpretación choca con la protección del orden público, contenido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero con ella, defendiendo los derechos de la víctima, se precave también la seguridad jurídica. De todas maneras, siempre es posible la revisión constitucional, facultativa para la Sala Constitucional, si siendo aplicable en las instancias el control difuso de la Constitución solicitado por las partes, éste no se llevó a cabo en los juicios impugnados. Igualmente, en casos de amparo, como ya lo ha declarado esta Sala, detectado el fraude, el juez de oficio podrá constatarlo y reprimirlo. A juicio de esta Sala, es mucho más grave cuando el Estado, por medio del Poder Judicial, está involucrado en el fraude, o ha violado su obligación de proveer al juez natural, o ha producido fallos inexistentes (aunque con apariencia de reales). En estos casos, como una garantía constitucional para las víctimas del Estado, no puede existir un lapso de caducidad que permita entronizar la injusticia notoria. Aunque la Sala ha sido clara en relación con el estado y efectos del fraude procesal en nuestro derecho adjetivo, sobre todo el que ha originado una cosa juzgada y su posible corrección, en cuanto a la existencia de acciones autónomas para debelarlo, no está de más citar a Jorge W. Peyrano (El Proceso Atípico, ob. Cit. Pág. 182), quien opina que la cosa juzgada producto del fraude puede ser revertida mediante pretensión autónoma nulificatoria, que con mayor razón tiene que existir antes de que se consolide el fraude a través de la sentencia firme. Peyrano expresa: “[...] Pensamos que –con el tiempo- la pretensión autónoma nulificatoria de sentencia firme terminará por imponerse sobre las otras vías propuestas (recurso de revisión, oposición de terceros, incidente de nulidad, etc.) para cancelar la fuerza de la cosa juzgada. La amplitud de cognición que presupone (que resulta necesaria por la seriedad de la materia debatida) y la pluralidad de instancias que brinda (recuérdese que la sentencia que acoge o desestima la pretensión de revisión, es pasible de la interposición a su respecto de los recursos de los recursos de apelación, nulidad y extraordinario si correspondiera), constituyen –entre otras- poderosas razones que avalan el susodicho pronóstico. También creemos –o por lo menos lo esperamos- haber subrayado suficientemente un punto que se nos ocurre esencial. Cualquier circunstancia (inclusive las fortuitas) puede erigirse en factor determinante del dictado de una sentencia inicua. Por supuesto que rechazamos de plano la posibilidad de que quien resulte perdidoso en un pleito de modo definitivo (por haber agotado las instancias recursivas) pueda luego volver a tentar suerte con el expediente de deducir la pretensión aquí examinada. Nada de eso. Es que quien la deduzca no podrá –si desea tener éxito- limitarse a repetir los argumentos vertidos sin fortuna en el anterior proceso concluido. Deberá, en cambio, satisfacer los recaudos de progreso que hemos reseñado mas arriba”. En cuanto a los recaudos que deben concurrir para que prospere una pretensión nulificatoria de sentencia firme, el autor comentado nos señala : a) “Tiene que mediar –efectivamente- la existencia de una sentencia de mérito pasada en autoridad de cosa juzgada. b) El dictado de la sentencia cuya eficacia se pretende cancelar, debe haber obedecido a la interferencia de un ‘entuerto’ ; entendiendo esto último como cualquier circunstancia (objetiva o subjetiva, dolosa o fortuita) que ha incidido para que aquélla no reflejara la verdadera voluntad del ordenamiento. c) Como corresponde exigir de toda nulidad con resonancias procesales, cuando se reclama la nulidad de una sentencia firme también es menester demostrar que, realmente, con su emisión se ha provocado un perjuicio. El proceso no es una ‘misma jurídica’. Ergo, quien pretenda hacer tambalear la estabilidad de la cosa juzgada deberá aportar la prueba acerca del daño que le irroga la sentencia en cuestión. d) La justicia humana es fraccionada. Es decir que –necesariamente- debe practicar un corte en la secuencia incesante del devenir causal. Caso contrario, por ejemplo, el agente productor del ‘entuerto’ vería caer sobre sus espaldas las mas remotas consecuencias de su proceder. De ahí que deba establecerse si el perjuicio que se alega está ligado por una causal adecuada con la cosa juzgada que se pretende revisar. Si la sentencia atacada no puede ser considerada causa adecuada del daño invocado por el pretensor, obvio es que aquélla debe confirmar su firmeza. Es que el pretensor no podría exhibir un perjuicio computable y por ende no se cumpliría una de las condiciones que –necesariamente- deben concurrir para dar por tierra con una sentencia firme. e) Conforme con los lineamientos básicos en materia de preclusión, parece evidente que si el afectado por el entuerto no ha utilizado (pudiendo hacerlo) los remedios legales ordinarios (por ejemplo, la interposición del recurso de apelación) aptos para removerlo, no puede luego deducir la pretensión que nos ocupa. En cierto modo, la pretensión examinada es de índole subsidiaria, dichos esto en el sentido de que entra a operar siempre y cuando no hayan podido terciar otras vías igualmente idóneas (aunque sea de modo indirecto) para remover el entuerto padecido.[...]”. El accionante en esta causa denuncia y fundamenta su acción en un fraude procesal. Dicho fraude afirma, se cometió en varios procesos, motivo por el cual ha incoado varios amparos. Pero, no afirma en qué consiste el fraude, ni quien lo cometió, ni cuando ocurrió, ni quiénes intervinieron en él, por lo que no hay hechos que permitan a esta Sala calificar su realidad, ni sus alcances, existiendo sobre él una total ausencia de elementos que incluso hacen inaplicable el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de que se aporten los datos necesarios para conocer los hechos, ya que no cumple el escrito de amparo en lo relativo al tema del fraude, con ninguno de los requisitos del artículo 18 eiusdem, y no es la Sala quien puede sustituir la carga procesal del accionante. Decisión Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Inadmisible la acción de amparo interpuesta, al no resultar, conforme a la solicitud de amparo, ni inmediata, ni posible, ni realizable por el imputado, la amenaza o lesión del derecho constitucional invocado, por lo que en virtud del numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es inadmisible la acción. Esta acción se declara igualmente Inadmisible con base en el numeral 6 del artículo 6 eiusdem…”. Debe tenerse claro que son diversas las consecuencias jurídicas que derivan de la declaratoria de existencia del fraude procesal. La declaratoria de nulidad e inexistencia del proceso, así como la pérdida de efecto de los procesos forjados, aún cuando no está prevista en la ley, viene a ser la medida necesaria para sancionar la simulación, el abuso del derecho, la colusión y/o el fraude procesal, a que se refiere el citado artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, siendo el resultado lógico y natural de la sanción del fraude, figuras cuya aplicación analógica es posible, como la invalidación, la revisión y extraordinariamente, ante la evidente violación o amenaza de violación de los derechos y garantías fundamentales, el amparo. En este tipo de acciones, por fraude o dolo a que se refiere el referido artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que encarnan una clase de hecho ilícito, tipificado en el artículo 1185 del Código Civil, conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional, al ser declaradas con lugar, no van a tener como efecto la reparación o indemnización pecuniaria, sino que su efecto única y exclusivamente va dirigido a producir nulidades, y, que declarado el fraude o dolo procesal en cualquiera de sus modalidades, no genera posteriormente un reclamo indemnizatorio por hecho ilícito, abuso de derecho o enriquecimiento sin causa. Sin embargo, este criterio no es muy aceptado por la doctrina ni por el derecho comparado, que sostienen que declarado el fraude procesal en cualquiera de sus versiones, pudieran perfectamente surgir accesoria o subsidiariamente peticiones referidas a la restitución, reintegro o indemnización de bienes o cosas, pues resulta ilógico que el ganancioso en el proceso de fraude, deba ocurrir a la vía ordinaria es decir al juicio ordinario, para reclamar restituciones o daños, lo que resultaría contrario al espíritu del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado que ante la denuncia de actuaciones de dudosa probidad producidas en juicio, es deber del Juez que conoce de la causa, en uso de la facultad de resguardo del orden público constitucional que le ha sido otorgada y en ejercicio de la función jurisdiccional, pronunciarse y resolver dicha denuncia a los fines de determinar la existencia o no del fraude procesal. Tal como lo ha señalado la Sala, en los casos de fraude procesal se está en presencia de una verdadera actividad procesal, y por ende, los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a los presupuestos legales, sin embargo, son intrínsecamente falsos, pues la finalidad que persiguen no son la recta solución de una controversia, sino el perjuicio de una de las partes o de un tercero, en beneficio propio o de un tercero, en consecuencia, no se juzgan las actuaciones procesales formales, sino el fraude, entendido como dolo en el sentido amplio, por lo cual corresponderá a la Alzada, entrar a revisar la decisión dictada por los jueces de instancia inferior quienes podrían haber fallado erróneamente, sorprendidos por conductas engañosas, propuestas para servirse del proceso con propósitos personales, distintos a la objetiva e imparcial solución de dicha controversia. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que ante apariencia que crea el fraude, no es fácilmente detectable la infracción constitucional, por lo cual se hace necesario desmontar la armazón que lo diluye para que ésta salga a la luz, y que, ante la ausencia de un procedimiento especial, expreso, que regule la materia de fraude procesal, la carga recae sobre el Juez, a quien le corresponde mantenerse como un guardián, atento ante cualquier manifestación fraudulenta en las causas que tiene bajo su responsabilidad. Los hechos concretos que de conformidad con las previsiones de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, constituirían las maquinaciones y artificios fraudulentos, realizados por la parte demandada reconviniente, que fueron señalados por el denunciante, son los siguientes: Que la parte demandada pretende crear sobre la base falsa, la supuesta existencia de un contrato de comodato y así desconocer el derecho que tiene la actora a obtener la protocolización de los inmuebles objeto de la demanda. Que como puede la parte demandada inventarse un contrato de comodato que no existe, en virtud que si existe un compromiso de protocolización de los apartamentos objeto de la demanda, dados en dación en pago a la parte actora. Que la parte demandada ha hecho uso de maquinaciones y artificios, haciendo uso de la falacia y del engaño, a través de inventos y mentiras sobre un supuesto contrato de comodato que solo está en su mente, con el sólo interés de obtener éxito procesal totalmente desvirtuable por falso. Precisadas las circunstancias señaladas por el denunciante como hechos demostrativos de la ocurrencia del fraude procesal concebido por la parte demandada reconviniente para perjudicarle, procede esta Alzada a analizar si en el caso subiudice, se delata la existencia del fraude procesal. Considera quien decide, que ante la defensa opuesta por la parte demandada reconviniente, referida a la existencia de un contrato verbal de comodato sobre los inmuebles objeto de la demanda, a los fines de desvirtuar la pretensión de la parte actora reconvenida, en relación a la obligación contenida en el contrato de convenimiento de finiquito, que estipula la protocolización de los mencionados inmuebles a favor de la demandante, tal como fue considerado por el sentenciador del a quo, no constituye fraude procesal, toda vez que tal argumento no tiene porque calificarse como argucias procesales para la obtención de una decisión favorable, ni maniobras inescrupulosas para engañar al juez y generar una decisión en perjuicio de otro, pues por el contrario, se trata de defensas y excepciones opuestas por una de las partes, las cuales ineludiblemente deben ser objeto de prueba, a fin de ilustrar el criterio del sentenciador, en razón que, dentro de los presupuestos necesarios para que se verifique la existencia del fraude procesal, se requiere no sólo el fundamento de los hechos basados en mentiras y distorsión de la verdad, sino que dichos hechos deben estar apoyados en pruebas falsas, capaces de influir al juez a dictar una sentencia errónea e incorrecta. Por los motivos que anteceden, este Juzgador declara la inexistencia del fraude procesal denunciado por el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de co apoderado judicial del ciudadano CARLOS MORANTE ROJAS, en su condición de Representante Legal de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, parte actora en el presente juicio, contra la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA). Y así se decide. Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar, si la reconvención interpuesta por la Representación Legal de la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), contra la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en la persona de su Representante Legal ciudadano CARLOS MORANTE ROJAS, con fundamento en la existencia de un contrato verbal de comodato para que la Contratista utilizara los inmuebles objeto de demanda, como sitio de apoyo en la ejecución de la obra, es procedente en derecho, y en tal sentido, pasa en primer lugar a pronunciarse sobre la valoración de las pruebas aportadas por las partes al proceso, a cuyo efecto se observa: En cuanto a las pruebas promovidas por el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, en su condición de co apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, que obra al folio 601 del expediente, este tribunal considera: Promovió el documento público notariado denominado CONTRATO DE FINIQUITO, que obra a los folios 08 al 11 del expediente, al cual esta Alzada le concedió valor y mérito jurídico probatorio en virtud de tratarse de documento público y no haber sido tachado, impugnado o desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1380 eiusdem. Y así se declara. Promovió la INSPECCIÓN JUDICIAL, practicada por el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina del Estado Mérida, en fecha 09 de diciembre de 1999, signada con el número 5514, que obra a los folios 342 al 355, con el objeto de demostrar la obligación que tiene el demandado en otorgar en propiedad los inmuebles objeto de la demanda y que no es cierta la existencia del comodato, a la cual esta Alzada le concedió valor y mérito jurídico probatorio, de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. Promovió la testimonial de la ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, titular de la cedula de identidad número 2.455.382, con el objeto de demostrar, que le consta las obligaciones que asumió la demandada. Al respecto, del interrogatorio formulado respondió: “…PRIMERA PREGUNTA: Diga la testigo si fue presidente de la asociación de empleados de la Universidad de los Andes y en qué periodo lo hizo. CONTESTÓ: Si, fui presidente de la asociación de empleados de la Universidad de los Andes por dos periodos, diciembre 92 al 96 y 96 a diciembre 99, reelecta mediante elecciones. SEGUNDA PREGUNTA: Diga la testigo si conoce de la existencia de la empresa constructora Moranca c.a. CONTESTO (sic): Si conozco de su existencia por cuanto a la empresa mencionada se le contrató la construcción de edificios en el llamado Conjunto Residencial Pedro Rincón Gutiérrez, propiedad de AEULA. TERCERA PREGUNTA: Diga la testigo si en la institución que usted acaba de decir que presidió por dos periodos consecutivos en alguna oportunidad realizó contrato de comodato con la empresa Moranca C.A o con el Ingeniero Carlos Morantes. CONTESTO (sic): No, en ninguna oportunidad de la gestión se habló de la figura de comodato, que lo recuerde, porque eso ya ha pasado ya varios años, siempre se habló y con mayor énfasis en los últimos tiempos de un finiquito con la mencionada constructora…, SEXTA PREGUNTA: Diga la testigo si reconoce el documento publico (sic) Inspección Judicial que se le pone a la vista que supuestamente fue ordenada para su evacuación por el Tribunal Primero de Municipios Libertador y santos Marquina del Estado Mérida, el cual cursa agregada a los autos en original desde los folios 342 al 585. CONTESTÓ: Si, esta inspección fue realizada por el Tribunal a solicitud de la Junta directiva saliente de AEULA para dejar constancia del movimiento y de la gestión realizada durante el ejercicio de la gestión, …SEXTA REPREGUNTA: Diga la testigo, si tiene conocimiento del significado del contrato de comodato, por haberse referido a él anteriormente. CONTESTÓ: El significado me lo conozco porque sé un poquito de ley, por supuesto si hubiese tenido la menor idea que este examen versaba sobre conocimientos jurídicos hubiese estudiado la noche anterior…”. (Sic de este Tribunal). (Resaltado de este Juzgado). Del análisis que hace este Juzgador a la transcripción que antecede se considera, que la ciudadana MARÍA DOMITILA VIELMA SOSA, fue conteste en afirmar el conocimiento que tiene de los hechos controvertidos y que sirvieron de fundamento en la demanda reconvencional interpuesta contra la parte actora, referida a la presunta existencia de un contrato verbal de comodato, razón por la cual se le otorga valor y mérito jurídico probatorio de conformidad con los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. En cuanto a las pruebas promovidas por el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa, que obra agregada al folio 602 del expediente, este tribunal considera: Invocó el valor y mérito de las actas procesales en cuanto favorezcan a su representada. En cuanto a la referida promoción, este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento de valoración, en virtud que se evidencia del auto de fecha 14 de mayo de 2009 (folios 606 al 608), que el Tribunal de la causa negó su admisión, en razón que las pruebas formaban parte del proceso y no pertenecían a la parte que las promovía, tal como lo señala el principio de la comunidad de la prueba. Y así de declara. Promovió el valor y mérito jurídico probatorio del CONTRATO DE FINIQUITO, que obra a los folios 08 al 11 del expediente, al cual esta Alzada le concedió valor y mérito jurídico probatorio en virtud de tratarse de documento público y no haber sido tachado, impugnado o desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1380 eiusdem. Y así se declara. Promovió la testifical de los ciudadanos YADIRA HIDALGO DE QUINTERO, MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO, JOSÉ ALIPIO QUINTERO y RAFAEL RANGEL, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 6.001.546, 10.718.571, 4.493.286 y 3.766.002. En referencia a la prueba testifical de la ciudadana YADIRA HIDALGO DE QUINTERO, titular de la cédula de identidad número 6.001.546, se evidencia al folio 620 del expediente, que mediante acta de fecha 21 de mayo de 2009, el Tribunal de la causa dejó constancia, que el acto de declaración se declaró desierto, en virtud de su incomparecencia y por tal razón no se emite criterio de valoración. Y así se decide. En referencia a la prueba testifical de la ciudadana MAYDOLE VILLEGAS ALVARADO, titular de la cédula de identidad número 10.718.571, se evidencia al folio 626 del expediente, que mediante acta de fecha 22 de mayo de 2009, el Tribunal de la causa dejó constancia, que el acto se declaró desierto en virtud de su incomparecencia y por tal razón no se emite criterio de valoración. Y así se decide. En referencia a la prueba testifical del ciudadano JOSÉ ALIPIO QUINTERO, titular de la cédula de identidad número 4.493.286, se evidencia a los folios 649 y 650 del expediente, que mediante acta de fecha 16 de julio de 2009, el Tribunal comisionado dejó constancia escrita del interrogatorio formulado, a cuyo efecto se observa: “…TERCERA: Diga El testigo si tiene conocimiento que durante la realización de la obra por parte de la Constructora MORANCA, a ésta constructora se le asignación en calidad de préstamo dos apartamentos para ser utilizados como oficinas de campo. CONTESTO (sic): Es correcto. CUARTA: Diga el testigo si durante la época en que se construyó el Conjunto Residencial por parte de MORANCA, ésta constructora tenía funcionando las oficinas de campo en los apartamentos mencionados. CONTESTO (sic): Que yo me acuerde esos estuvieron siempre desocupados, nunca los vi ocupados. QUINTA: Diga el testigo si él se refiere a la etapa de construcción o posteriormente a ésta etapa. CONTESTO (sic): Yo creo que fue a la primera etapa…, PRIMERA: Diga el testigo si es miembro de la Junta Directiva de AEULA. CONTESTO (sic): Es correcto, con la anterior la Doctora Domitila y con ésta.…”. (sic). (Resaltado de este Juzgado). Del análisis que se hace a la transcripción que antecede considera quien decide, que el testigo JOSÉ ALIPIO QUINTERO, no fue conteste en afirmar el conocimiento que tiene de los hechos controvertidos, en razón que su deposición fue contradictoria y pudiese tener interés en la causa, razón por la cual no se le otorga valor y mérito jurídico probatorio de conformidad con los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. En referencia a la prueba testifical del ciudadano RAFAEL RANGEL, titular de la cédula de identidad número 3.766.002, se evidencia al folio 628 del expediente, que mediante acta de fecha 02 de junio de 2009, el Tribunal de la causa dejó constancia, que el acto se declaró desierto en virtud de su incomparecencia y por tal razón no se emite criterio de valoración. Y así se decide. Ahora bien, este Juzgador a los fines de resolver la demanda reconvencional interpuesta contra la parte actora, considera prudente realizar un análisis doctrinario referido a la Reconvención, a cuyo efecto se señala, que la reconvención se define como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante una misma sentencia, adquiriendo el demandado la condición de actor y el actor la condición de demandado. Entendemos, que la reconvención es un medio de ataque a favor del demandado, a través del cual, se hace valer contra el demandante pretensiones basadas en el mismo título de la demanda principal o en uno diferente y por razones de economía procesal y conexión, el legislador ha permitido que sea interpuesta dentro del mismo proceso y resuelta en la misma sentencia. Así, señala el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, que la demanda de reconvención debe expresar con claridad y precisión el objeto de la misma y su fundamento y en el caso contrario, puede el demandante reconvenido en su contestación, exponer los argumentos que considere al respecto, sin que tal omisión sirva de fundamento para declarar la inadmisibilidad de la pretensión intentada por vía de reconvención. En este sentido ha establecido la doctrina, que no se trata de una excepción de fondo, ni de una defensa, en virtud de constituir una acción o una segunda causa, a través de la cual el demandado reclama, independientemente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirva para hacerla más eficaz. La reconvención es una demanda nueva que constituye una segunda causa en el mismo juicio, con autonomía propia y con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho o el resarcimiento de los daños y perjuicios deducidos, que atenuará o excluirá la acción principal, con las características propias para haber sido intentada en juicio separado. Ahora bien, los razonamientos de hecho y los fundamentos de derecho expuestos por la parte demandada luego de dar contestación a la demanda, que sirvieron de fundamento a la reconvención, son los siguientes: Alega el demandado reconviniente, que tal como se desprende del contrato de convenimiento de finiquito, la demandante quedó con la posesión precaria de los apartamentos signados con los números “1-7-PH 2 y 1-7-PH 3”, del edificio “1” del Conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez”. Que dichos apartamentos, se dejaron a la demandante a título de comodato verbal, para que los utilizara como sitio de apoyo a la obra que quedaba por ejecutar, así como para realizar los últimos remates a la misma, tal como consta en la cláusula tercera del contrato de convenimiento de finiquito. Que terminada como fue parte de la obra que quedaba pendiente del contrato de convenimiento de finiquito, ya no tenía razón ni fundamento que la demandante continuara con la posesión precaria de los mencionados apartamentos, por lo que ha tenido tiempo de sobra para devolverlos, pero se resiste. Que su mandante la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (A.E.U.L.A.), en su carácter de propietaria reconviene a la demandante Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., en su carácter de poseedora precaria (comodato), para que convenga o a ello sea obligada por el tribunal, a entregar los apartamentos antes mencionados. Que estimaron la reconvención en la cantidad de Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.000,00). Que fundamentaron la reconvención en los artículos 1159, 1264, 1724, 1726 y 1731 del Código Civil y solicita al Tribunal se condene a la actora a devolver la posesión de los inmuebles objeto de la demanda. Precisadas las circunstancias señaladas por el demandado reconviniente, procede esta Alzada a analizar si en el caso sub iudice, resulta procedente declarar con lugar la demanda reconvencional, en virtud de la existencia de un contrato verbal de comodato, a cuyo efecto se observa: Para esta Superioridad, las menciones de hecho alegadas por la parte demandada reconviniente, referidas a la existencia de un contrato verbal de comodato cuyo objeto son los inmuebles identificados en el cuerpo de la presente sentencia, a los fines que la contratista hiciera uso gratuito de ellos y pudiese servirse como sitio de apoyo durante la ejecución de la obra, no fueron demostradas a los autos, pues si bien es cierto que existen los inmuebles objeto del supuesto comodato, no se desprende de autos la entrega de la cosa para que la demandante hicieran uso de ésta en calidad de comodataria, ni que los inmuebles hayan sido entregados por un tiempo determinado, con la obligación de restituirlos al comodante, razón por la cual, no quedando demostrado que el demandado reconviniente haya cedido los inmuebles a la demandante reconvenida en calidad de préstamo, resulta imperioso para quien decide, declarar sin lugar la reconvención, en razón que la parte demandada reconviniente, no logró probar que la actora reconvenida mantuviese la posesión precaria de los inmuebles signados con los números 1-7-PH2 y 1-7-PH-3, integrantes del Edificio N° 1, del Conjunto Residencial Pedro Rincón Gutiérrez de esta ciudad de Mérida. Y así se decide. En razón de los argumentos que anteceden, este Juzgador declara SIN LUGAR la demanda reconvencional interpuesta por el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co apoderado judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), parte demandada, contra la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, parte actora. Y así se decide. Ahora bien, en referencia al cumplimiento del contrato de convenimiento de finiquito, celebrado entre la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA) y la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el N° 44, Tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, considera quien decide: Que del escrito cabeza de los autos se evidencia, que la parte actora solicita de conformidad con las cláusulas segunda, tercera y cuarta del referido contrato de convenimiento de finiquito, se realice la protocolización a su favor de los apartamentos signados con los números 1-7-PH2 y 1-7-PH-3, integrantes del Edificio N° 1, del Conjunto Residencial Pedro Rincón Gutiérrez de esta ciudad de Mérida, en su Primera Etapa, ubicados en el Séptimo Piso y se ordene a la demandada, que en un lapso no mayor a quince (15) días hábiles, contados a partir de la sentencia definitiva, se suscriba nuevo contrato de obra con la Empresa Mercantil MORANCA C.A., para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A del mencionado Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, en cumplimiento de las cláusulas quinta y sexta del contrato, o en su defecto, se indemnice por los daños y perjuicios que le ocasiona la no celebración del contrato, estimados a través de una experticia realizada por perito o experto, o mediante acuerdo entre las partes sobre la base de un justiprecio. En tal sentido considera esta Superioridad, del análisis que realiza al contrato de convenimiento de finiquito, celebrado entre la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA) y la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el N° 44, Tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, específicamente a la cláusula cuarta, que reza: “…CUARTA: “LA CONTRATISTA” entrega en este mismo acto a “LA CONTRATANTE” el Edificio signado con la nomenclatura “3ª”, quien a su vez se encargará de inspeccionarlo y le exigirá a “LA CONTRATISTA” realice cualquier trabajo o mejora que aún quede pendiente por terminar en la referida edificación según el mencionado CONTRATO DE OBRAS firmado entre las partes contratantes, presupuesto y proyecto de la obra, así como otros trabajos de las edificaciones antes mencionada de la Primera y Segunda Etapa, planta de tratamiento, etc. LA CONTRATANTE se obliga a protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7PH-2 y 1-7-PH3, ambos integrantes de el Edificio “1” del conjunto Residencial “Dr. Pedro Rincón Gutiérrez” en la Primer Etapa, situados en la Aldea Santa Barbara, Sector Oeste, Municipio Libertador del Estado Mérida, ubicado en el Séptimo (7) piso, con una superficie de 81,30M2 cada uno, en el lapso de un día siguiente del cumplimiento por parte de LA CONTRATISTA de los arreglos concernientes a el Edificio 3ª, trabajos y mejoras que queden pendientes de la primera y segunda etapa, según las observaciones realizadas por la inspección que se reflejarán en el acta de entrega de ese Edificio…” (Mayúsculas y negrillas del texto copiado). (sic). En efecto, de la cláusula antes transcrita se evidencia, que la Empresa Mercantil “CONSTRUCTORA MORANCA C.A.,” quien a los efectos del cuestionado contrato de finiquito se denomina “LA CONTRATISTA”, entregó en ese acto a la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), denominada “LA CONTRATANTE”, el Edificio signado con el número “3A”, quien se encargaría de inspeccionarlo y exigir a la empresa constructora, los trabajo y mejoras que quedaran pendientes según las observaciones realizadas, tanto en el referido edificio como en los construidos en la primera y segunda etapa del Conjunto Residencial, tal como se había acordado en el contrato de obras resuelto a través del cuestionado convenio de finiquito, no obstante, la Asociación Contratante se obligó, que al día siguiente se realizaría la protocolización de los apartamentos signados con los números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del Edificio 1, del Conjunto Residencial, a favor de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A. Al respecto considera quien decide, que las obligaciones concedidas en el contrato de convenimiento de finiquito, celebrado entre la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA) y la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, en fecha 28 de mayo de 1999, estaban sujetas a una condición pendiente, es decir, la exigencia de los trabajo y mejoras que quedaran pendientes en el Edificio 3ª, como en los construidos en la primera y segunda etapa del Conjunto Residencial, en los mismos términos convenidos en el contrato de obras resuelto, para luego proceder a la protocolización de los mencionados inmuebles. Ahora bien, se observa del análisis que se realiza al escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 25 de marzo de 2009 (folios 124 al 142), por los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMÉRICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), así como de las pruebas promovidas, antes analizadas, que de los argumentos, defensas y excepciones opuestos contra la parte actora, a los fines de rebatir sus pretensiones, no se evidencia alegato alguno referido al incumplimiento de la actora, con los trabajos y mejoras que quedaran pendientes según las observaciones realizadas, tanto en el edificio N° 3ª, como en los construidos en la primera y segunda etapa del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, lo cual hubiese acreditado a la demandada en incumplir con la obligación de protocolizar los apartamentos signados con los números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del Edificio 1, del Conjunto Residencial, tal y como lo estipula el artículo 1168 del Código Civil, que reza: “…En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones…”, razón por la cual considera esta Alzada, que la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, ha cumplido con su parte, es decir, los trabajos y mejoras que quedaran pendientes tanto en el edificio 3ª, como en los construidos en la primera y segunda etapa del referido Conjunto Residencial y que solo resta que la Asociación Civil demandada cumpla con la suya, vale decir, protocolizar a favor la constructora los apartamentos antes señalados. Y así se decide. Por las consideraciones que anteceden, este Juzgado ordena a la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), dar cumplimiento a la cláusula cuarta del contrato de convenimiento de finiquito, celebrado en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el N° 44, Tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, por lo cual igualmente se ordena, la protocolización a favor de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, de los apartamentos signados con los números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del Edificio 1, del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, por ante el Registro Público Inmobiliario correspondiente. Y así se decide. En referencia a la solicitud formulada por la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, en su condición de parte actora en la causa, referida a que se ordene a la demandada, que en un lapso no mayor a quince (15) días hábiles, contados a partir de la sentencia definitivamente firme, se suscriba nuevo contrato de obra, para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, o en su defecto, se le indemnice por los daños y perjuicios que le ocasiona la no celebración del contrato, estimados a través de una experticia realizada por perito o experto o mediante acuerdo entre las partes sobre la base de un justiprecio. Al respecto se evidencia, del análisis que realiza este Juzgador al contrato de convenimiento de finiquito, celebrado entre la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA) y la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el N° 44, Tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, específicamente a las cláusulas Quinta y Sexta, que rezan: “…QUINTA: Para la ejecución y puesta en marcha de las Etapas por construir de la obra, es decir, para la correcta y cabal finalización de la obra no terminada tal y como estaba prevista en el CONTRATO DE OBRAS mencionado, resuelto de mutuo acuerdo por el presente CONVENIMIENTO DE FINIQUITO, se procederá a celebrar y firmar un “NUEVO CONTRATO DE OBRAS” de forma exclusiva con “LA CONTRATISTA”, que lo es, CONSTRUCTORA MORANCA C.A., quedando sin vigencia todas las estipulaciones y obligaciones recíprocas pactadas en el anterior contrato, estimándose desde ya los Presupuestos de Obras por las cantidades siguientes Edificio 4B, CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES SETESCIENTOS VEINTIDOS MIL SETENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y NUEVE (Bs. 173.722.075,59; Edificio 5B, DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y CINCO (Bs. 246.692.154,75); Edificio 7ª, DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UNO CON CUARENTA Y OCHO (Bs. Bs. 262.166.941,48); Edificio 6ª, DOCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON SETENTA Y TRES (BS. 272.899.554,73), vale decir, para un total de Bolívares NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROSCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS VEINTISEIS CON CINCUENTA Y CINCO (Bs. 955.480.726,55), los cuales se anexan al presente documento marcados 1, 2, 3 y 4; es entendido entre las partes que dicho “NUEVO CONTRATO DE OBRAS” empezará a surtir efectos una vez que “LA CONTRATANTE” gestione, consiga y sea aprobado el financiamiento para la total ejecución del mismo. SEXTA: Una vez conseguido y aprobado el financiamiento, se procederá a firmar el nuevo y definitivo CONTRATO DE OBRAS en la Ciudad de Caracas, dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la aprobación del mencionado financiamiento, para lo cual la contratante garantiza en este acto de manera EXCLUSIVA la sucripción de dicho CONTRATO DE OBRAS nuevo y definitivo con “LA CONTRATISTA”, a fin de culminar la obra “LA CONTRATISTA” que lo es CONSTRUCTORA MORANCA C.A., anteriormente identificada, para lo cual se contratará con nuevas modalidades, reglas, condiciones, cláusulas indemnizatorias y penales, etc; a que haya lugar a los efectos de Ley…” En efecto, de las cláusulas antes transcritas se evidencia, que la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), otorgaba la exclusividad de la ejecución de las etapas por construir, vale decir, edificios 4E, 5B, 7A y 6A, así como la cabal finalización de la obra no terminada, a la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., para lo cual se estableció la promesa de suscribir el denominado “NUEVO CONTRATO DE OBRAS”, dentro de los sesenta (60) días siguientes, luego de aprobado el financiamiento por parte de un tercero para la ejecución de la obra. Al respecto se considera, que la obligación de suscribir el llamado NUEVO CONTRATO DE OBRAS, con la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., para reglar la cabal ejecución de la obra no terminada, así como la ejecución de las etapas por construir, vale decir, edificios 4E, 5B, 7A y 6A, estaba sujeta a una condición pendiente, es decir, la aprobación del financiamiento o crédito por parte de un tercero, lo cual no consta en autos, en razón de que no existe prueba alguna que conlleve a determinar, la liquidez monetaria de la demandada para desarrollar la obra prometida, por lo cual mal se podría ordenar, la suscripción de un NUEVO CONTRATO DE OBRAS, para regular la construcción de los referidos edificios o para ejecutar la etapa final de la obra no terminada. Por los razonamientos expuestos, este Juzgador declara SIN LUGAR la solicitud formulada por la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, en su condición de parte actora en la causa, referida a que se ordene a la demandada, que en un lapso no mayor a quince (15) días hábiles, contados a partir de la sentencia definitivamente firme, se suscribiese nuevo contrato de obra, para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, así como para la finalización de la obra no terminada. Y así se decide. Ahora, en referencia a la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubiese ocasionado a la constructora demandante, por la no celebración del nuevo contrato de obras, considera quien decide, que estando la promesa de celebrar un nuevo contrato sujeta a la condición pendiente, de que le fuese aprobado por un tercero, el financiamiento a la Asociación demandada, sin establecerse en el convenimiento de finiquito, ningún lapso o término para cumplir con dicha obligación, no se ha generado a favor de la demandante el derecho de reclamar ni estimar la indemnización de daños y perjuicios, por lo que resulta improcedente tal reclamo. Y así se decide. En consecuencia, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, MODIFICA la sentencia proferida en de fecha 11 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en lo que respecta al cumplimiento a la cláusula cuarta del contrato de convenimiento de finiquito, celebrado en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el N° 44, Tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, por lo cual igualmente se ordena en la dispositiva del fallo, la protocolización a favor de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, de los apartamentos signados con los números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del Edificio 1, del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, por ante el Registro Público Inmobiliario correspondiente. Y así se decide. DISPOSITIVO En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns¬cripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la Ley, dicta sen¬tencia en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 22 de octubre de 2010 (folio 745), por la abogada en ejercicio YUSMERY PEÑA DÁVILA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 117.835, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2010, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta mediante libelo presentado en fecha 10 de octubre de 2008 (folios 01 al 04), por el abogado JOSÉ YOVANNY ROJAS LACRUZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.046, apoderado judicial del ciudadano CARLOS MORANTES ROJAS, titular de la cédula de identidad número 3.318.006, en su condición de Representante Legal de la empresa mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A., contra la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA). TERCERO: Se declara INEXISTENTE EL FRAUDE PROCESAL denunciado por la representación judicial de la demandante empresa mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, contra la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA). CUARTO: Se declara SIN LUGAR la demanda reconvencional interpuesta por el abogado AMERICO RAMÍREZ BRACHO, en su condición de co apoderado judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), contra la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A. QUINTO: Se ordena a la ASOCIACIÓN CIVIL DE EMPLEADOS DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (AEULA), dar cumplimiento a la cláusula cuarta del contrato de convenimiento de finiquito celebrado en fecha 28 de mayo de 1999, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, anotado bajo el N° 44, Tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, por lo cual igualmente SE ORDENA la protocolización de los documentos de traspaso de la propiedad los apartamentos signados con los números 1-7 PH 2 y 1-7-PH 3, integrantes del Edificio 1, del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, a favor de la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, por ante el Registro Público Inmobiliario correspondiente. SEXTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A, a los fines de que la demandada suscriba nuevo contrato de obra, para la realización de los edificios 4B, 5B, 6A y 7A del Conjunto Residencial Dr. Pedro Rincón Gutiérrez, así como para la finalización de la obra no terminada. SÉPTIMO: Se declara IMPROCEDENTE la indemnización de los daños y perjuicios reclamados por la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA MORANCA C.A. por la no celebración del nuevo contrato de obras. OCTAVO: Por la naturaleza del fallo, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso. Por cuanto la presente sentencia se publica fuera del lapso legal, motivado al exceso de trabajo originado por las múltiples materias de que conoce este Tribunal y la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notifica¬ción de las partes o de sus apoderados judicia¬les en el domicilio procesal señalado en autos, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación ordenada, comenzará a discurrir el lapso legal correspondiente a los fines de interponer los recursos pertinentes. Publíquese, regístrese y cópiese. Así se deci¬de.Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Méri¬da, en Mérida, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Inde¬pendencia y 153º de la Federación. El Juez, Homero Sánchez Febres. La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil. En la misma fecha, y siendo las tres y veinte minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión, lo que certifico. La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil. Exp. 5334 JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013).- 202º y 153º Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto. El Juez, La Secretaria, Homero Sánchez Febres. María Auxiliadora Sosa Gil. En la misma fecha se expidió la copia acordada en el decreto anterior. La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil Exp. 5334