TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Quince (15) de Febrero del 2013
202º y 153º

ASUSNTO PRINCIPAL: FP11-L-2011-000244
ASUNTO: FP11-R-2012-000255

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos ISMAEL RODRIGUEZ, NARCISO JOSE TOCUYO y DELIS JOSE CALDEA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad números 8.522.006, 9.951.038 y 11.436.015 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados JAIRO GUTIERREZ, ISBELIA ZAPATA, MONICA MANCUSI, RICARDO COA, ROAXCELY VARGAS y YANEISY IBARRA venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.482, 73.905, 79.958, 33.829, 145.262 Y 84.113 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA 2005, C.A. inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro Mercantil Segundo con sede en Ciudad Bolívar en fecha 06 de abril del 2005 bajo el Nro. 16, tomo 6-A.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio OSCAR EDUARDO SILVA y LUDMILA ZAMBRANO venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 54.750 y 34.205 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.
MOTIVO EN ESTA ALZADA: RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE PUERTO ORDAZ DE FECHA 06/17/2012.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D, expediente original conformado por una (01) pieza: constante de ciento sesenta y siete (167) folios útiles, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado OSCAR EDUARDO SILVA CUDJOE, plenamente identificados en autos, en contra de la sentencia de fecha 06-07-2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y providenciado en esta Alzada en fecha 20 de julio del año 2012, en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día Miércoles seis Lunes Trece (13) de Agosto de 2012, a las Dos horas de la tarde (02:00 p.m.), conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

• La sentencia incurre en el vicio de la incongruencia positiva
• Un trabajador para poder enmarcarse dentro del dispositivo del contrato de la construcción debe probar mas que una simple prestación de servicio que el esta inmerso en las cláusulas contenidas en ese contrato, porque dependiendo de ese escalafón va a tener un sueldo y un puesto en el escalafón del contrato ejemplo camilleros albañiles etc.
• Una persona que alegue que preste un servicio conforme al contrato de la construcción esta obligado en un mínimo a demostrar dentro de los cargos donde esta el ubicado.
• Se dice esto porque en la demanda se alego que los demandante se rigen con el contrato colectivo de la construcción cuando nosotros contestamos la demanda negamos la relación de trabajo y se hizo una negación pura y simple.
• Eso significa que se desplaza hacia el demandante la carga de probar o de realizar unas probanzas mínimas no de una relación de trabajo simple sino de todas las complejidades que concierne al contrato de la construcción es lo mínimo que puede demostrar no solo la prestación de servicio sino la calidad o la clase de prestación de servicio. Porque como le pagamos entonces sino cual es el salario que hay que reconocer. Ejemplo: será que si no demuestra que es albañil de primera podrá optar un trabajador por el salario que gana un cabillero ¿?.
• No existe un elemento probatorio basta con leerlo, tal si fuera el cargo ejercido por el trabajador para determinar el salario.
• Es tal la deficiencia probatorio del expediente que el Juez A quo hizo el llamado que se puede ver perfectamente en el video los trabajadores no sabían que hacían que trabajos específicamente hacían. Cuando se les pregunto respondieron que hacían de todo, si nos ponemos a revisar que hacían eso significa que es necesario determinar el escalafón.
• Como pagarle a una persona que dice que es de la construcción pero no sabemos que si es albañil de primera de segunda cabillero etc. Y que según ellos hacían de todo.
• Solicito que se declare nula la decisión ya que incurrió en el vicio de incongruencia positiva ya que el juez A quo extrajo del expediente. pruebas que no estaba en el mismo.

La representación judicial de la parte demandante alega en la audiencia oral y publica de apelación los siguientes argumentos:

• Es una empresa que esta enana situación muy difícil que ha sido embargada por un banco que uno de los dueños esta fuera del país etc.

• Resulta que en virtud de la deficiencia probatoria existente por razones obvias los trabajadores trabajaban y realizaban varias actividades.

• Porque trabajaban y realizaba varias actividades no se le van a pagar sus labores.??

• Hay un cargo genérico para esa clase de actividades, hay un cargo que es genérico para esos trabajador que es el de ayudante bueno se les paga como ayudante y se acabo pero ello serán trabajadores de la construcción.

• Nosotros le solicitamos al Juez para que interrogaran a las partes para decir que hacían en la constructora, y el dueño dijo que no se recuerda si esos trabajadores trabajan para el y si hizo esos cheques.

• Pero los trabajadores si recuerdan que trabajan para la constructora 2005.

• Si eran trabajador pero tienes dificultad para demostrar que hizo el juez que es lo mínimo que se podía pagar salario mínimo?

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV
DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

• DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Sostiene la representación judicial de la parte actora que sus representados ingresaron a prestar servicios personales e ininterrumpidos mediante contrato a tiempo indeterminado en las obras civiles conocidas como Villa Kariña y Villa Tacoma II.

Aduce la representación judicial de la parte actora que se encontraban realizando sus actividades cuando fueron notificados por la empresa de la culminación de sus servicios y que sus representados eran beneficiarios de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción y que sus derechos laborales no fueron cancelados en base a esta institución.

También alega la representación judicial de la parte actora que en el caso del ciudadano Delis Caldea ejercía el cargo de ayudante desde el 24 de mayo de 2010 hasta el 21 de enero de 2011, devengando un salario promedio diario de Bs. 114,29 y un salario integral diario de Bs. 157,97, reclamando los siguientes conceptos:

Antigüedad Bs. 8.530,38 según la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción; indemnización sustitutiva por preaviso Bs. 4.739,10; indemnización por despido Bs. 4.739,10; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado según el artículo43 de la Convención Colectiva Bs. 3.322,00; utilidades según el artículo 44 de la Convención Colectiva de la Construcción Bs. 7.916,03; Bono de asistencia según el artículo 37 de la Convención Colectiva de la Construcción Bs. 3.189,12; Cesta tickets de acuerdo a la cláusula 16 de mencionada convención Bs. 4.160,00; Dotación según el artículo 57 Bs.1.072,50 más los intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 380,89. Para un total de Bs. 38.049,66.

Así mismo alega que en el caso del ciudadano Narciso Tocuyo ejercía el cargo de ayudante desde el 19 de mayo de 2010 hasta el 21 de enero de 2011, devengando un salario promedio diario de Bs. 114,29 y un salario integral diario de Bs. 157,97, reclamando los siguientes conceptos:

Antigüedad Bs. 8.530,38 según la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción; indemnización sustitutiva por preaviso Bs. 4.739,10; indemnización por despido Bs. 4.739,10; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado según el artículo 43 de la Convención Colectiva Bs. 3.322,00; utilidades según el artículo 44 de la Convención Colectiva de la Construcción Bs. 7.916,03; Bono de asistencia según el artículo 37 de la Convención Colectiva de la Construcción Bs. 3.189,12; Cesta tickets de acuerdo a la cláusula 16 de mencionada convención Bs. 4.160,00; Dotación según el artículo 57 Bs. 1.072,50 más los intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 380,89. Para un total de Bs. 38.049,66.

También alega la representación judicial de la parte actora que en el caso del ciudadano Ismael Rodríguez ejercía el cargo de ayudante de topografía desde el 22 de mayo de 2009 hasta el 21 de enero de 2011, devengando un salario promedio diario de Bs. 114,29 y un salario integral diario de Bs. 157,97, reclamando los siguientes conceptos:

Antigüedad Bs. 18.956,40 según la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción; indemnización sustitutiva por preaviso Bs. 7.108,65; indemnización por despido Bs. 4.739,10; vacaciones vencidas y bono vacacional según el artículo 43 de la Convención Colectiva Bs. 4.983,00; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado según el artículo 43 de la Convención Colectiva Bs. 3.322,00; utilidades según el artículo 44 de la Convención Colectiva de la Construcción Bs. 11.874,05; utilidades fraccionadas Bs. 7.916,03 Bono de asistencia según el artículo 37 de la Convención Colectiva de la Construcción Bs. 7.972,80; Cesta tickets de acuerdo a la cláusula 16 de mencionada convención Bs. 10.400,00; Dotación según el artículo 57 Bs. 2.145,00 más los intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 7.294,81. Para un total de Bs. 86.611,44

Aduce la representación judicial que se estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 162.710,76.

• DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

En la oportunidad procesal correspondiente aduce la representación judicial de la parte demandada dio lugar a su contestación de la demanda, mediante la cual alega la falta de cualidad del actor para intentar y sostener la presente causa, ya que su representada nunca ha sido patrono de los ciudadanos Ismael Rodríguez, Narciso José Tocuyo y Delis José Caldea, puesto que estos jamás han detentado la cualidad de trabajadores.

La representación judicial de la parte demandada nego que los ciudadanos Ismael Rodríguez, Narciso José Tocuyo y Delis José Caldea, hayan prestado servicios para su representada en las obras conocidas como Villa Kariña y Villa Tocomo II, en la Jurisdicción del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

También rechazo el hecho de que los demandantes se hayan encontrado prestando servicio cuando fueron notificados por la empresa de la culminación de sus servicios, liquidando sus derechos laborales.

Así mismo niega la representación judicial de la parte demandada de autos que los demandantes Ismael Rodríguez, Narciso José Tocuyo y Delis José Caldea, sean beneficiarios de las disposiciones contenidas en el Contrato Colectivo de la Construcción, y que fuera el instituto que debió regir sus respectivos contratos de trabajo, por lo que nunca se les aplicó.

También aduce que es falso que se le adeude diferencias en sus pagos mensuales, vacaciones, bono vacacional, antigüedad, utilidad, bono de compensación, útiles escolares y dotación y niega que la empresa Constructora 2005, C.A., deba pagar a los demandantes prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral.

La representación judicial de la empresa demandada rechaza que para el momento de la terminación de la relación laboral con dicha empresa, los demandantes reúnan las condiciones de trabajo que se indican en el libelo de demanda, y su representada sea condenada a pagar la cantidad de Bs. 162.710, 76.

Que conforme las consideraciones anteriores solicitan se declare sin lugar la pretensión de los hoy demandantes.

VII
DE LAS PRUEBAS
• De la parte actora.

Con respecto al merito favorable de autos, este Juzgador es del criterio que ello no constituye medio de prueba alguna, puesto que ello es simplemente un análisis que efectúa el Tribunal del material probatorio aportado a los autos por ambas partes y que puede o no favorecer a cualquiera de ellas.

 De las documentales. Copias fotostáticas de cheques a nombre del ciudadano Delis Caldea; copias fotostáticas de bauche de cheque de descripción de pago de nomina a destajo; copias fotostáticas de cheques a nombre del ciudadano Narciso Tocuyo y copias fotostáticas a nombre de Ismael Rodríguez, los cuales rielan desde el folio 2 al 26 de la presente causa, al respecto observa el Tribunal, que dichos instrumentos describen las distintas cantidades canceladas por el ciudadano Escheik Castro Nasseh Kasen a los referidos ciudadanos en el periodo comprendido desde el mes de junio de 2010 al mes de enero de 2011, y atendiendo la disposición normativa contenida en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber sido debidamente reconocidos por la representación judicial de la demandada, se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley in comento.

Copia fotostática de bauche de descripción de pago, la cual riela al folio 61 de la presente causa, el cual a pesar de haber sido reconocido por la representación judicial de la demandada, nada aporta a los fines de dirimir la controversia.

 De las testimoniales. De las cuales debe destacarse que en la oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la Audiencia de Juicio, los ciudadanos Samir Rojas y José García, titulares de las Cédulas de Identidad números 19.730.307 y 16.142.725, no comparecieron a rendir declaración.

 De la prueba de informes. En relación a la prueba de informes solicitada a la entidad financiera Banco Guayana, ambas partes para el momento de la celebración de la audiencia de juicio manifestaron desistir de su evacuación.

 De la prueba de exhibición. Con respecto a la exhibición solicitada de los libros de horas extras y los libros de vacaciones de conformidad con lo previsto en artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe dejarse sentado, que para que la misma cumpla con los requisitos de procedencia, el solicitante debe acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Ahora bien, en el caso que se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguna, relevando al solicitante de promover o consignar documento alguno.

• De parte demandada.

 De las testimoniales. De las cuales debe destacarse que en la oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la Audiencia de Juicio, los ciudadanos Miguel Ángel Rodríguez, Argenis Pérez, Josefina del Valle Figueroa y Lisbeth Lereico titulares de las Cédulas de Identidad números 8.197.320, 8.855.201, 10.046.073 y 13.982.258 no comparecieron a rendir declaración. Así se establece.

 De la prueba de informes. En relación a la prueba de informes solicitada a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano del Seguro Social, Caja Regional, Construcción, Diseño, Arte y Metal, C.A., Constructora Vadarosa, C.A., Sindicato Autónomo de los Trabajadores de la Industria de la Construcción y la Madera Conexos y Similares del estado Bolívar (SINATRACOM BOLIVAR), Ferre-Materiales Atlántico, C.A. ambas partes para el momento de la celebración de la audiencia de juicio manifestaron desistir de su evacuación. Así se establece.

 De las documentales. Copias fotostáticas de estatutos de la Constructora Vadarosa, C.A. y Constructora 2005, C.A.; los cuales al haber sido desconocidos por la parte demandante por estar consignados en copia simple, se desechan en cuanto a valor probatorio se refiere. Así se establece.

MOTIVACIÓN
Planteado de la forma que antecede el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada recurrente en la presente causa, considera oportuno esta Alzada dejar sentado en el presente fallo, el alcance del principio del principio tantum devollutum, quantum apellatum, el cual conforme a la doctrina y al criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no es más, que la prohibición de que el Juez de Alzada exceda los límites en que está formulado el recurso de apelación; debiendo en consecuencia este Sentenciador, limitar su actuación atendiendo sólo a la denuncia formulada por las partes recurrentes como fundamento de su recurso de apelación. ASI SE ESTABLECE.
Ahora bien, respecto a la forma como las partes fundamentan su apelación, ha sido criterio del Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Social, que en materia laboral dado los principios que informan este nuevo proceso, tales como el de inmediatez, concentración y oralidad de los actos procesales, constituye una obligación de la parte recurrente de exponer con claridad cuál es el objeto de su apelación, lo que comúnmente se conoce como la delimitación del recurso, pues si bien es entendido que la parte apela de todo cuanto le desfavorece en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia; en el proceso laboral, si bien funciona ese principio general, es en la audiencia oral y pública que deben exponerse las razones por las cuales se impugna la sentencia de la instancia inferior, y es sobre esa situación que debe dirigir su actividad el Juez Superior, en atención al principio de la reformatio in peius y el principio tantum devollutum, quantum apellatum.”

En el caso bajo estudio, se puede evidenciar de las actas procesales, que el Tribunal A quo declaró CON LUGAR, la acción intentada por la parte actora, ejerciendo en tal sentido el recurso de apelación, por lo que esta Alzada procede a resolver lo esgrimido en dicha audiencia. De las exposiciones realizadas en la audiencia oral y publica de apelación por la parte recurrente se extrae que la denuncia planteada se circunscribe concretamente a que el juez aquo incurrió en el vicio de la incongruencia positiva, al extraer elementos probatorios fuera del proceso para dictar el fallo recurrido; en ese sentido para resolver desciende esta alzada a las siguientes consideraciones:

En cuanto a la denuncia

“La sentencia incurre en el vicio de la incongruencia positiva, por cuanto Un trabajador para poder enmarcarse dentro del dispositivo del contrato de la construcción debe probar más que una simple prestación de servicio que él está inmerso en las cláusulas contenidas en ese contrato, porque dependiendo de ese escalafón va a tener un sueldo y un puesto en el escalafón del contrato ejemplo cabilleros albañiles etc.

Por su parte el juez aquo estableció su decisión basado en lo siguiente:

En este sentido, en relación a la presunción de la existencia de la prestación del servicio, el artículo 65 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, preceptúa:

“Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba….”

Corresponde al demandado el deber de demostrar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para enervar la pretensión del demandante, mediante el cual hay una modificación en la distribución de la carga probatoria en el proceso laboral, encontrándose el demandante eximido de probar sus alegaciones, cuando en la contestación de la demandada –el accionado- admita la prestación personal de un servicio personal, aun cuando le otorgue una calificación distinta a la laboral, en el entendido que tal presunción admite prueba en contrario, no obstante ello, no todos los alegatos esgrimidos por el actor en su escrito libelar deberán recibir idéntico tratamiento, puesto que debe analizarse la naturaleza y circunstancias de cada asunto en concreto, las circunstancias fácticas pertinentes a la prestación del servicio ya que en aquellos reclamos efectuados por el actor pertinentes a acreencias exorbitantes o superiores al limite legal, es quien a pesar de la presunción de laboralidad debe demostrar su procedencia de los mismos.

En interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende el hecho de que preferentemente debe establecerse la existencia de una relación laboral entre quien preste el servicio y quien lo reciba, cuando existiere dudas, en cuanto a que la prestación del servicio alegada es o no distinta a la laboral, en este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 61, de fecha 16 de marzo de 2000 y reiterada mediante sentencia número 337, de fecha 07 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, estableció el criterio que de seguidas se transcribe:

(...) “en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario…”

El hecho que genera la presunción de laboralidad, es precisamente la prestación personal del servicio, salvo las excepciones de aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de intereses social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro, cuyos propósitos son distintos a los de naturaleza laboral, pudiendo el pretendido patrono demostrar que si bien es cierto existió una prestación de servicios, su naturaleza no guarda relación alguna con la de índole laboral, no obstante, siendo que en el caso de marras en la oportunidad de la contestación de la demanda, la representación judicial de la demandada de autos negó que los ciudadanos Ismael Rodríguez, Narciso José Tocuyo y Delis José Caldea, hayan prestado servicio para su representada en las obras conocidas como Villa Kariña y Villa Tocomo II, en la Jurisdicción del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en consecuencia, atendiendo el régimen de distribución de la carga probatoria debían los demandantes de autos demostrar los hechos narrados en su respectivo escrito libelar, pertinentes a la relación laboral alegada.

El artículo 72 de la Ley adjetiva laboral, establece la presunción a favor del trabajador de cuando corresponda demostrar la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, partiendo de la consecuencia de un hecho conocido –la prestación del servicio- para establece la existencia de un hecho desconocido –la relación laboral-, salvo prueba en contrario, es decir cuando el patrono logre desvirtuar la relación de trabajo.

Ahora bien, visto que las documentales promovidas por la parte actora no son concluyentes para demostrar la prestación personal del servicio, debe este Juzgador apoyarse en el interrogatorio de parte efectuado a ambas partes de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y acogiéndose al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1007, de fecha 8 de junio de 2006, la cual estableció:

“…el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorios, es decir, el juzgador deben atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento”.

“Ahora bien, conforme el interrogatorio de parte efectuado al ciudadano Nasseh Kassen Escheik Castro, quien se identificó como representante estatutario de la Sociedad Mercantil Constructora 2005, C.A., el cual adujo con respecto a los cheques consignados por la parte actora conjuntamente con su escrito libelar, “que en distintas oportunidades entregó a los hoy demandantes dichos instrumentos, pero que ello pertenece a una nomina de contratistas más no a su representada, es decir relativo al mantenimiento de áreas verdes y que por ello generalmente paga los salarios a través de su cuenta personal”, lo cual a criterio de este Tribunal patentiza el reconocimiento de la existencia de la prestación del servicio alegada por los demandantes y siendo que por el contrario al no haber sido desvirtuada la prestación del servicio, opera en consecuencia la presunción contenida en el artículo 65 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, teniéndose como hechos ciertos: la existencia de la prestación del servicio, los cargos desempeñados por los demandantes durante el periodo de tiempo en el cual tuvo lugar la relación laboral, el despido injustificado así como la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, atendiendo la naturaleza de la actividad desempeñada por los demandantes de autos”. Así se decide.

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 166 de fecha 26/07/2001, con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, estableció lo siguiente:

……“El juez extendió su decisión más allá de los límites del problema judicial, omitiendo el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En efecto, la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspecto de la misma, a los supuestos de ultrapetita, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de extrapetita, cuando de otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de citrapetita, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido o excepcionado”.

En ese orden y conforme a la forma en que fue planteada la contestación de la demanda, a juicio de esta Alzada, a la luz de la jurisprudencia patria, corresponde en el caso de autos a la demandada la carga de probar los hechos nuevos alegados frente a los aducidos en virtud de que haberse activado la presunción de laboralidad al reconocer de manera expresa la prestación de un servicio de parte de los demandantes.

En este sentido ha quedado claro para esta alzada el vicio de incongruencia positiva denunciado, se fundamenta que el juez aquo extrajo del expediente pruebas que no estaba en el mismo, es decir se infiere de tales dichos según la recurrente demandada, que el juez recurrido fundamento su decisión examinando y valorando pruebas que no fueron aportadas al proceso por las partes. Al respecto del análisis exhaustivo a las actas procesales que cursan en el caso sub.-lite observa este sentenciador que cursan las siguientes pruebas, a saber:

De la parte actora.

Con respecto al mérito favorable de autos, este Juzgador es del criterio que ello no constituye medio de prueba alguna, puesto que ello es simplemente un análisis que efectúa el Tribunal del material probatorio aportado a los autos por ambas partes y que puede o no favorecer a cualquiera de ellas.

De las documentales. Copias fotostáticas de cheques a nombre del ciudadano Delis Caldea; copias fotostáticas de bauche de cheque de descripción de pago de nomina a destajo; copias fotostáticas de cheques a nombre del ciudadano Narciso Tocuyo y copias fotostáticas a nombre de Ismael Rodríguez, los cuales rielan desde el folio 2 al 26 de la presente causa, al respecto observa el Tribunal, que dichos instrumentos describen las distintas cantidades canceladas por el ciudadano Escheik Castro Nasseh Kasen a los referidos ciudadanos en el periodo comprendido desde el mes de junio de 2010 al mes de enero de 2011, y atendiendo la disposición normativa contenida en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber sido debidamente reconocidos por la representación judicial de la demandada, se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley in comento.

Copia fotostática de bauche de descripción de pago, la cual riela al folio 61 de la presente causa, el cual a pesar de haber sido reconocido por la representación judicial de la demandada, nada aporta a los fines de dirimir la controversia.

De las testimoniales. De las cuales debe destacarse que en la oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la Audiencia de Juicio, los ciudadanos Samir Rojas y José García, titulares de las Cédulas de Identidad números 19.730.307 y 16.142.725, no comparecieron a rendir declaración.

De la prueba de informes. En relación a la prueba de informes solicitada a la entidad financiera Banco Guayana, ambas partes para el momento de la celebración de la audiencia de juicio manifestaron desistir de su evacuación.

De la prueba de exhibición. Con respecto a la exhibición solicitada de los libros de horas extras y los libros de vacaciones de conformidad con lo previsto en artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe dejarse sentado, que para que la misma cumpla con los requisitos de procedencia, el solicitante debe acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Ahora bien, en el caso que se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguna, relevando al solicitante de promover o consignar documento alguno.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 0693, de fecha 06 de abril de 2006 y más recientemente en sentencia número 1245 de fecha 12 de junio de 2007, estableció el criterio que de seguidas se transcribe:

“Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promoverte del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.
Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación del medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promoverte acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple con los extremos légales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece en la norma, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción…”.

Con base a las motivaciones precedentemente establecidas, en el presente caso al no haber sido exhibidas las documentales solicitadas, las cuales por mandato legal debe llevar el patrono, este Tribunal, atendiendo la naturaleza de los conceptos reclamados en el escrito libelar, mal puede establecer la presunción contenida en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral producto de la no exhibición.

De parte demandada.

De las testimoniales. De las cuales debe destacarse que en la oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la Audiencia de Juicio, los ciudadanos Miguel Ángel Rodríguez, Argenis Pérez, Josefina del Valle Figueroa y Lisbeth Lereico titulares de las Cédulas de Identidad números 8.197.320, 8.855.201, 10.046.073 y 13.982.258 no comparecieron a rendir declaración.

De la prueba de informes. En relación a la prueba de informes solicitada a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano del Seguro Social, Caja Regional, Construcción, Diseño, Arte y Metal, C.A., Constructora Vadarosa, C.A., Sindicato Autónomo de los Trabajadores de la Industria de la Construcción y la Madera Conexos y Similares del estado Bolívar (SINATRACOM BOLIVAR), Ferre-Materiales Atlántico, C.A. ambas partes para el momento de la celebración de la audiencia de juicio manifestaron desistir de su evacuación
De las documentales. Copias fotostáticas de estatutos de la Constructora Vadarosa, C.A. y Constructora 2005, C.A.; los cuales al haber sido desconocidos por la parte demandante por estar consignados en copia simple, se desechan en cuanto a valor probatorio se refiere.

En el mismo hilo argumental evidencia igualmente esta superioridad que el juez recurrido formo su conciencia sobre los hechos controvertidos con base a las pruebas que fueron aportadas al proceso por las partes supra señaladas, sin obviar ninguna de las mismas y sin extraer elementos externos a la Litis como lo ha pretendido hacer ver el recurrente en su delación, de tal manera que luego del recorrido procesal realizado sobre cada una de las actas que conforman el presente asunto y siendo adminiculada entre sí, y de manera específica el acervo probatoria, la sentencia recurrida y los fundamentos de la apelación resulta imperioso para quien suscribe el presente fallo determinar que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe declararse la improcedencia de la presente denuncia. ASI SE STABLECE.
En razón de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el abogado OSCAR SILVA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 54.750, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra la sentencia de fecha 06 de Julio de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
.ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el abogado OSCAR SILVA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 54.750, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra la sentencia de fecha 06 de Julio de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISION RECURRIDA, en toda y cada una de sus partes que se expondrán en el extenso íntegro de la sentencia.
TERCERO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los Quince (15) días del mes de Febrero de dos mil Trece (2013), años 202° de la Independencia y 152º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO,

ABOG. JOSÉ ANTONIO MARCHAN H.

LA SECRETARIA
ABOG. YURITZZA PARRA