TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, Miércoles Veintisiete (27) de Febrero de dos mil Trece
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2010-000272
ASUNTO : FP11-R-2012-000383

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE ACTORA: Ciudadano JOSÉ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.012.022.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JOSÉ DE JESÚS DÍAZ y/o FREDDLYN MORALES, Abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 49.544 y 108.483 respectivamente.
PARTE ACCIONADA: Sociedad Mercantil EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S. A EMBARSA, constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, e inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1957, bajo el Nº 49, Tomo 9-A Sgdo., actualmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de septiembre de 2000 y anotada bajo el Nº 80, Tomo 214 A-Sgdo, con posteriores modificaciones a sus Estatutos Sociales, siendo la última la inscrita en el mencionado Registro Mercantil en fecha 30 de enero de 2008, quedando registrada bajo el Nº 70, Tomo 12-A Sgdo.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONADA: Ciudadanas ISOLINA LONDON C., e ISIS PIETRANTONI S., Abogadas en ejercicio, de este domicilio, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros. 49.248 y 32.688 respectivamente.
MOTIVO EN ALZADA: Apelación contra la Sentencia dictada por el Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012).

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha 19 de Noviembre de 2012, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos interpuestos en fecha 05 de Noviembre de 2012, por el apoderado judicial de la parte actora FREDDLYN MORALES, Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros 108.483 en contra de la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012)., mediante la cual declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.012.022 en contra de la empleadora EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S. A (EMBARSA).

Así las cosas, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Miércoles, Trece (13) de Febrero de 2013, a las once de la mañana 11:00 AM), difiriendo el dispositivo al quinto día hábil siguiente, compareciendo al acto, el ciudadano FREDDLYN MORALES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente y de la comparecencia de las ciudadanas ISOLINA LONDON C., e ISIS PIETRANTONI S., en su condición de representantes judiciales de la demandada en autos, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Leído el dispositivo del fallo en la fecha prevista, cuyo acto se resume en el acta que antecede; razón por la cuál, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral el presente recurso, pasa a reproducir la integridad del fallo, dando cumplimento así al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a los términos siguientes:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE ADUCE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION LOS SIGUIENTES PUNTOS:

• Se demanda el subsidio alimentario, se pagaba al inicio de la relación laboral posteriormente fue retirado el pago y evidentemente no sale reflejado en el listín.
• Además de ello se demandó el descanso contractual, dos puntos que no fueron acordados por la sentencia de A quo, en caso del subsidio alimentario no hubo pronunciamiento, la juez omitió a pesar de que fue expuesto en la motiva, no hubo ningún pronunciamiento sobre el subsidio de vivienda y se le señaló al tribunal que fue pagado hasta Noviembre del año 2005 y posteriormente reiterado justamente del salario del trabajador y sobre ello no alega nada la defensa de la empresa.
• El tribunal se limitó a decir que como hubo discrepancias entre algunos cálculos de la demanda, se declara improcedente la solicitud.
• Aquí lo que se debía probar es que el trabajador, laboró el descanso, aquí lo que se esta demandado es si el trabajador trabajó los cinco días cuestión que no fue refutada por la parte demandada, debió haber gozado del descanso. No fue un hecho contradictorio. Se laboraba cinco días y se descansaban dos.
• Existe un silencio de pruebas ya que la juez se limita a indicar que como hay incongruencia entre los cálculos y los listines no se declara procedente la solicitud trabajándose en un falso supuesto.

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.

• Referido al descanso convencional, en la demanda existe una serie de imprecisiones, de hecho se confunde como si fueran dos cosas distintas, lo que es descanso contractual y descanso convencional y por otra parte se habla de descanso legal.
• En el caso del trabajador en cuestión laboraba un total de 44 horas a la semana, y por acuerdo entre las partes, a los efectos de que gozaba de dos días de descanso esas 44 horas se desarrollaban de lunes a viernes, perfectamente permitido conforme a legislación vigente, correspondiéndole así un descanso legal, que en efecto aparece reflejado en los listines que coincidía en este caso concreto con los días domingo.
• 3 de mayo de 2005 magistrado ALFONSO VALBUENA. 401 S. CASACION SOCIAL.
• El subsidio si fue rebatido en el escrito de la contestación de la demanda, en tal fue negado todo y cada de los puntos reclamados como el subsidio de alimentación el descanso convencional, y por supuesto la diferencia de dicho calculo general.
• La sentencia de primera instancia hace su análisis, al tratar de indicar cuales fueron los conceptos y montos que realmente fueron utilizados en comparación con los que establece los listines de pago que constan en autos.

IV
DEL FALLO RECURRIDO
Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de la denuncia formulada por la parte actora recurrente respecto del fallo esgrimido por la juez de la recurrida relacionada que demando el subsidio alimentario, por cuanto se pagaba al inicio de la relación laboral y que posteriormente fue retirado el pago y no sale reflejado en el listín, de la misma forma se demandó el descanso contractual, dos puntos que no fueron acordados por la sentencia de A quo, en caso del subsidio alimentario no hubo pronunciamiento, la juez a quo omitió a pesar de que fue expuesto en la motiva, no hubo ningún pronunciamiento sobre el subsidio de vivienda y se le señaló al tribunal que fue pagado hasta noviembre del año 2005, por cuanto el tribunal se limitó a decir que hubo discrepancias entre algunos cálculos de la demanda, y se declara improcedente la solicitud, aunado a la anterior el recurrente delata que el trabajador, laboró el descanso, por lo que se esta demandado es si el trabajador trabajó los cinco días cuestión que no fue refutada por la parte demandada, y que debió haber gozado del descanso, según su decir fue un hecho contradictorio, se laboraba cinco días y se descansaban dos por lo que señala el recurrente que existe un silencio de pruebas ya que la juez se limita a indicar que como hay incongruencia entre los cálculos y los listines no se declara procedente la solicitud trabajándose en un falso supuesto.

Como fundamento de su denuncia el silencio de prueba de la recurrida sobre el silencio de pruebas el Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que el mismo se configura cuando

Para decidir la presente denuncia alegada por la parte actora recurrente, la misma está fundamentada en el vicio de incongruencia, ya que la parte recurrente manifiesta que el juez de la recurrida no decidió en cuanto al subsidio alimentario, por cuanto se pagaba al inicio de la relación laboral y que posteriormente fue retirado el pago, de la misma forma se demandó el descanso contractual, dos puntos que no fueron acordados por la sentencia de A quo, en caso del subsidio alimentario no hubo pronunciamiento, la juez a quo omitió a pesar de que fue expuesto en la motiva, no hubo ningún pronunciamiento sobre el subsidio de vivienda y se le señaló al tribunal que fue pagado hasta noviembre del año 2005, por cuanto el tribunal se limitó a decir que hubo discrepancias entre algunos cálculos de la demanda, y se declara improcedente la solicitud, aunado a la anterior el recurrente delata que el trabajador, laboró el descanso, por lo que se esta demandado es si el trabajador trabajó los cinco días cuestión que no fue refutada por la parte demandada, y que debió haber gozado del descanso, según su decir fue un hecho contradictorio, se laboraba cinco días y se descansaban dos por lo que señala el recurrente que existe un silencio de pruebas ya que la juez se limita a indicar que como hay incongruencia entre los cálculos y los listines es decir el centro de la demanda está enfocada en el hecho que la parte actora alega que era determinante para establecer la forma como se pagaría esos días de descanso, ya que en ella se demanda la diferencia y de la forma en que fue dejado de pagar el subsidio alimentario, y el descanso contractual

Así las cosas, de la revisión detallada de las actas procesales, este Tribunal Superior procede a resolver el argumento esgrimido por la parte actora en la audiencia de apelación. Correspondiéndole a este sentenciador entrar al análisis correspondiente. En donde, la parte actora manifestó en la audiencia de apelación el vicio de incongruencia.

En virtud de lo anterior la Sala Casación Social, en sentencia Nro. 400, de fecha 05 de Mayo de 2.000. Con Ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. Ha establecido lo siguiente:

“En cuanto al vicio de incongruencia, es oportuno resaltar que éste, según nuestra doctrina patria, se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las parte del proceso, de un lado y lo decidido por el Tribunal del mérito, del otro, o como el autor HUMBERTO CUENCA expresa: La incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento jurídico impone al exigir ésta que sea dictada con arreglo o defensas opuestas”.

En este orden de ideas, aprecia este Superioridad, que la parte demandante recurrente hace mención detallada, en cuanto al punto de incongruencia alegado, es decir el punto por el cual el Tribunal de primera Instancia incurre en el vicio delatado, ya que en la parte motiva de la sentencia el Juez A quo no decidió sobre un punto el cual no estaba determinado, es decir el subsidio alimentario, y el descanso contractual por lo que este Juzgado Superior considera que dicha denuncia está debidamente
ajustada a derecho.
Por otro lado la Sala de Casación Social estableció nuevo criterio del vicio de incongruencia, en sentencia de fecha 05/02/2002, caso VALIÑO ONTIVEROS y EDMUNDO VILLASANA contra CORPORACIÓN PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (CORPOVEN), bajo la ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejó sentado el siguiente criterio:
(omisis..)
“La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1º Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2º Que haya valores constantes en la litis para
Que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3º Se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, p.130).

“La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (Derecho Procesal Civil, I, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el Juez concede más de lo pedido (NE EAT ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el Juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados” (Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, Tomo II, p. 242).

En este sentido, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del más alto Tribunal de la República, ha establecido que el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa. En donde el sentenciador se pronuncia sobre un alegato no demostrado o formulado (incongruencia positiva)
En tal sentido de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En este orden de ideas, la doctrina ha establecido que la incongruencia es un vicio de la sentencia que ocurre cuando en el fallo no guarda relación con lo demandado. Dichos elementos vienen dados por la pretensión, la contestación y la decisión.
Para verificar si efectivamente la juez de la recurrida incurrió en vicio delatado, este juzgador desciende a las actas procesales, principalmente al cuerpo de la sentencia proferida por el juez de instancia, a los efectos de corroborar el vicio delatado. Encontrando este juzgador lo siguiente:
“…Con relación al reclamo que versa sobre el descanso convencional y descanso contractual, de conformidad con la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de los establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que los demandantes deben traer a las actas los soportes de sus pedimentos, y visto que el actor no demostró los descansos por él reclamados, así como constatado a los autos que fueron pagados oportunamente por la accionada tales conceptos, es por lo que esta sentenciadora concluye que tal reclamo es improcedente. Y así se establece.

Finalmente, esta sentenciadora observa que se realizaron cálculos errados en las reclamaciones efectuadas por el actor en su libelo de demanda, ya que esta juzgadora revisó minuciosamente los recibos de pagos consignados por las partes, los cuales sirvieron supuestamente de bases para verificar los errores de cálculos realizados por la accionada, y se verificó que en cada recibo utilizado, el mismo no se correspondía con lo transcrito en el libelo de demanda correspondiente a las formulas aritméticas empleadas, de hecho se verifican errores en lo que el actor denominó como pago recibido y en el pago debido, en consecuencia, ante la incongruencia de los cálculos, es por lo que es forzoso para esta sentenciadora declarar que las diferencias aquí reclamadas son improcedente, ante la ausencia de determinación sobre que versan las diferencias reclamadas. Y así se establece.

En tal sentido al haberse pronunciado la recurrida en el hecho que la parte actora no demostró los concepto demandados como exorbitantes y que no fue demostrado por la parte actora el ciudadano JOSÉ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.012.022, incurrió, de esta manera, en el vicio delatado de incongruencia, por lo cual esta superioridad procede a revocar la sentencia dictada por el juez de la recurrida. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Al haber violentando el tribunal a quo la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la incongruencia de la sentencia, la misma conlleva a la declaratoria de procedencia de la denuncia delatada por la parte demandante recurrente como fundamento de su apelación y en consecuencia, a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR su recurso de apelación, no siendo necesario para quien suscribe el presente fallo, entrar a analizar el resto de las denuncias delatadas por la parte demandante recurrente, toda vez, que el vicio delatado constituye una trasgresión de orden público, que anula de pleno derecho el fallo recurrido. ASI SE ESTABLECE.
Vista la anulación de la sentencia de la recurrida, pasa este juzgador superior a sentenciar el fondo de la causa en los siguientes términos:

V
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Aduce la representación judicial de la parte actora, su representado inició su relación laboral con la EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., en fecha 11 de abril de 1996, ocupando el cargo de Soldador, durante toda la relación laboral, cumplió a cabalidad con la obligaciones inherentes a su cargo.

El turno de trabajo que desempeñó su mandante dentro de la empresa fue de ocho (8) horas diarias, constante de una jornada que iniciaba a las 7:00 a.m. y culminaba a las 3:00 p.m., cinco días a la semana. Devengando conceptos tales como: subsidio alimentario, horas extras diurnas, horas extras sabatinas, descanso convencional, descanso legal, descanso contractual, tiempo de viaje, eventualmente pago de lapsos anteriores y bono por asistencias adicionales a su salario básico, devengando por concepto de vacaciones sesenta (60) días por año y por concepto de utilidades un total de ciento veinte (120) días.

Siendo que en fecha 18 de marzo de 2009, la empresa en cuestión decide dar por terminada la relación laboral, despidiendo de manera injustificada al ciudadano JOSÉ GONZÁLEZ, aun cuando el referido ciudadano gozaba para ese momento de inamovilidad laboral.

Es de destacar, que como quiera que la constancia de trabajo específica que la relación de trabajo culminó en fecha 15 de marzo de 2009, realmente fue el 18 del referido mes cuando mi mandante dejó de prestar servicios, así como es evidente en la liquidación final.

Dentro de los conceptos que percibió el hoy demandante de manera regular y permanente, a partir del año 2003, se encuentra el “Subsidio Alimentario” que correspondía a una (01) hora por cada jornada laboral, computada a salario normal, este beneficio fue reflejado de manera permanente en todos los listines que semanalmente emanaban de la empresa y fueron entregados al accionante, conjuntamente con el pago respectivo, de manera que se le pagaba una hora por cada día laborado y se le incrementaba la alícuota de tempo de viaje.

Es a partir del mes de mayo de 2005, que el prenombrado subsidio alimentario fue dejado de pagar a los trabajadores de la empresa demandada, incluyendo al hoy accionante, sin mediar ningún tipo de explicación a cerca de su sustitución por otro beneficio u otra clase de motivación.

La eliminación del concepto en cuestión, genera un pasivo directo, que se obtiene adicionando simplemente el valor de una hora a salario normal, tantas veces como laboró el trabajador; no obstante esa no es la única repercusión de la deuda que se describe, la incidencia en el salario normal y sus consecuencias como elemento multiplicador serán discriminadas a la postre cuando se haga referencia a la errónea interpretación de salario normal aplicada por BARSANTI, C.A.

En razón de lo antes expuesto, y a consecuencia del erróneo cómputo del salario normal por la exclusión de la alícuota de subsidio alimentario, alícuota de horas extras para el cálculo de descansos legales y contractuales y la omisión del pago de los descansos compensatorios, es por lo que el ciudadano JOSÉ GONZÁLEZ se demanda a la Sociedad Mercantil EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., en su condición de patrono, a los fines de que sea condenada a cancelarle al referido ciudadano, la diferencia de los siguientes conceptos: Diferencia dejada de percibir por cálculo semanal años 2003 al 2009 Bs. 50.566,55; Diferencia dejada de percibir por cálculo semanal años 2003 al 2009 con incidencia en Vacaciones Bs. 8.156,56; Diferencia dejada de percibir por cálculo semanal años 2003 al 2009 con incidencia Antigüedad Bs. 8.156,56 y Diferencia dejada de percibir por cálculo semanal años 2003 al 2009, con incidencia en Utilidades Bs. 16.313,12; dando una cantidad total a pagar de Ochenta y Tres Mil Ciento Noventa y Dos Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 83.192,79), siendo que dichos conceptos se derivan de la Constitución Nacional, de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, así como de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos.

VI
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Estando la representación judicial de la parte demandada dentro de la oportunidad legal conforme a lo establecido en el artículo 135 de la L.O.P.T., consignó escrito de contestación en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS ADMITIDOS

1.- Que la Sociedad Mercantil EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., (EMBARSA), admite que mantuvo con el ciudadano JOSÉ GONZÁLEZ, plenamente identificado en autos, una relación de trabajo desde el 11 de abril de 2011 de 1996, siendo el último cargo desempeñado por éste el de Soldador.

2.- Es cierto y así lo admite la EMPRESA DE CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., (EMBARSA), que pagó al extrabajador ciudadano JOSÉ GONZÁLEZ, plenamente identificado en autos, la cantidad de Bs. 99.846,83, por concepto prestaciones sociales, indemnizaciones y demás beneficios, entre otros, por los conceptos de prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y los intereses correspondientes por la prestación de antigüedad, vacaciones, incluyendo las vacaciones fraccionadas correspondientes al último año de vigencia de la relación de trabajo; utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso establecidas en el artículo 125 LOT, según Planilla de Liquidación.

Negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes los demás alegatos tanto de hechos como de derecho explanados por el ciudadano JOSÉ GONZÁLEZ en su libelo de demanda.

VII
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En virtud de lo antes expuesto, este sentenciador observa que los límites en los cuales quedó planteada la presente controversia están delimitados el pago del subsidio alimentario, y el descanso contractual consecuencia de ello la aplicación de la diferencia en el pago de los mencionados días en la incidencia que puede tener en el pago de los conceptos de prestaciones sociales de: 1.- Indemnización por antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones y Bono vacacional prevista en el articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; las diferencias de utilidades por cada año.

VIII
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
Pruebas de la Parte Actora:
Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:
A) Prueba Documental:
1) De las Documentales.
1.1.- Con respecto a los recibos de pagos, cursantes a los folios 05 al 238 de la segunda pieza del expediente, folios 03 al 56 de la tercera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, , a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo constatándose en dichas instrumentales el salario devengado por el actor, así como las distintas asignaciones pagadas por la empresa al accionante, y las deducciones que le fueron realizadas. ASÍ SE ESTABLECE.
.
1.2.- Con relación a la liquidación, cursante al folio 57 de la tercera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo constatándose en dicha instrumental que la relación de trabajo que existió entre el actor y la accionada finalizó en fecha 15/03/2009. Y así se establece.

1.3.- Con respecto a la constancia de trabajo, cursante al folio 58 de la tercera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental la relación de trabajo que existió entre el accionante y la accionada, que desempeñaba el cargo de Soldador de 1era., que devengó un salario de Bs. 64,66 diarios. Y así se establece.

1.4.- Con relación al Acta de fecha 16/03/2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo ALFREDO MANEIRO de Puerto Ordaz, cursantes al folio 59 de la tercera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental que el actor realizó reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo ALFREDO MANEIRO de Puerto Ordaz por concepto de diferencia de salario, días adicionales, diferencia de vacaciones, diferencia de bono vacacional, diferencia de utilidades, diferencia de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado y otros conceptos derivados de la relación laboral. Y así se establece.

2) De la Prueba de Exhibición de Documentos.

2.1.- Con respecto a la intimación a la accionada para que exhiba todos los originales de los listines consignados y promovidos en el numeral primero, y todos aquellos generados desde el mes de julio del año 2007, la parte intimada no los exhibió, por cuanto cursan a los autos, en consecuencia se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA.
1) De las Documentales.

1.1.- Con respecto a la carta de despido, cursante al folio 67 de la tercera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental que al actor le fue participado el despido. Y así se establece.

1.2.- Con relación a la copia fotostática de la liquidación y del baucher, cursantes a los folios 69 y 70 de la tercera pieza del expediente, la cual fue impugnada por la parte actora en su oportunidad por ser copia fotostática, y por no haber sido firmada por el actor, sin embargo, visto que fue consignada una original de liquidación por el actor, y que aceptó haberla firmado; y recibido las cantidades señaladas en la misma, y visto que las liquidaciones no se corresponden en cuanto a las fechas de egreso, es por lo que esta Alzada desecha la copia fotostática de la liquidación promovida por la parte accionada, y tiene como cierta la original ya valorada, ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 9 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

1.3.- Con respecto a los recibos de pagos, cursantes a los folios 72 al 201 y folio 213 de la tercera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales el salario devengado por el actor, así como las distintas asignaciones pagadas por la empresa al accionante, y las deducciones que le fueron realizadas, así como los pagos de utilidades. Y así se establece.

1.4.- Con relación a los recibos, cursantes a los folios 203 al 212 de la tercera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales, que la empresa pagó al actor las vacaciones , bono vacacional, e igualmente las disfrutó. Y así se establece.

2) De las Testimoniales.
2.1.- Con respecto a los ciudadanos JESÚS ORTIZ, CARMEN PEREZ, NELSON DELGADO, CARLOS MEDINA Y AZOCAR JORGE, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidades Nros. 9.948.826, 7.308.550, 16.268.985, 11.778.526 y 2.640.025, promovidos como testigos, los mismos no comparecieron al acto, por lo que se eles declaró desierto, en consecuencia, nada hay que valorar. Y así se establece.

3) De la Prueba de Informes.
3.1.- Con respecto a la prueba de informes requerida al BANCO MERCANTIL, las resultas cursan a los folios 60 al 64 de la cuarta pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales que al actor la empresa accionada le pagó unas cantidades de dinero por concepto de vacaciones y bono vacacional. Y así se establece.

3.3.- Con relación a la prueba de informes requerida al BANCO DE VENEZUELA, las resultas cursan a los folios 122 y 123 de la cuarta pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales que al actor la empresa accionada le pagó sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo. Y así se establece.

IX
DE LA DEFENSA DECISIVA DE LA PRESCRIPCIÓN.

Alega la representación judicial de la parte accionada la Defensa Perentoria de la Prescripción, por cuanto manifiesta que la terminación de la relación de trabajo se produjo en fecha 13/03/2009, y que la demanda fue interpuesta por el accionante en fecha 15/03/2010.

La representación judicial de la demandada se no hizo pronunciamiento alguno en cuanto a este punto de tal manera asume este juzgador que no hubo apelación sobre el asunto mencionado, conformándose con la decisión del juez a quo, en atención al principio de la reformatio in peius y el principio tantum devollutum, quantum apellatum motivo por el cual el juez a quo una vez revisado y valorados los medios probatorios, y de sus pretensiones aducidas declaro sin lugar la misma
X
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteado de la forma que antecede el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora recurrente en la presente causa, considera oportuno esta Alzada dejar sentado en el presente fallo, el alcance del principio del principio tantum devollutum, quantum apellatum, el cual conforme a la doctrina y al criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no es más, que la prohibición de que el Juez de Alzada exceda los límites en que está formulado el recurso de apelación; debiendo en consecuencia este Sentenciador, limitar su actuación atendiendo sólo a la denuncia formulada por las partes recurrentes como fundamento de su recurso de apelación. ASI SE ESTABLECE.
Ahora bien, respecto a la forma como las partes fundamentan su apelación, ha sido criterio del Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Social, que en materia laboral dado los principios que informan este nuevo proceso, tales como el de inmediatez, concentración y oralidad de los actos procesales, constituye una obligación de la parte recurrente de exponer con claridad cuál es el objeto de su apelación, lo que comúnmente se conoce como la delimitación del recurso, pues si bien es entendido que la parte apela de todo cuanto le desfavorece en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia; en el proceso laboral, si bien funciona ese principio general, es en la audiencia oral y pública que deben exponerse las razones por las cuales se impugna la sentencia de la instancia inferior, y es sobre esa situación que debe dirigir su actividad el Juez Superior, en atención al principio de la reformatio in peius y el principio tantum devollutum, quantum apellatum.”

Revisado las actas que conforman el presente expediente, pudo verificar esta superioridad que la parte actora en su escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 05 al 07 de la segunda pieza del expediente, promovió los siguientes medios de pruebas: marcadas con la letra “A” doscientos ochenta y cuatro (284) listines de pago; marcado “B” planilla de liquidación; marcado “C” constancia de trabajo; marcado “D” acta de reclamo ante la Inspectoría del Trabajo. Asimismo, cursa a los folios 16 al 19 de la cuarta pieza, auto de admisión de las pruebas, donde fueron admitidas todas las pruebas promovidas por la parte actora; y cursante a los folios 130 al 144 sentencia de mérito pronunciada por el tribunal de la causa en la cual en la parte correspondiente a las pruebas hace mención de las pruebas promovidas por la parte demandante y realiza una valoración suscinta de cada una de las pruebas, no incurriendo la juez de la recurrida en el vicio de silencio de prueba alegado por la aparte recurrente. Por tal motivo se desecha la denuncia de silencio de prueba alegado por la actora recurrente. Y así se decide.

En cuanto a la denuncia planteada por la parte actora recurrente, respecto al pago de los días de descanso adicionales, por motivo del trabajo de horas adicionales de Lunes a Viernes para compensar el día sábado adicional otorgado por la demandada como día de descanso; el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social en sentencia con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la sentencia N° 401, de fecha 03 de mayo de 2005, estableció lo siguiente:

“Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:
“Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”
La norma antes transcrita consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes, y por otra parte, establece que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide.

Así las cosas, y luego de efectuar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente pudo constatar esta Superioridad que efectivamente la demanda del actor está basada en el pago de los días libres que le correspondieron al trabajador, por haber trabajado éste una jornada de trabajo de Lunes a Jueves de nueve horas, y el día viernes de ocho horas, con el objeto de tener el día sábado libre.
En el acervo probatorio presentado por las partes, ni en la convención colectiva de la Industria de la Construcción que rigió la relación de trabajo entre las partes entre los años 2003 al 2005, no consta que las partes hayan convenido remunerar ese día compensatorio adicional, por lo que es forzoso para este juzgado superior desechar la reclamación incoada por el actor de esos conceptos. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia planteada referida a que se demandó el subsidio alimentario, que se pagaba al inicio de la relación laboral y posteriormente fue retirado el pago y evidentemente no sale reflejado en el listín; y que no hubo ningún pronunciamiento sobre el subsidio de vivienda y se le señaló al tribunal que fue pagado hasta Noviembre del año 2005 y posteriormente reiterado justamente del salario del trabajador y sobre ello no alega nada la defensa de la empresa.

Pues bien, consta en autos a los folios 09 al 118 de la segunda pieza, recibos de pago semanales correspondientes al ex trabajador, donde se evidencia de los mismos que de manera regular y permanente, la demandada venía cancelando un concepto denominado en dichos listines como “subsidio alimentario”. Que dicho pago se realizó hasta la semana que concluyó el 08/08/2005 (véase recibo de pago cursante al folio 118, 2º pieza).
Para esta superioridad, está suficientemente demostrado con esas documentales, que la demandada de manera intempestiva procedió a suprimir el concepto relativo al subsidio alimentario de sus listines de pago; concepto que venía cancelando de manera regular y permanente lo que –entiéndase- hacía que tal concepto formase parte del salario con el cual debía efectuarse el calculo de la antigüedad del ex trabajador.
En su contestación la demandada rechazó la procedencia de este concepto con una negativa que se agotaba en sí misma, pero que, no expresó en sí cuál era el motivo del rechazo. Conforme a la distribución de la carga probatoria en materia laboral, la misma deberá hacerse conforme a la manera en que dio contestación el demandado (ex artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), en este sentido, demostrado como está que desde el 2003 de manera ininterrumpida, permanente y habitual, la demandada venía pagando el concepto de “subsidio alimentario” hasta el 08/05/2005, sobre la base de una (1) hora por cada jornada laborada, calculada a salario normal; se acuerda su pago por ser procedente.
Para la determinación del monto correspondiente, se ordena experticia complementaria en la cual deberá el (la) experto (a) atender a que el subsidio alimentario deberá calcularlo a partir del 08/05/2005 (exclusive), hasta la fecha de terminación de la relación laboral (18/03/2009), sobre la base de una (1) hora por cada jornada laborada, calculada a salario normal, tomando en cuenta que de conformidad con los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), deberá excluir los días no hábiles para el trabajo; y la cantidad de días resultante, deberá multiplicarla por el valor del referido subsidio alimentario.
La parte demandada deberá facilitar al (a) experto (a) el control de asistencia del personal, para determinar los días efectivamente laborados por el demandante, desde la fecha reclamada (08/05/2005 exclusive) hasta la fecha de culminación de la relación laboral (18/03/2009 inclusive). En caso de que no se suministre la información requerida, se determinará por días calendario.
El monto que resulte de la citada experticia, por concepto de subsidio alimentario; deberá ser cancelado por la demandada al actor. Así se decide.
Como quiera que esta superioridad determinó que al haberse cancelado este “subsidio alimentario” de manera regular y permanente, hace que forme parte del salario normal del trabajador, y por ende, del salario integral con el cual debe calcularse la prestación de antigüedad.
Se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:
De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados después del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 19 de junio de 1997 hasta el 18 de marzo de 2009, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió la demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.
Además, al salario normal mensual deberá incorporarse el “subsidio alimentario” en los términos antes expuestos, tanto para aquellos meses donde se le pagó: desde el año 2003 al 08/05/2005, así como desde esta última fecha exclusive hasta la finalización de la relación laboral, donde no se le canceló y que por tanto se condenó a pagar supra.
En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor no manifestó cuánto le correspondía; no obstante, la demandada de autos reconoció que aplicaba al ex trabajador la Convención Colectiva de la Industria de la Convención (folio 05, 4º pieza), por lo que el experto deberá utilizar la denominada convención vigente para el periodo correspondiente.
En cuanto a la alícuota de utilidades; el actor no manifestó cuánto le correspondía; no obstante, la demandada de autos reconoció que aplicaba al ex trabajador la Convención Colectiva de la Industria de la Convención (folio 05, 4º pieza), por lo que el experto deberá utilizar la denominada convención vigente para el periodo correspondiente.
La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los autos, tanto los promovidos por el demandante, como los promovidos por la demandada y aquellos meses donde la información no constare en autos, deberá el (la) experto (a) trasladarse hasta la sede de la demandada y obtener los datos correspondientes, debiendo la demandada prestar toda la colaboración que fuere necesaria para complementar la labor encomendada en la experticia.
De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.
Una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad e intereses, deberá el (la) experto (a) restarle lo recibido por el actor por concepto de liquidación de prestaciones sociales, tal como aparece probado en autos la cual riela al folio 57 de la tercera pieza, y la diferencia a su favor es lo que deberá ser cancelado por la parte demandada al actor. Así se decide.
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C. A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 18 de marzo de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.
En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 18 de marzo de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.
Para el cálculo de la antigüedad conforme a los parámetros fijados en la motiva de este fallo, así como el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de este concepto, se designará un (a) experto (a) por el Juzgado que resulte competente para conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En cuanto al vicio delatado en esta alzada en el caso del subsidio de vivienda, este sentenciador observa que de los autos que conforman el presente asunto, así como el escrito libelar, tal solicitud no forma parte de la pretensión aducida, por lo que se desecha la presente denuncia. Y así se establece
XI
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado FREDDLYN MAY MORALES ROJAS, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 108.483, en su condición de parte actora recurrente.
SEGUNDO: SE REVOCA LA SENTENCIA, de fecha 23 de Octubre de 2012 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, que en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano JOSE CONCEPCION GONZALEZ ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 2.012.022, en contra la empresa CONSTRUCCIONES BENVENUTTO BARSANTI C.A
CUARTO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 92, 233, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 2,10, 11, 77, 78, 135, 163, 165, 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los artículos 12, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos; en los artículos 108, 216, 196 y 218, de la Ley Orgánica del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los Veintisiete (27) de Febrero de dos mil Trece 2013, años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO,

DR. JOSE ANTONIO MARCHAN HERNANDEZ
LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. YURITZA PARRA.

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS ONCE Y VEINTE MINUTOS DE LA MAÑANA (11:20 AM).-
LA SECRETARIA DE SALA,
ABOG. YURITZA PARRA.