REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz Puerto Ordaz, Seis (06) de Febrero de dos mil Trece 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2012-000749 ASUNTO: FP11-R-2013-000015 SENTENCIA Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D, en fecha 31 de enero del presente año, con motivo del recurso de apelación ejercido por la ciudadana abogada MAOLY MEDINA DEL NOGAL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A), bajo el Nº 112.906, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada FRIGORIFICO ORDAZ, C.A, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2013 por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. De la revisión del presente expediente, se observa que el Tribunal de la causa en fecha 18 de Enero de 2013, celebró la audiencia preliminar y estableció: Hoy, dieciocho (18) de enero de 2013, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09.30 a. m), día y hora fijado para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, el tribunal deja constancia que anunciado el acto por intermedio del Alguacil adscrito al Circuito Laboral a las puertas del Juzgado, compareció a la instalación de la audiencia la parte actora Ciudadano: WUILSOR ORANGEL ZAMBRANO ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.028.415 y su apoderado judicial abogado en ejercicio ALEX AQUILES MASSON ORTEGA, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 68.256 y que el representante legal estatutario y/o judicial de la PARTE DEMANDADA empresa FRIGORIFICOS ORDAZ, S.A (FRIOSA), no hizo acto de presencia a la instalación de la audiencia. Ahora bien, por tratarse la demandada de una fundación que goza de los privilegios o prerrogativas de la República ,contra ella no opera la presunción a que hace alusión el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de lo establecido en los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de reforma Parcial del decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.- En merito de lo precedentemente expuesto este Tribunal DA POR CONCLUIDA LA AUDIENCIA PRELIMINAR y ordenara la remisión de la presente causa a la Oficina de Unidad de Recepción y Distribución del Segundo Circuito Laboral del Estado Bolívar, a los fines de su distribución a los Juzgados de Juicio del Trabajo una vez transcurran los lapsos previstos en la Ley para que se ejerza el recurso correspondiente o en su defecto se presente el escrito de Contestación de la demanda. Igualmente el Tribunal deja expresa constancia que la parte actora consigno en este acto escrito de promoción de pruebas constante de un (01) folio útil sin anexos probatorios.-Cúmplase. Posteriormente, mediante diligencia que cursa al folio ciento veintinueve (129) del expediente la abogada MAOLY MEDINA DEL NOGAL, procedió apelar de la referida decisión. Siendo en fecha 30 de Enero de 2013, que el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar sede Ciudad Bolívar, dictó auto mediante el cual oye en ambos efecto, el recurso de apelación interpuesto. Así las cosas, y dada la facultad que tiene esta Superioridad de revisar si el asunto sometido a su consideración es susceptible o no del recurso ejercido, pasa pronunciarse de la siguiente forma: El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emanada de la Sala Social de fecha 15 de Octubre de 2004, caso RICARDO ALÍ PINTO contra Coca-Cola FEMSA de Venezuela, S.A. con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA, estableció: “ Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala) En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)”. (Subrayado de esta alzada).- Así las cosas, observa este sentenciador que se evidencia de las actuaciones procesales anteriormente señaladas, que se trata de una decisión interlocutoria que remite el expediente a juicio, para la evacuación y valoración de las pruebas a fin de que sea este Juez quien decida la causa. Por lo que en acatamiento a la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual instituye en los casos de incomparecencia a la audiencia de prolongación, que una vez decidida la causa por el Juez de juicio y recurrida en apelación, el demandado si así lo hiciere, podrá alegar las circunstancias que le impidieron acudir a la audiencia de prolongación, por lo que como punto previo será resuelto en alzada, una vez producida la sentencia definitiva por el Juez de Juicio del Trabajo, ya que el acta de fecha 18 de Enero de 2013 dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz no tiene recurso de apelación. En consecuencia, este Tribunal Superior, a los fines de garantizar el fiel cumplimiento del orden procesal establecido en la Ley, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la abogada MAOLY MEDINA DEL NOGAL. ASI SE DECIDE.- En virtud de la declaratoria que antecede, se ordena librar oficio de remisión al Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar extensión Puerto Ordaz. Cúmplase.- JUEZ SUPERIOR TERCERO, Abg. JOSE ANTONIO MARCHAN H SECRETARIA DE SALA.,