TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

San Felipe, 02 de julio de 2013
203º y 154º

Asunto Nº: UP11-R-2013-000057
[Una (01) Pieza]

SENTENCIA DEFINITIVA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante en el presente juicio, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de abril de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Celebrada la audiencia de apelación en la que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el mencionado recurso y, siendo esta la oportunidad para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:
-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: MALAQUIAS CAMACARO ALMAO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 3.458.261.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: JUVENAL ANTONIO MENDEZ Y SAMUEL CAMACARO PAEZ, ambos Abogados en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 67.287 y 163.249 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AGUILAS PROTECCION INTEGRAL, C.A, sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anotada bajo el Nro 22, Tomo 18-A de fecha 13 de mayo de 2003 y última modificación de fecha 08 de febrero de 2010, bajo el Nro. 5, Tomo 11-A. .

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: BLANCA NADIVIS BARRIOS LEAL, Abogada en ejercicio y debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.364.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte recurrente denuncia que, la recurrida sentencia no se basa en la realidad de los hechos en cuanto al cálculo que se hace de la prestación de antigüedad de acuerdo al artículo 108, ya que para el salario integral no se tomaron en cuenta las horas extras diurnas y nocturnas, siendo que el trabajador reclamante por la prestación de servicios como vigilante laboraba en turno rotativo de doce (12) horas, generando dos (02) horas extras por cada jornada, lo que equivale a 60 horas entre diurnas y nocturnas al mes, lo que incide en el cálculo. A este mismo respecto señala que la Juez a-quo consideró el mismo valor tanto para las horas extras diurnas como para las nocturnas, lo cual es incorrecto por cuanto las horas extras diurnas tiene un recargo del 30% y las nocturnas de un 30% más un 50% de acuerdo a la ley, informando además que el trabajador tenía una hora extra dentro de su jornada y una hora de almuerzo, lo que equivale a dos (02) horas extras, que no fueron pagadas en su totalidad por el patrono. En otro orden de ideas señala que, la Juez consideró vacaciones fraccionadas, diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, diferencia de utilidades pero calculadas a un salario básico y no a un salario integral, lo cual resulta incongruente toda vez que las diferencias de los conceptos reclamados los toma en cuenta tal y como fueron demandados y cuyo calculo de acuerdo al libelo de demanda se hicieron en base a un salario integral. Solicita se declare con lugar la apelación y se modifique la apelada decisión.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada señala que de autos consta que al trabajador le fueron canceladas las prestaciones sociales que le correspondían y las horas extras laboradas.

-III-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Orientado este Juzgador por el “Principio de Prohibición de la Reforma para empeorar, mejor conocido como “Non Reformatio in Peius”, conforme al cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente) y, a objeto de resolver las denuncias formuladas por la recurrente, en primer lugar advierte este sentenciador que, de acuerdo al escrito de demandada los trabajadores laboraban como vigilantes con un horario de 12 horas por 12 horas, en turnos rotativos, hecho éste que quedó admitido en virtud de la admisión de los hechos ocurrida en el presente asunto, a consecuencia de la incomparecencia de la demandada a la Audiencia Preliminar. Así las cosas, solicitan los accionantes el pago de 206 horas extras diurnas y 484 horas extras nocturnas. A este respecto, es necesario advertir que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones ha manifestado que, la doctrina laboral ha sido consecuente al establecer la improcedencia del pago de las horas extraordinarias a los trabajadores de dirección y de confianza, así como a los trabajadores que ejercen labores de inspección y vigilancia, como aquellos que realicen labores discontinuas o desempeñen funciones que por su naturaleza no estén sometidas a jornada (artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo), todo ello en virtud que, por la naturaleza de las funciones que ejercen, los mismos no están sometidos a la jornada ordinaria de trabajo estipulada en el artículo 195 ejusdem, por lo que le es dable a este tipo de trabajador, desplegar su actividad laboral más allá del límite de las ocho (08) horas diarias, hasta un máximo de once ( 11) de permanencia en su trabajo (Vid. TSJ/SCS; Sentencia N° 468 del 02/06/2004). Aunado a lo anterior, al ser este un concepto de excede de lo legalmente establecido, es decir según lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo; debe ser probado por quien lo alega, tal y como puede claramente apreciarse en Sentencia Nº 1234 emanada de la misma Alta Instancia Judicial en fecha 08 de agosto de 2006, según la cual corresponde al demandante demostrar las mismas, incluso frente a la simple negativa de la demandada respecto de su procedencia u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, pues no hay salvo algún caso en especial, otra fundamentación que ser esta una obligación de dar.

En este mismo orden de ideas, igualmente cabe señalar que, la misma Sala ha señalado la forma de calcular las horas extras cuando ha operado la admisión de los hechos y en tal sentido ha establecido que “si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tenderá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extras argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede labora más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien(100) por año (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 2389 del 27/11/2007).

De acuerdo a todo lo precedentemente expuesto, podemos colegir que, en el caso sub-examine, sí prospera el pago de lo reclamado por este concepto, pero tal como fue acordado por la Juez de la recurrida, vale decir, sólo hasta el límite legal permitido de cien (100) horas extraordinarias por cada año laborado, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el criterio pacífica y reiteradamente sostenido por nuestra jurisprudencia patria y, contenido en Sentencia N° 209, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del día 07/04/2005, aplicable a los casos en los cuales se hayan alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso las legales, habida cuenta que en el presente asunto la parte actora no aportó ningún elemento de prueba que demostrara la prestación de servicios durante jornadas superiores a las autorizadas por ley. No obstante lo anterior, admitidos como fueron los salarios descritos en el libelo de demanda por Bs. 35,48 diario para el mes de abril de 2010 y por Bs. 40,79 para el período mayo 2010 a mayo 2011, tal como describe el recurrente, la Juez de la recurrida omitió adicionar al salario variable, las alícuotas de horas extraordinarias y bono nocturno, a los efectos de calcular el salario integral correspondiente al año 2011, por lo que necesariamente debe coincidir este sentenciador con la denuncia planteada a éste respecto, con todos los efectos que de ello derivan, según se podrá apreciar más adelante.

Sin embargo, más por razones de orden constitucional y acogiéndonos al carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, quien suscribe disiente del recurrente en cuanto a que, los cálculos efectuados no se hicieron al salario promedio alegado en el libelo por Bs. 88,28, el cual, además de no haber sido demostrado en autos, por el contrario se observa que, para el cálculo de los conceptos por vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, la recurrida tomó como último salario la cantidad de Bs. 46,91, de acuerdo a la planilla de liquidación que corre al folio 61 del expediente, el cual resulta evidentemente superior a los salarios legalmente admitidos por la demandada por efecto de la operada confesión, en aplicación del Principio de Favor, mejor conocido como In Dubio Pro-Operario, consagrado en el ordinal 3° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, de acuerdo a lo anterior necesariamente debe este Tribunal confirmar el mismo cálculo de la antigüedad, correspondiente al período 2009 – 2010, así como los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades (estos últimos todos fraccionados) y las horas extraordinarias, procediendo solo al recalculo de la antigüedad correspondiente al año 2011, para verificar si en tal sentido persiste diferencia alguna a favor del trabajador. Veamos:

1.- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Año 2009 al 2010: 45 días desglosados de la siguiente manera:

5 días x 35,48 salario diario + alícuota de bono vacacional 0.68 + alícuota de utilidades 4,43, para un salario integral de Bs. 40,59.

20 días x 40,79 salario diario + alícuota de bono vacacional 0,79 + alícuota de utilidades 5,09 para un salario diario integral Bs. 46,67.

5 días x 40,79 salario diario + alícuota de bono vacacional 0,79 + alícuota de utilidades 5,09 + incidencia bono nocturno 2,85 + horas extras 4,92 + domingos feriados y descansos 5,30 para un salario diario integral de Bs. 59,74.

5 días X 40,79 salario diario + alícuota de bono vacacional 0,79 + alícuota de utilidades 5,09 + incidencia bono nocturno 6,11 + horas extras 10,60 + domingos feriados y descansos 12,23, para un salario diario integral de Bs. 75,61.

5 días X 40,79 salario diario + alícuota de bono vacacional 0,79 + alícuota de utilidades 5,09 + incidencias bono nocturno 2,85 + horas extras 4,54 + domingos feriados y descansos 5.30 para un salario diario integral de Bs. 59,36.

5 días X 40,79 salario diario + alícuota de bono vacacional 0,79 + alícuota de utilidades 5,09 + incidencias por bono nocturno 2,44 + horas extras 4,54 + domingos feriados y descansos 5,30 para un salario diario integral de Bs. 58,95.
TOTAL……………………………………………………………………..…………...Bs. 2.404,65

AÑO 2011: 25 días x 46,91 salario diario + alícuota de bono vacacional 0,91, alícuota de utilidades 5,86; + incidencias por bono nocturno 2,44 + horas extras 4,54 + domingos feriados y descansos 5,30 para un salario integral diario de Bs. 65.96.
TOTAL…………………………………………………………………………………..Bs. 1.649,00

Para una suma total por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD de Cuatro mil sesenta y tres bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 4.063,65). Ahora bien, visto el recibo de pago consignado por la parte actora, se pudo evidenciar que la empresa demandada canceló al trabajador la suma de Tres Mil Novecientos Veinticuatro Bolívares tres céntimos (3.924,03), adeuda al demandante por dicho concepto la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 139,62).

2.-VACACIONES FRACCIONADAS correspondientes al año 2010-2011: calculadas en base al último salario diario devengado de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 46,91 x 6,25 días la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 293,18).

3.-BONO VACACIONAL FRACCIONADO correspondiente al año 2010-2011 de conformidad a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3,33 días x 46,91, para un total de CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTIÚN CENTIMOS (Bs.156, 21)

Para una suma total por los conceptos de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2010-2011 de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS, al cual se le debe deducir el monto de TRESCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (360,27), que fue cancelado por la empresa según recibo de pago consignado por la parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar. Quedando una diferencia a favor del trabajador por ambos conceptos de OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs.89, 12).

4.- UTILIDADES FRACCIONADAS correspondientes al año 2011: calculadas en base a 5 meses x 45 días/12 meses; Arroja como fracción 18,75 días x Bs.46, 91 salario diario. Para un total de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS. (Bs.879,56). Lo cual se le debe deducir la suma cancelada de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 234,55). Lo cual da una diferencia a favor del Trabajador de SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 645,01).

5.-HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS se condena a la empresa demandada, a cancelar el monto máximo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo es decir el máximo de cien (100) horas anuales por cada año.

Para el año 2009: 12 horas extras, calculadas en base al salario diario 35,48/8x1,5=6.65, para un total de SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 79,80).

Para el año 2010: 100 horas calculadas de la siguiente manera 40,79/8x1,5= 7,64 para un total de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES EXACTOS (Bs.764,00).

Para el año 2011: 43 horas calculadas de la siguiente manera: 46,91 salario diario/ 8x1.5=8,79. Para una suma total de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 377,97).

6.- Se condena el pago de los Intereses Moratorios que se causen desde el Decreto de Ejecución hasta el real y efectivo pago, sumas estas que deberán ser calculadas mediante la referida experticia complementaria del presente fallo la cual será practicada por un solo Experto designado por el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de todo lo anterior, se modifica la recurrida decisión, en los términos anteriormente descritos y en consecuencia, se condena a la Sociedad Mercantil AGUILAS PROTECCION INTEGRAL, C.A., a pagar por los conceptos de, diferencias de vacaciones fraccionadas, diferencia de bono vacacional fraccionado, diferencia de utilidades fraccionadas y horas extras la cantidad de Dos mil Noventa y Cinco Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 2.095,52), más los intereses moratorios ordenados, determinados mediante experticia complementaria del fallo.

-IV-
DISPOSITIVO

Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: “PARCIALMENTE CON LUGAR” el Recurso de Apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: “SE MODIFICA” la recurrida decisión en los términos señalados en el anterior capítulo y, en consecuencia, se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, incoada por el ciudadano MALAQUIAS CAMACARO ALMAO, contra la empresa AGUILAS PROTECCION INTEGRAL, C.A, condenándole a pagar las cantidades y conceptos señalados en la parte motivacional. ASI SE DECIDE.

TERCERO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios, siguiendo los términos que a tales fines sean especificados. ASI SE DECIDE.

CUARTO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Así mismo remítase el expediente a su Tribunal de origen una vez firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en la ciudad de San Felipe, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil trece (2013).

DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,

JOSE GREGORIO RENGIFO
EL SECRETARIO,

LUIS EDUARDO LOPEZ

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, martes dos (02) de junio del año dos mil trece (2013), siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Asunto Nº: UP11-R-2013-000057
(Primera Pieza)
JGR/LEL