TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
Puerto Ordaz, once (11) de julio del dos mil trece (2013).
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL: FP11-O-2013-000026
ASUNTO : FP11-R-2013-000171

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PRESUNTO (A) AGRAVIADO (A): ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.553.711;
APODERADO JUDICIAL DE LA PRESUNTA AGRAVIADA: JOEL FREITES RIVERO, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 44.794;
PRESUNTO (A) AGRAVIANTE: INSTITUTO POLICLINICO UNIVERSITARIO “SANTIAGO MARIÑO”;
MOTIVO: RECUROS DE APELACION.

II
ANTECEDENTES
Se contrae el presente asunto de apelación, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano JOEL FREITES RIVERO, anteriormente identificado; parte accionante en la presente causa, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.553.711.; en contra de INSTITUTO POLICLINICO UNIVERSITARIO “SANTIAGO MARIÑO”, en el Juicio que por ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, iniciara el ciudadano ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ, en contra de la INSTITUTO POLICLINICO UNIVERSITARIO “SANTIAGO MARIÑO”, del Estado Bolívar.

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:
III
DEL CONTENIDO DEL EXPEDIENTE
A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente en el libelo de la demanda.
Del escrito libelar interpuesto por el apoderado de la parte accionante del ciudadano ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ,, se extrae lo siguiente:
Alegó que la parte solicitante del viciado procedimiento de reenganche ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.553.711, interpuso la referida acción en fecha 01-11-2011. Que consta en el expediente que la referida acción fue admitida por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz en fecha 01-11-2011, que interpone la presente acción de amparo por cuanto la empresa INSTITUTO POLICLINICO UNIVERSITARIO “SANTIAGO MARIÑO”, incurrió en los siguientes hechos:
a) Desacato a la Orden de Reenganche y pago de salarios caídos, emanada de la providencia Nº 2012-0077 de fecha 27 de febrero de 2012 (Exp. Nº 051-2011-01-01248), emanada de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, “Alfredo Maneiro”, b) Negarse a cumplir con la orden de Ejecución Forzosa, según consta del acta de fecha 29 de marzo de 2012; y c) por mantener una conducta contumaz y rebelde en no cumplir con lo ordenado por la identificada Providencia, a pesar de la imposición de la multa prevista en el articulo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, según providencia administrativa de la sala de sanciones Nº 2012-590 de fecha 30 de octubre de 2012 (Exp. Nº 051-2012-06-00262), todo lo cual lesiona los derechos constitucionales Derecho al Trabajo, Derecho al Salario, Derecho a la Estabilidad, Derecho a la presunción de inocencia y seguridad jurídica.
El objeto de la acción, constituye el objeto de la pretensión procesal que se somete a consideración de esta honorable instancia el fiel e integro cumplimiento y ejecución de la providencia administrativa Nº 2012-0077 de fecha 27 de febrero de 2012 (Exp. Nº 051-2011-01-01248).
IV
DEL ESCRITO DE FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN.

La parte recurrente agraviada fundamenta su apelación con base en los principios y garantías constitucionales y especialmente el sagrado respeto a la violación de la supremacía del derecho a la Maternidad de los Derechos Humanos y de la Protección de los Intereses Superiores de los niños, derechos estos que no pueden ser convalidados ni consentidos o ni aun con el expreso consentimiento de las partes ni por culpa o dolo de cualquiera autoridad, pues nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe estos intereses de estricto orden publico, como lo consagrado en el nuevo orden jurídico de nuestro estado democrático y social de derecho y justicia.

En efecto, el Tribunal Quinto de Juicio del Trabajo para apoyar su decisión argumenta que evidenció que fa ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ a partir del día 5 de noviembre de 2012 disponía de! derecho para acudir a la vía Jurisdiccional en amparo y observa que lo hizo el 28 de mayo de 2013, es decir, 6 meses y 23 días, lo cual lo condujo a considerar que la lesión constitucional que hoy invoca no es actual y que además ha sido consentida expresamente por ella, a tenor del artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales, NO PERCATÁNDOSE Y OBVIANDO POR COMPLETO QUE EN LOS FOLIOS DE LAS COPIAS CERTIFICADAS ACOMPAÑADAS JUNTO CON EL AMPARO SE EVIDENCIA QUE LA TRABAJADORA INVOCA Y SE AMPARA EN LA MTECCIÓN DEL FUERO MATERNAL Y ASÍ CONSTA INEQUIVOCAMENTE EN LOS ECOS0NOGRAMAS Y EL RESPECTIVO INFORME MEDICO (FOLIOS 41 y 42), QUE DEMUESTRAN EL ESTADO DE GRAVIDEZ (EMBARAZO) PARA LA FECHA DEL DESPIDO, AS¡ COMO DE LA C0PIA CERTIFICADA DE LA PARTIDA 0 EL ACTA DE NACIMIENTO DEL MENOR ALONSO JOSE GUILARTE SEVILLA, QUIEN NACIÓ EL 19 DE MAYO DE 2012 (EN PLENO PROCESO DE REENGANCHE) Y QUE ACOMPAÑO CON ESTE ESCRITO BAJO EL ANEXO MARCADO "A", TODO LO CUAL DEMUESTRA INEQUIVOCAMENTE QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA MUJER EMBARAZADA Y DEL INTERESES SUPERIOR DE UN NIÑO, VICTIMAS ADEMÁS DE LA VIOLACIÓN DE SUS DERECHOS HUMANOS, lo cual atenta contra el ORDEN PÚBLICO QUE INTERESA A LA PAZ SOCIAL, que tal como han sido considerados internacionalmente son de SALUD PUBLICA, de urgente y prioritaria atención, capaz de afectar las bases fundamentales de los valores y principios que deben imperar en una sociedad, derechos estos invocados de manera expresa, categórica y resaltados además en la acción de amparo por la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ, con la circunstancia adicional de que la inadmisibilidad de este amparo desacata o contraría la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como de las Cortes en lo Contencioso Administrativo y de los Tribunales Superiores Laborales de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a las únicas causales o presupuestos de inadmisibilidad en estos Amparos Constitucionales especiales para lograr el cumplimiento o ejecución de las Providencias Administrativas (vid Sentencias Nº 2.308 del 14 de diciembre de 2006 y la Nº 3.569 del 6 de diciembre de 2005, ambas de la Sala Constitucional; así como la Sentencia Nº 2331 del 22 de agosto de 2002 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la del 18 de marzo de 2005 (GUARDIANES VIGIMAN, S.R.L, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; así como por ejemplo la Sentencia del 29 marzo de 2012 dictada por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, Caso José Cedeño & BLINDADOS DE ORIENTE (Asunto FP11-R-2011-381).

La Jurisprudencia Patria de manera inveterada, reiterada, incólume y pacifica tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, han doctrinado de manera vinculante que LA CADUCIDAD NO OPERA CUANDO SE TRATA DE VIOLACIONES QUE INFRINJAN EL ORDEN PUBLICO O LAS BUENAS COSTUMBRES, como expresamente lo señala el mismo artículo en que se apoya el tribunal para decretar la inadmisibilidad de este amparo.

En efecto, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales, establece lo siguiente:
Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo: 4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, A MENOS QUE SE TRATE DE VIOLACIONES QUE INFRINJAN EL ORDEN PÚBLICO 0 LAS BUENAS COSTUMBRES.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (06) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
Por lo que señala que el Tribunal Quinto (5º) de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto, incurrió en los vicios siguiente:
1.- No dio cumplimiento a su obligación judicial de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerando así el Artículo 334 de la misma.
2.- No garantizó los principios constitucionales de mí representado a la inamovilidad, protección a su condición de mujer embarazada, protección a la maternidad, protección a los intereses superiores del niño, protección a los derechos humanos y a la tutela judicial efectiva, vulnerando así los Artículos 26 y 49 de la Constitución.
3.- No garantizó una justicia imparcial y responsable, y sacrificó la misma aplicando indebida e interpretando erróneamente una norma jurídica, vulnerando así el Articulo 26 de la Constitución.
4.- No garantizó el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, y sacrificó la misma por formalidades no esenciales, vulnerando así el Articulo 257 de la Constitución.
5.- Menoscabó el derecho de igualdad de mi representado, vulnerando el Artículo 21 de la Constitución.
7: Aplicó e interpretó erróneamente el artículo 6 numeral 4° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues este numeral no aplica al presente caso y es por demás impertinente para la pretensión del amparo.
8.- Vulneró el principio de la confianza legítima y la buena té de mi representada.
9.- Como conclusión determinante debo resumir que el Tribunal Quinto (5°) de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, con esta actuación desconoció e ignoró el sagrado derecho y protección a la maternidad de mi representada, el interés superior de su niño y los derechos humanos, generándole un absoluto ESTADO DE INDEFENSIÓN y minusvalía a mi representada y a su hijo, CERCENÁNDOLE E IMPIDIÉNDOLE SU SAGRADO INCONDICIONAL E IRRENUNCIABLE DERECHO A SER REENGANCHADA a su puesto habitual de trabajo.

V
DE LA FUNDAMENTACIÓN QUE SUSTENTA LA SENTENCIA RECURRIDA

“i. Para decidir, el Tribunal Iu Dex A-quo sostuvo:
Sostiene este despacho que, para que la pretensión de amparo pueda ser admitida, es necesario examinar una serie de condiciones imprescindibles, cuales son las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; de estricta sujeción al orden público, a los fines de poder dictaminar sobre este aspecto.

Así pues, en lo que respecta a las causales de inadmisibilidad de la pretensión de amparo previstas en el artículo 6 antes señalado, ha sido criterio pacífico del Tribunal Supremo de Justicia el considerar impertinente el empleo del amparo para el logro de un propósito que puede ser alcanzado mediante la implementación de otros recursos procesales, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido y la consecuente esterilidad del resto de herramientas procedimentales previstas en la ley para tales efectos.

(…)

(…)
En este orden de ideas, advierte este jurisdicente que la pretensión de amparo constitucional que se intenta está sustentada en el hecho que la empresa INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITÉCNICO “SANTIAGO MARIÑO”, cumpla la Providencia Administrativa Nº 2012-0077 que riela en el expediente Nº 051-2011-01-01218, de fecha 27 de febrero de 2012; en la cual se ordenó su reenganche y pago de salarios caídos; pues con la negativa a hacerlo denuncia la actora se han transgredido sus derechos contemplados en los artículos 87, 89, 92 y 93 Constitucionales.

Al respecto, establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
(…).

Al revisar la presente causa para verificar si se cumplieron los requisitos antes establecidos, pudo constatar este juzgador que consta en autos cursante a los folios 99 al 100 del expediente, ejemplar original de la Providencia Administrativa Nº 2012-0077 dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar el 27 de febrero de 2012, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos a la solicitante, por parte de la empresa INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITÉCNICO “SANTIAGO MARIÑO”. Consta además, al folio 105 del expediente, copia certificada del expediente Nº 051-2011-01-01218, en la cual se evidencia que mediante acta levantada el 29 de marzo de 2012, la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, dejó constancia que la presunta agraviante no daría cumplimiento al reenganche de la trabajadora. Por último, consta a los folios 19 al 31 del expediente, acta de propuesta de sanción, auto de apertura del procedimiento de sanción y notificación de la misma a la empresa, así como Providencia Administrativa Nº SS-2012-590 de fecha 30 de octubre de 2012, en la cual se impuso a la demandada en amparo multa por el incumplimiento de la providencia administrativa, la cual además fue comunicada a la empresa agraviante mediante cartel de notificación que recibió en fecha 05 de noviembre de 2012 (folio 33).

De esta manera, en atención al fallo Nº 2.308 de la Sala Constitucional, caso Guardianes Vigimán, S. R. L., que antes se citó; la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LÓPEZ a partir del día 05 de noviembre de 2012, disponía del derecho para acudir a la vía jurisdiccional en amparo, observándose que lo hizo el día 28 de mayo de 2013, es decir, seis (6) meses veintitrés (23) días después, todo lo cual conduce a considerar que la lesión constitucional que hoy invoca no es actual y que; además, ha sido consentida expresamente por ella, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

(…)

En consecuencia, como quiera que se evidenció que la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LÓPEZ, a partir del día 05 de noviembre de 2012 disponía del derecho para acudir a la vía jurisdiccional en amparo, observándose que lo hizo el día 28 de mayo de 2013, es decir, seis (6) meses veintitrés (23) días después, todo lo cual conduce a considerar que la lesión constitucional que hoy invoca no es actual, resulta forzoso para este Tribunal tener que declarar inadmisible la pretensión de amparo constitucional contenida en el escrito de solicitud que encabeza el presente expediente, por haber operado el consentimiento expreso a que alude el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como en efecto así lo hará en el dispositivo del fallo de este pronunciamiento. Así, se decide.

Por último, vale acotar que el presente fallo aplicado en casos similares a éste, ha sido previamente ratificado por la Alzada correspondiente, siendo la última de ellas la sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en el asunto Nº FP11-R-2012-000409, de fecha 18/01/2013, caso: Olga Yubisay Sifontes González en amparo contra la sociedad mercantil Panadería Exquisiteces La Esmeralda, C. A..”

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad que coadyuva al a realización de la justicia, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

Del análisis realizado al escrito de fundamentación de la apelación en estudio, se desprende que la denuncia elevada a este grado de jurisdicción se circunscribe concretamente a que el iu dex A-quo, omitió la consideración al orden público que impregna al caso sub lite y declaró que la lesión constitucional que hoy invoca no es actual y que; además, ha sido consentida expresamente por ella, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en consecuencia negó la admisión de la acción, apartando su conducta jurisdiccional y constitucional del dispositivo contenido en el señalado artículo 6, cardinal 4, en cuya parte in fine estable el supuesto de la infracción al orden público para que no opere la caducidad de la acción aunque hayan transcurrido seis meses después de la violación o la amenaza del derecho protegido.
En ese orden, como desarrollo de la didáctica de la presente resolución se transcribe a continuación el fundamento esbozado por el Juez recurrido en su decisión, que declaró la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional por considerar que había operado por haber operado el consentimiento expreso a que alude el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a saber:
“De esta manera, en atención al fallo Nº 2.308 de la Sala Constitucional, caso Guardianes Vigimán, S. R. L., que antes se citó; la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LÓPEZ a partir del día 05 de noviembre de 2012, disponía del derecho para acudir a la vía jurisdiccional en amparo, observándose que lo hizo el día 28 de mayo de 2013, es decir, seis (6) meses veintitrés (23) días después, todo lo cual conduce a considerar que la lesión constitucional que hoy invoca no es actual y que; además, ha sido consentida expresamente por ella, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales,.”
Ahora bien, al descender a las actas procesales que forman el acervo probatorio, esta Alzada observa las siguientes instrumentales importantes de destacar, ya que ilustran directamente para fines de decidir el asunto, esto es, si la decisión recurrida estuvo o no ajustada a derecho:
• Escrito de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en copia certificada, cursante a los folios 39 al 40 del Expediente (En lo sucesivo sólo EXP), interpuesto por la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.355.273, ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, en cuyo contenido expresa que: “fui despedido (sic) injustificadamente en fecha 18/10/2011, pese a encontrarme amparado (a), por la inamovilidad que me confiere el decreto presidencial nº 7.914, publicado en gaceta oficial nº 39.575 de fecha 16/12/2010 Y EL ARTICULO 375 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, y hace referencia que anexa a dicho escrito marcado con la letra “A”, en original ecosonograma e informe médico y marcado “B” en original listín de pago…”.
• Ecosonograma en dos imágenes, en copia certificada que corre al folio 41 EXP, fechado 17/10/2011.
• Informe Médico en copia certificada, que hace al folio 42 EXP, fechado 17/10/2011, con logo de SALUD VITAL, de cuyo médico suscribiente aparece su firma, su nombre ilegible, se lee: GINECOLOGÍA Y OBSTETRICIA, Y MPPS 66603, C.I. 13.981.321.
• PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº2012-0077, en copia certificada y en forma incompleta constatada a los folios 99 al 100 EXP.
• ACTA DE NACIMIENTO Nº 616 del niño que por nombre lleva: ALONSO JOSE GUILARTE SEVILLA, expedida por el REGISTRADOR CIVIL DE LA PARROQUIA SIMÓN BLÍVAR DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR (Registro Civil San Félix), de cuyo contenido se constata que fue presentado por el ciudadano ANGEL JOSE GUILARTE, venezolano, de cuarenta y seis años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.955.895; que nació el día diecinueve de mayo de 2012; que es hijo ANGEL JOSE GUILARTE y de la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LOPEZ, de veintinueve años de edad, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.355.273.
En ese orden, advierte esta Superioridad que en el caso de autos se encuentran presentes derechos e intereses de un NACITURUS, a partir del FUERO MATERNAL invocado por la recurrente, cuya concepción desde el punto de vista epistemológico a la luz del Texto Fundamental patrio obliga a descender a las siguientes consideraciones, para decidir el thema decidendum de apelación.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce el derecho a la vida desde su concepción, siendo así coherente con las obligaciones internacionales adquiridas con la suscripción y ratificación de diversos instrumentos de protección de los derechos humanos, tanto de aplicación general como específica respecto a la protección de la maternidad y del niño, con jerarquía constitucional de conformidad con el artículo 23 de la Carta Política. Así, la maternidad, la familia y el niño o el ser humano, como lo reconoce la Convención Internacional del Niño (En lo sucesivo la Convención o CIN) antes y después de nacer, se encuentran consagrados bajo una protección especial y de manera integral, constitucional y legal.
Ahora bien, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia del más Alto Tribunal, han coincidido en que el Constituyente delineó la protección especial a la maternidad como garantía directa de salvaguarda de los derechos e intereses del niño por nacer, en otras palabras, el fuero maternal encuentra su génesis en la protección que consagra la Constitución al NACITURUS. Vale decir, que, el marco legal vigente diseñado para la protección de la mujer permite colegir que, junto a la protección del interés superior del niño, ambos se conjugan en un todo arquitectónico de valores y principios esenciales de connotación social, pues ello trasciende del individuo que es el niño y la madre.
Por otra parte, conforme al Texto Fundamental y la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (En lo adelante LOPNNA), se reconoce que el interés superior del niño reviste carácter de orden público constitucional y legal que abraza enteramente a la maternidad. En este sentido, la maternidad goza de una protección especial de orden constitucional que no admite límite alguno para imponerse en toda circunstancia de modo, tiempo y lugar; así, la sentencia dictada por la ….. Corte, en fecha 1° de junio de 2000, caso: Minés Velia Castellano Vs. Instituto Autónomo Aeropuertos del Estado Carabobo, estableció respecto de la maternidad como objeto de tutela por vía extraordinaria lo siguiente:
“(...) siguiendo el criterio expuesto el cual esta Corte acoge, debe señalarse que aún cuando la querellante afirma que estamos frente a violaciones de orden público, por denunciarse la infracción de los derechos al trabajo, (...), a la protección a la maternidad, (...), la defensa y la garantía del debido, que se habrían producido en virtud del acto de la ciudadana INÉS VELLA CASTELLANO desde el tres (3) de mayo de 1999, debido a que no se ha iniciado ningún procedimiento administrativo que conlleve la suspensión del sueldo, por lo cual no es procedente tal suspensión de sueldo, aunado a esto, la suspensión legal que existe de retirar a una mujer en estado de gravidez... ‘(Subrayado de la sentencia).
Así pues, según el criterio jurisprudencial antes transcrito, resulta evidente que la efectiva tutela constitucional de la maternidad comprende no sólo la restitución de la agraviada al cargo que desempeñaba, sino que también abarca la satisfacción de pretensiones pecuniarias, pues, es a través de ambas actuaciones como se garantizan “integralmente” los derechos de la actora. Ello así, y probado como resultó en autos que la accionante fue removida de su cargo en transcurso del período post-natal, debe esta Corte confirmar la protección extraordinaria otorgada en la sentencia objeto de consulta. Así se declara…”

Así las cosas, el fuero maternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre y penetran los derechos del nasciturus, correspondiéndose con los principios constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principios éstos inherentes al estado social de derecho y de justicia, de allí la pertinencia de destacar en el presente fallo que, del recorrido histórico de los aportes dados por el Tribunal Supremo de Justicia, encontramos los siguientes pronunciamientos respecto a la admisibilidad del recurso de amparo constitucional ante la presunción de violación del fuero maternal.

Sala Constitucional en sentencia Nº 1617, de fecha 10 de agosto de 2006, caso: acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana GABRIELA MERCEDES PATIÑO LEAL, estableció:
“Igualmente, se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, en sentencia del 21 de mayo de 2002, Exp. Nro. 00697, con del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, asentó que:
“…Existe un nuevo paradigma en cuanto a los valores y principios constitucionales que se vinculan a la justicia como hecho social, político y democrático. Esta nueva concepción de Estado de Justicia trae consigo no tan sólo una transformación orgánica del sistema judicial (artículo 253 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sino también un cambio por la razón íntima que cada ciudadano, y especialmente el Juez (…).
En este sentido el Juez, a quien se le reclama y exige justicia, debe ser igualmente producto de un hecho democrático que establezca un vínculo de afinidad entre la sociedad que exige y el poder que interpreta los valores y principios constitucionales para alcanzar los fines del Estado. Así, es el Juez quien debe amparar en nombre de la República y como expresión soberana del pueblo a quien pide restablecimiento de la situación jurídica, es él quien tutela y armoniza los derechos e intereses con los fines del estado (artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y esta obligación la identifica la Constitución con el Juez cuando lo obliga a asegurar la integridad de la Constitución, y por ende, le da la potestad de desaplicar las normas que colidan con el texto constitucional (Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la administración de justicia se presenta como una actividad cuyo cumplimiento es indispensable para la realización y el desenvolvimiento de la interdependencia social y que, dada la importancia para la colectividad, no puede ser interrumpido, de tal modo que los usuarios pueden en todo momento, con absoluta certeza, contar con dicho servicio. Debiendo adicionalmente añadirse que su fin por antonomasia es que el derecho o interés que el justiciable considera vulnerado sean amparados por los órganos de justicia…” (Caso AYARI COROMOTO ASSING VARGAS y otros contra el COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA).

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210, Expediente Nº AP42-O-2009-000002,de fecha 04/05/2009, caso: DUNIA JULIANNI SUÁREZ BOLÍVAR, con relación a la mujer embarazada estableció lo siguiente:
“La inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una violación a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional. Cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria en estado de gravidez, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido los permisos correspondientes al periodo pre y post natal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.”
…Omissis…
… Los Órganos Jurisdiccionales deben garantizarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva “…que conlleve a la interpretación de las normas constitucionales en la forma que mejor convengan al real ejercicio de esos derechos, resulta forzosamente en el caso particular y de marras, considerando que esta protección no implica atribuirle a este medio procesal expedito (amparo constitucional) un trasfondo pecuniario e indemnizatorio, antes por el contrario, es poner en ejecución todo su poder restablecedor, (…) con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de contratación hasta la finalización de la misma... Del estudio de cada caso en particular se determina cuando el restablecimiento de dicha situación pone de manifiesto la necesidad del pago de una deuda debida por el accionado al accionante, circunstancia en la que la protección del Juez debe llegar a la condena al pago de dicha suma de dinero, lo cual no implica atribuirle al amparo un carácter indemnizatorio, sino poner en ejecución el poder restablecedor del Juez de amparo; de lo contrario, implicaría que quien administra justicia tuviera que separarse de la realidad en la cual la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión, con lo cual se estaría contraviniendo la exigencia misma de impartir justicia y reparar la situación jurídica lesionada…..”Omisis..
“La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez” (Énfasis de ésta Superioridad)
VII
MARCO NORMATIVO DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD Y AL NIÑO
Del derecho interno.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Artículo 1.Objeto.
Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y a familia deben brindarles desde el momento de su concepción.

Artículo 2. Definición de niño, niña y adolescente.

Se entiende por niño o niña toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad.

Si existieren dudas acerca de sí una persona es niño o adolescente, niña o adolescente, se le presumirá niño o niña, hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de sí una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario.

LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (Derogada. Aplicada ratione tempori)
Artículo 2º. El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

De derecho internacional de los derechos humano
Declaración Universal de los Derechos Humanos .
Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 16.3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del estado.
Convención sobre los Derechos del Niño .
Artículo 1
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que la sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Artículo 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 4
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
Artículo 6
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.
Artículo 26
1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre.
Artículo 27
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.

Artículo 28
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:
a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;
b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la conseción de asistencia financiera en caso de necesidad;
c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;
d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;
e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.
2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención.
3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.
Artículo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los pricipios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, desu propia identidad cultural, de su idioma y sus valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre; con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el ariculo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.
Convención Americana de Derechos Humanos .
Artículo 1. Obligación de respetar los derechos.
1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que está sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color. Sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención persona es todo ser humano.
Artículo 4. Derecho a la vida.
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. (…).
Artículo 19. Derecho del niño.
Todo niño tiene derecho a la medida de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artículo 25. Protección judicial.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Protocolo Adicional de la Convención América sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de San Salvador”.
Artículo 16. Derecho de la niñez.
Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.
Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre .
Artículo VII. Derecho de protección a la maternidad y a la infancia.
Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tiene derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer .
Artículo 11.
1.f. El derecho a la protección de la salud de la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.
2.d. Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.
Artículo 12.2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.
Ahora bien, la parte apelante solicita a ésta Superioridad ordene al iu dex A-quo admitir a trámite la pretensión de amparo constitucional, que le fue declarada inadmisible con base al artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, obviando la observación al orden público constitucional que envuelve al thema decidendum e inobservando la excepción de caducidad contemplada en el referido artículo 6.4; al respecto la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 29 de JUNIO de 2001, caso FELIPE BRAVO AMADO, con Ponencia del MAGISTRADO, DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(omissis)

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación»

Del contenido de la disposición transcrita, emerge que el consentimiento (bien sea manifestado expresa o tácitamente) por parte del presunto agraviado, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, que –como tal– provoca su desestimación de plano. Establece el artículo en cuestión, como única excepción a tal principio general, que si la violación denunciada infringiere el orden público o las buenas costumbres, no se verá afectado el examen de la solicitud por haberse manifestado el consentimiento del agraviado.
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta evidente que además de haberse extinguido la acción, en el mismo ha operado el consentimiento expreso del actor, al impugnar el acto jurisdiccional presuntamente lesivo, una vez transcurrido con creces el lapso de caducidad de seis meses a que hace referencia el segundo aparte de la norma comentada. Ahora bien, dado que –como se dijo– el consentimiento no constituye en todos los casos un obstáculo a la admisibilidad de la acción, debe a los fines de dilucidarse el caso de autos ser exhaustivo, si en el presente supuesto resulta subsumible la excepción arriba descrita, por supuesta infracción del orden público o las buenas costumbres.
Al respecto, cabe observar que las «infracciones al orden público o a las buenas costumbres» son por naturaleza conceptos jurídicos indeterminados, que corresponderá calificar al sentenciador. A juicio de esta Sala, en materia de amparo, incurren en tales infracciones aquellas actuaciones u omisiones que impliquen un total desconocimiento por parte del agente lesivo, del núcleo esencial de los derechos fundamentales que invisten al justiciable, cuyos efectos sean de tal entidad, que resulte lesionada no sólo la situación jurídica de aquél, sino también la sociedad en general o parte de ella, ya que de aceptarse la infracción podría generarse un caos social.
Así, y a modo de ejemplo, vulnerará el orden público todo acto de un operador jurídico que, con absoluto abandono de la normativa que lo rige, viole o amenace la presunción de inocencia de un determinado sujeto, o atente contra su seguridad y libertad personales, con lo que se pone en peligro a la sociedad. En el caso bajo examen, la supuesta infracción al orden público, surge con ocasión de la decisión de un Juzgado Superior en lo Penal que, conociendo en consulta la decisión dictada por el a quo, revocó la misma por considerarla contraria a derecho. (Sala Constitucional, 29/06 2001, Exp. N°: 00-2350, caso FELIPE BRAVO AMADO). (Énfasis de ésta Superioridad).

La caducidad tiene su fundamento en razones atinentes a la seguridad jurídica. Para evitar la incertidumbre, establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, y la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extingue; no obstante ello, en los casos donde las violaciones denunciadas infrinjan el orden público no opera tal institución tal como lo reconoce el cardinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales supra citado.

A la luz del caso sub lite, las violaciones denunciadas afectan al orden público constitucional toda vez que, a partir del fuero maternal que obedece a principios de seguridad social, y que trascienden los intereses de la madre y penetran los derechos del nasciturus, para el momento de interposición de la acción de amparo constitucional. De manera que, la sentencia recurrida se apartó de la función tuitiva que debe desarrollarse a la vista del sistema integral normativo a la hora de resolver toda controversia, pues, las normas legales no pueden ser estudiadas ni aplicadas aisladamente de la Carta Fundamental; vale decir, aquellas y ésta forman un todos normativo en el que prevalece en modo tiempo y lugar lo consagrado por la Constitución.

En el presente caso, el iu dex A-quo declaró inadmisible la acción de amparo constitucional aduciendo que “la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LÓPEZ, a partir del día 05 de noviembre de 2012 disponía del derecho para acudir a la vía jurisdiccional en amparo, observándose que lo hizo el día 28 de mayo de 2013, es decir, seis (6) meses veintitrés (23) días después, todo lo cual conduce a considerar que la lesión constitucional que hoy invoca no es actual, resulta forzoso … tener que declarar inadmisible la pretensión …”, dejando de advertir que el caso en estudio se circunscribe en el supuesto del referido artículo 6.4 de excepción a la caducidad, esto es, que dicho cardinal establece como única excepción a tal principio general, que si la violación denunciada infringiere el orden público o las buenas costumbres, no se verá afectado el examen de la solicitud por haberse manifestado el consentimiento del agraviado, y en consecuencia tampoco advirtió, a partir de que la accionante arguyó y probó que se encontraba en estado de gravidez, que el interés superior del niño tiene una consideración primordial en el estadio constitucional y legal de nuestra legislación patria, situación fáctica ésta que delata una clara interpretación y aplicación de la norma aislada de la protección que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la maternidad (fuero maternal), al niño (ser humano, antes y después de nacer), a la familia (núcleo fundamental para el desarrollo integral de la sociedad), todo ello ligado íntimamente a la noción de Estado social de derecho y de justicia en que se ha proclamado el Estado Venezolano (Art. 2 CRBV) en el firme propósito de refundar la República, para crear una nueva sociedad como nuevo paradigma que implica ineludiblemente la formación de una nueva estructura orgánica de la nación, partiendo de la dinámica creadora de cada una de sus instituciones u órganos entre los que se cuenta el sistema de justicia que exige de los jueces, a la luz del Texto Fundamental, una actividad jurisdiccional desplegada y ceñida a los elementos que conforma la noción de justicia social.

En materia de protección de niños, niñas y adolescentes, se debe de tomar consideración el orden público, el cual fue definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así:
“Es pues, que el concepto de orden público, a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parle de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen. (s.S.C.n° 1689 de 19.07.02) (Destacado de la Sala)”.
Indicó incluso que en estos supuestos el juez constitucional deberá: “ ...ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con las supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante.”(s. S.C. 1689 idem).
Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico. (EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Miguel Cillero Bruñol).

La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "interés superior del niño".

La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas .

Una tarea que está integrada en el proceso de solución de controversias es el de la aplicación de la norma jurídica. Algunos autores incluso han llegado a afirmar que la función del juez acaba con la mera aplicación de enunciados jurídicos. Esto fuera parcialmente cierto si en todos los casos la norma jurídica a aplicar estuviese dada en sus elementos fundamentales. Se advierte que sería parcialmente cierta esta afirmación si no fuera porque también en estos casos al juez le corresponde interpretar la norma jurídica según su texto y su contexto, es decir, no sólo la aplica o la subsume al caso sino que contribuye a su concreción. Por eso el juez no es un autómata, ni la actividad jurisdiccional una maquinaria (Ferreyra, Op. Cit., pág. 54). Así, se considera que el juez crea derecho.

Afianzado en lo anterior, resulta menester ahondar en tales reflexiones trayendo a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la función tuitiva, creadora y ceñida inalterablemente a los fines superiores de la Constitución de los jueces de la República, al momento de tener que estudiar las situaciones fácticas que elevan a su conocimiento e interpretar la ley, a saber:

La tarea que les corresponde ejecutar a los jueces no es sencilla. Sobre ella gravitan enormes dificultades. Para afrontar y salir airosos de esas dificultades, el juez debe estar provisto de una serie diversa de habilidades, facultades y conocimientos. De igual modo, debe estar provisto de unas determinadas cualidades personales. Debe tener el temple y el carácter necesario para no dejar que lo persuadan razones ajenas a la naturaleza del asunto debatido, y debe tener la voluntad para tomar decisiones que estén conformes con la razón y con su conciencia, para interpretar la producción normativa garantizando el núcleo esencial de los derechos fundamentales. (Ferreyra, Raúl: Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Edar, Buenos Aires, pág. 275, 2003).
Al mismo tiempo, debe mostrar sensibilidad ante los requerimientos de la justicia. En este sentido, le corresponde examinar los intereses en juego, escrutar los motivos que animan a los contendientes, ubicar estos intereses y motivos en el plano de los valores que subyacen a la relación jurídica que les vincula, ponderar estos valores y decidir lo que más se ajusta al horizonte de sentido en el que tales valores se ubican.
Por otra parte, el juez debe ser una persona cultivada. Es obvio decir que le corresponde conocer el Derecho. Ahora bien, cabe la pregunta acerca del sentido de la expresión “Derecho” que se ha utilizado. ¿Se trataría del Derecho como norma, como ordenamiento, como justicia o como pretensión? Considera la Sala que el juez debe conocer el “Derecho” en su sentido más amplio, es decir, visto como un sistema normativo y como un sistema de procedimientos. Evidentemente, el juez debe tener nociones tanto de los conjuntos de enunciados jurídicos que integran el Derecho venezolano como de la disciplina o disciplinas jurídicas relacionadas más directamente con la competencia que el tribunal al que pertenece tiene atribuidas (sistema normativo). Al estudio de estos puntos se le denomina Dogmática Jurídica.
Como sistema de procedimiento, en el entendido de “sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por ellas, mediante las cuales se crean, se justifican, se interpretan, se aplican y se coaccionan normas” (R. Alexy), el juez debe conocer cómo decidir, o sea, cómo resolver una controversia. Para ello debe dominar la teoría de la norma jurídica, la teoría de los cuerpos jurídicos (Leyes, Ordenanzas, Decretos) y la teoría del sistema jurídico, pues a la hora de dar solución a una controversia, debe interpretar los enunciados jurídicos, entender la relación entre las fuentes del derecho y las relaciones lógicas entre las normas. A todos estos puntos se les tiene como pertenecientes a la Teoría General del Derecho. En fin, respecto del Derecho Constitucional éste presenta los mismos problemas de las dimensiones precitadas, como conceptualización de género.
Tanto la Dogmática Jurídica como la Teoría General del Derecho son instrumentos para un objetivo: la solución de un caso concreto.
Pero al mismo tiempo, la labor del juez exige que esté al tanto de los estudios filosóficos y sociológicos que han tenido como objeto el examen del Derecho. Se trata de la Filosofía del Derecho, con sus aspectos ontológico, gnoseológico y, particularmente, axiológico; y la Sociología Jurídica. Estos son necesarios por la misma razón que las disciplinas mencionadas anteriormente: para resolver las controversias.
(…).
Pero en otros casos al juez le corresponde construir la norma. Por ello se hizo la distinción entre “aplicación” y “solución de controversias”, debido a que cuando no existe la norma, cuando se advierte una laguna, o cuando la norma que existe es inconsistente, la actividad del juzgador asume la elaboración de la norma, en virtud de que su cometido no es meramente técnico sino finalista. El juez no sólo tiene competencias, sino funciones. Se quiere decir con ello que el juez le cumple alcanzar un objetivo. El cumplimiento de ese objetivo le impone ser proactivo. Debe resolver el caso, y resolver un caso supone o la concreción de una norma jurídica o la creación de ella. Así, Fuller afirma que “la interpretación normativa, legal, no es, pues, una simple traducción de los elementos formales que el legislador emplea”; sería, en cambio, “un proceso que busca ajustar la ley a las necesidades y valores implícitos de la sociedad que ha de regir”; en tal sentido, “ninguna norma jurídica promulgada resulta totalmente ‘creada’”(L. Fuller, Anatomía del Derecho, pág. 107).
A la actividad de construir la norma jurídica se le ha denominado integración del Derecho. También se le conoce como creación judicial del Derecho. Los estudios de Filosofía del Derecho son los que han contribuido en mayor medida a aclarar el fenómeno de la contribución del juez en la elaboración de la norma jurídica. Sin embargo, también desde la Dogmática Jurídica o de la Teoría General del Derecho se han elaborado algunas explicaciones. Muchos son los caminos que se han tomado para esclarecer este fenómeno. En algunos casos se dice que es el propio ordenamiento jurídico el que manda al juez a integrar el derecho, por lo que se trataría de una actividad que se explica desde el ordenamiento mismo. Según esta postura, el ordenamiento se integra con arreglo a normas propias (analogialegis) o bien con los principios generales del Derecho (analogia iuris). Ejemplo de ello serían los enunciados contenidos en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil (que prohíbe la denegación de justicia) y en el segundo párrafo del artículo 4º del Código Civil (que autoriza el uso de la analogía y del recurso a los principios generales del derecho). El Derecho así debe ser visualizado como prescripción normativa: porque es un sistema que posee fuerza para hacerse cumplir y/o corregir, en la medida de lo posible, las consecuencias de su incumplimiento (Ferreyra).
Otro camino plantea la posibilidad de que, ante la ausencia de una norma sujeta a aplicación, se apele a prescripciones contenidas en sistemas normativos distintos al derecho, como lo serían el moral, el religioso o el convencional.
La Sala ha hecho uso de algunos de estos recursos, y en consecuencia, avala la utilidad de los mismos. Sin embargo, considera que para responder adecuadamente a la pregunta acerca del alcance de la función que desempeñan los jueces, habría que ubicar esta tarea en el horizonte del quehacer cultural del hombre.
En tal sentido, debe señalarse que, si bien la existencia humana supone un entorno físico, lo que implica una aclimatación o adaptación al ambiente que lo circunda, a un mismo tiempo, y a diferencia del resto de los animales, el ser humano hace uso de su conciencia y de su razón para proyectar su vida en pos de la realización de metas, fines y propósitos más allá de la satisfacción de necesidades básicas (alimentación o procreación, por nombrar sólo dos).
Lo que distingue al ser humano sería su “…capacidad de poner, mediante la consciencia intencional, lo posible más allá de lo necesario, lo abierto por encima de lo cerrado”; lo que define a la especie humana sería “su capacidad de ‘superar las estructuras creadas para crear otras nuevas’” (Bilbeny, N., Aproximación a la Ética, pág. 21). “Comparado con el animal, que dice siempre sí a la realidad, incluso cuando la teme y rehúye, el hombre es el ser que sabe decir no, el asceta de la vida, el eterno protestante contra toda mera realidad” (Max Scheler, El puesto del hombre en el cosmos, pág. 72).
Estas metas, fines y propósitos están signados por una visión de desarrollo personal y social, de progreso y de logros. Al mismo tiempo, tales metas, fines y propósitos se fijan conforme a valoraciones. Es decir, se eligen y deciden mediante el uso de criterios de valoración, criterios de preferencia o criterios de pertinencia.
Un medio que el hombre ha encontrado adecuado a la normalización de su entorno, a la solución de conflictos y a la consecución de sus objetivos, es el de fijar, estabilizar y normalizar su conducta, previamente valorada, a través de la imposición a sí mismo de normas. Se ha escrito que “en los animales no humanos estos conflictos pueden zanjarse sencillamente mediante disposiciones naturales de segundo orden”, pero en nuestro caso “tenemos que arbitrar de algún modo estos conflictos para obtener un sentido de la vida razonablemente coherente y continuo”; para ello “establecemos prioridades entre metas, y esto significa aceptar principios o normas duraderas” (Mary Midgley, “El origen de la Ética”, en P. Singer (ed.), Compendio de Ética, pág. 37). Estas normas surgen en el marco de unos sistemas, y entre los más importantes de los sistemas normativos encontramos el moral y el jurídico.
Pero visto que tales sistemas responden al objetivo de desarrollo y progreso del ser humano, y siendo que los mismos nacen y se desarrollan a la par de su hacer cotidiano, es decir, no se construyen ni surgen de una vez y para siempre ni de modo aislado, sino más bien en estrecha vinculación con los problemas a superar y las metas a alcanzar, es natural que existan lazos evidentes entre tales sistemas. La prohibición de quitarle la vida a otro ser humano, por poner sólo un ejemplo, ha sido, simultánea o alternativamente, objeto de prescripciones religiosas, morales y jurídicas. La prohibición de laborar en día domingo impuesta por algunos ordenamientos jurídicos, así como el disfrute de ciertos días festivos, responden, sin lugar a dudas, a la influencia de las creencias religiosas. Por su parte, la despenalización de ciertas conductas se hace desde una reflexión de orden jurídico que termina influyendo en la conciencia moral del conjunto de los miembros de la sociedad.
Tal como Hart dejó constancia en un estudio sobre el positivismo, ni Bentham ni Austin, “negaron nunca la coincidencia frecuente entre los dos órdenes normativos”; por el contrario, siempre “señalaron cómo las prescripciones jurídicas a menudo expresan principios morales; y cómo los propios tribunales pueden hallarse jurídicamente obligados a decidir de acuerdo a lo que consideran mejor y más justo desde el punto de vista moral” (F. Salmerón, “Sobre moral y derecho – Apuntes para la historia de la controversia Hart-Dworkin”, en R. Vázquez (Comp.), Derecho y Moral, pág. 82).
Sin embargo, una cosa es demostrar la convivencia, y hasta la correspondencia, del orden moral y el jurídico, y otra es explicar lo que hace el juez con su conocimiento de tal influencia o de tales normas.
A este propósito debe resaltarse que la labor judicial, visto que está enmarcada en el objetivo del progreso del ser humano, debe hacer uso de diversos recursos y medios para contribuir al logro de este objetivo. En primer lugar, de los instrumentos asociados naturalmente a ella, como lo serían las propias normas jurídicas puestas por los órganos legislativos.
Sin embargo, en el examen y aplicación de tales normas, el juez se encontrará con obscuridades y ambigüedades. En tal caso, debe aclarar correctamente los términos de la ley a la luz de su texto y su contexto.
En el contexto de la norma se encuentran, por supuesto, otras normas, tanto constitucionales, legales como sublegales; pero también se encuentra el fin, el propósito o el objetivo que se quiso alcanzar mediante el establecimiento de esa norma. Éstos responden en alto grado a las valoraciones que hiciera el constituyente o el legislador de los intereses involucrados. Estas valoraciones habrían tomado muchas veces como criterios axiológicos normas morales, como quiera que dichas normas también pretenden y persiguen el desarrollo pleno y justo de las capacidades humanas. Ello es así, por cuanto “las normas jurídicas básicas fundamentales intersubjetivamente van acompañadas –funcionalmente y también en gran medida en la realidad- por las correspondientes normas de una moral social generalmente aceptada que refuerzan aquéllas” (N. Hoerster, “Ética jurídica sin metafísica”, en E. Garzón Valdés (comp.), Derecho y Filosofía, pág. 135).
En consecuencia, como bien expresaría el Tribunal Constitucional alemán, “El derecho no es idéntico con la totalidad de las leyes escritas”, ya que, frente a los enunciados jurídicos escritos puede haber un conjunto de normas “que tiene su fuente en el orden jurídico constitucional como un todo de sentido, y que puede actuar frente a la ley como un correctivo”; la tarea del juez consiste, entonces, en “descubrirlo y realizarlo en sus decisiones y fallos” (citado por R. Dreier, “Derecho y Moral”, en E. Garzón Valdés (comp.), Derecho y Filosofía, pág. 89).
Pero también el juez, por sí mismo, podría interpretar las normas jurídicas objeto de examen a la luz de una moral crítica correctiva de la moral social, que, como producto del hombre, también adolece de fallas o inadvertencias, porque el Derecho es la razón de la fuerza que lo distingue de otros sistemas normativos dada su nota de coercibilidad, pero dentro de un paradigma nuevo en la historia de la cultura jurídica.
De igual modo, en caso de que el juez no consiguiere una norma en la cual subsumir la controversia planteada, al juez le toca elaborar la norma correspondiente. Ello en virtud de que el Derecho, enmarcado como está en el horizonte cultural del ser humano, debe contribuir al progreso y al desarrollo de la humanidad, y que tal objetivo se logra a través de, entre otros mecanismos, con la solución pacífica de los conflictos.
Con este fin, el juez le cumple, primero, pasearse por el ordenamiento jurídico propio en busca de una norma análoga, o hacer uso de su capacidad lógica para construir una regla general o un principio general del Derecho, como mejor se conoce; sin embargo, la comunión de funciones y las coincidencias históricas, harán de las normas morales un recurso más que apropiado para elaborar la norma con la cual integrar el derecho.
Incluso un positivista como Austin consideraba que, “…en las situaciones de penumbra, los jueces no pueden siempre apoyarse en analogías, sino que tienen que adaptar sus decisiones a las necesidades sociales y pueden verse llevados a crear un nuevo derecho”; el que se haya argumentado en contra del cumplimiento de esta función por parte de los jueces no provendría “de los viejos positivistas sino, en todo caso, de una visión formalista y equivocada de la tarea judicial como una empresa mecánica y poco inteligente” (F. Salmerón, “Sobre moral y derecho – Apuntes para la historia de la controversia Hart-Dworkin”, en R. Vázquez (Comp.), Derecho y Moral, pág. 85).
El juez debe tener siempre en cuenta que la técnica jurídica debe estar al servicio de la convivencia, del desarrollo y del progreso humano; que la técnica jurídica es un instrumento útil para alcanzar estos propósitos, pero que, en caso de insuficiencia, se impone la búsqueda de otros medios adecuados a la satisfacción de la necesidad de hacer justicia.
Debe siempre tener en cuenta que “una ley además de la estructura con que se constituye y además de las determinaciones que contiene, contiene representada una valoración jurídica” (Carlos Cossio, La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho, pág. 81), y que la “corrección” del Derecho “sólo puede pensarse en términos de valor” (J.M. Delgado Ocando, Una Introducción a la Ética Social Descriptiva, pág. 16). Por consecuencia, en caso de ausencia de ley, debe recurrirse al acopio de normas, interpretaciones y valoraciones que la inteligencia y la razón humana han entresacado de la experiencia de siglos; siglos durante los cuales, sin duda, se han dado retrocesos y fracasos, pero en los que también se han logrado avances y éxitos.
Es por ello que la Sala, a la luz de todos estos elementos, respalda las decisiones en las que los jueces, a partir de un análisis de la situación planteada, y ante la ausencia de una regulación expresa, conscientes de su cometido, recurren al propio ordenamiento o a otros ordenamientos en busca de la solución correcta para el conflicto que se les ha exigido resuelvan. La función judicial se degradaría si no se actuara de esta forma, se pondría a sí misma en contra del progreso y del desarrollo, y al final quedaría deslegitimada ante los que confían en su buen juicio. El juez debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, paz social y sana convivencia. (Sala Constitucional, 20/11/2008, caso LUIS EDUERDO LÁPIZ) (Énfasis de ésta Alzada).

De todo lo anterior se desprende que, el iu dex A-quo aplicó de manera errónea el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, infringiendo el orden constitucional delatado al no reconocer en el caso sub lite el orden público constitucional anunciado con base al fuero maternal y al interés superior del niño por nacer que gozan de una protección especial por parte del Estado. Vale precisar, el hecho fáctico de que el niño y/o niña esté por nacer en nada afecta la supremacía del interés público constitucional, pues, su protección es desde la concepción y no desde el nacimiento, y por tanto su interés en esa etapa de vida también es de orden público; dicho de otra manera, el orden público constitucional del interés superior del niño y/o niña encuentra su génesis en la concepción y de allí trasciende hasta la terminación de la adolescencia. Así, debe considerarse que toda amenaza y/o violación a los derechos e intereses del niño, antes y después de nacer, genera una perturbación que trasciende su interés privado y se convierte en una lesión a la sociedad, que obliga inmediatamente la intervención del Estado en aras de su protección. Por todas las consideraciones que anteceden, debe forzosamente esta Superioridad declarar en la dispositiva procedentes las denuncias planteadas por la parte recurrente, en consecuencia, anular la decisión recurrida, y ordenar la admisión de la acción de amparo constitucional a fin de garantizar el derecho de acceso a la justicia. Así se establece.-
VIII
DECISIÓN

Por la motivación que antecede, con base a los fundamentos de la apelación, la sentencia recurrida este Juzgado funda su Decisión en estos términos este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado en ejercicio JOEL J. FREITES RIVERO, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.922.799, e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 44.794, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.355.273, contra la sentencia interlocutoria de fecha 30 de mayo de 2013, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida contenida en la sentencia interlocutoria de fecha 30 de mayo de 2013.
TERCERO: SE ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, ADMITIR la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana ORLEIDYS CAROLINA SEVILLA LÓPEZ (ya identificada), como medio de acceso a la jurisdicción, debiendo darle el trámite correspondiente de conformidad con la sentencia Nº 7 de fecha 01 de febrero de 2000, caso José Amado Mejías, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y decidir la procedencia o no de la pretensión en la definitiva.
Publíquese, regístrese, cópiese y diaricese.-
Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, a los once (11) días del mes de Julio del año dos mil trece (2013). Años: 202° y 153°.
EL JUEZ
ABG. HOOVER QUINTERO
EL SECRETARIO
ABG. DANNY VELASQUEZ