TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, Veintinueve (29) de Julio del año dos mil trece (2013).-
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: FH16-X-2013-000016
ASUNTO : FP11-R-2013-000071

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE RECURRENTE: Ciudadano ALBEIRO DUQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 24.891.544
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano IVAN F. RAMONES G, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 72.619.
PARTE DEMANDADA: INSPECTORIA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, la cual no posee acreditada en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 13 de marzo del año 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.-

II
ANTECEDENTES

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el profesional del derecho, ciudadano IVAN F. RAMONES G, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 72.619, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBEIRO DUQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 24.891.544, en contra de la decisión de fecha 13 de marzo del año 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD interpuesto por el referido ciudadano antes mencionado en contra de la Providencia Administrativa Nº 2012-249 de fecha 15 de junio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR; que declara sin lugar la solicitud de Reenganche y pago de salario caídos del ciudadano ALBEIRO DUQUE en la presente causa.

Recibidas las actuaciones en fecha 14 de mayo de 2013, esta Alzada de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le otorgó a la parte recurrente el lapso de diez (10) días de despacho para que fundamentara su apelación, vencido dicho lapso se le otorgó a la contraparte un lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación de la apelación.

Con relación al presente Recurso de Apelación y estando dentro de la oportunidad procesal para decidir el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Observa este sentenciador que la Ley novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 establece:
“Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son competentes para conocer:
“(…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, estableció:
“En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral–, de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.
De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:
“Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso” (Negritas y subrayado de esta Alzada).
Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).
Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:
“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
(…omissis…)”.
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
(…omissis…)”.
“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)” (Subrayado de esta Alzada).
De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Omissis…
Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:
1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo”.

Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia y dictar el dispositivo y publicar la sentencia de merito.

Conforme a la citadas disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya transcrita; y, asimismo tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos, y por tanto conociendo en alzada los Tribunales Superiores del Trabajo, por lo que en consecuencia, de seguidas procese quien suscribe el presente fallo a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto. Así se establece.
IV
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad legal establecida, la representación judicial de la parte recurrente, en su escrito de fundamentaciòn realiza las siguientes observaciones:

“CAPITULO I:
La solicitud de un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos intentada por un trabajador ante la Inspectoría del Trabajo, tiene como objeto salvaguardar el derecho a la estabilidad absoluta de un trabajador que está amparado de ella, por cualesquiera de las causas legales, conforme al artículo 93 de la Constitución.
Tanto resulta el rango constitucional de dicho derecho, que en caso que el patrono se niegue a cumplir con la orden de reenganche de la Inspectorìa del Trabajo, el trabajador tiene la vía judicial por amparo constitucional para salvaguardar y restituir su derecho infringido. Pero si resulta que la Inspectorìa del Trabajo no cumple con su obligación de salvaguardar dicho derecho, infringiendo el derecho constitucional del trabajador a su estabilidad absoluta, cuando declara erradamente sin lugar una solicitud de reenganche, entones ¿QUE VIA JUDICIAL TIENE EL TRABAJADOR PARA RESTITUIR SU DERECHO CONSTITUCIONAL DOBLEMENTE INFRINGIDO?, es decir, trasgredido por el patrono mediante el despido irrito y luego transgredido por la Inspectorìa del Trabajo cuando no declara con lugar la solicitud de reenganche de un trabajador amparado por inamovilidad laboral.
El Tribunal A-quo en la sentencia recurrida fundamentó su decisión en que de decretar el amparo cautelar, se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, ya que en su decir, el tribunal tendría que determinar si existieron o no los vicios delatados en la demanda. Igualmente menciona dicha sentencia que existe identidad entre el petitorio del recurso y el amparo cautelar y que esa identidad, si bien es cierto que no obsta para salvaguardar el derecho constitucional denunciado, en este caso resulta insalvable porque el amparo persigue el reenganche, lo cual prejuzga sobre el fondo del tema.
La demanda de nulidad intentada por mi representado contra el acto administrativo de efectos particulares emanado de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DE PUERTO ORDAZ, relativo a la providencia Nº 2012-249, dictada en fecha 15 de junio de 2012, que declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentado contra el Hotel Venetur, se fundamentó en el vicio de silencio de pruebas, en la violación del debido proceso administrativo y en el vicio de falso supuesto de hecho, para que se declare la NULIDAD de la providencia que declaro sin lugar el reenganche del trabajador.
Si bien es cierto que en la pretensión de la demanda se pidió tanto la declaración de nulidad del acto administrativo como el reenganche del trabajador, lo cual es el objeto del amparo cautelar, no es menos cierto que todo procedimiento judicial se rige por el principio procesal de “IURA NOVIT CURIA”, mediante el cual las partes alegan y prueban los ahechos pero es el Juez el que conoce el derecho, de manera que el Juez puede aplicar una norma o el derecho distinto al invocado por las partes.
Dicho principio resulta fundamental para resolver el presente recurso de apelación ya que, mal puede el Tribunal A quo limitarse a negar el amparo cautelar, porque en el recurso de nulidad se pidió tal pretensión, cuando lo cierto del caso es que la pretensión de la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTARTUIVO, recurrido no acarrea el reenganche directo del trabajador, pues en este caso, de ser declarado con lugar dicha nulidad en la sentencia definitiva, el Juez en este caso debe ordenar a la Inspectorìa del Trabajo que dicte una nueva providencia administrativa garantizando el debido proceso administrativo y valorando las pruebas promovidas por el trabajador que daría lugar a que se dicte una nueva providencia administrativa que salvaguarde los derechos del trabajador.
De modo que la sentencia definitiva que se pronuncie sobre la nulidad del acto administrativa no declarara en forma directa el reenganche del trabajador, sino que se garantice los derechos del mismo en el procedimiento administrativo, lo cual resulta en una pretensión de un alcance distinto al amparo cautelar, el cual si persigue la protección CAUTELAR (tutela judicial efectiva) del derecho constitucional a la estabilidad absoluta del trabajador, previsto en el articulo 93 de la Constitución, es decir su reenganche preventivo durante todo el tiempo que dure el procedimiento judicial ordinario, derecho constitucional este que no fue protegido por la Inspectorìa del Trabajo y que el Juez laboral en sede constitucional está obligado a garantizarle al trabajador, única vía judicial que tiene el trabajador para salvaguardar su derecho constitucional.
En el presente caso, la providencia administrativa impugnada dictada por la Inspectorìa del Trabajo de Puerto Ordaz, se declaró sin lugar el reenganche del trabajador, violó los derecho constitucionales al debido proceso y a la defensa establecidos en el articulo 49 de la Constitución, el derecho a la estabilidad absoluta del trabajador amparado por inamovilidad laboral establecido en el articulo 93 de la Constitución y el derecho al trabajo establecido en el articulo 87 de la Constitución.
El trabajador recurrente invocó en su solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentado por ante la Inspectorìa del Trabajo de Puerto Ordaz, expediente administrativo 051-2010-01-001158, que se encontraba amparado por el decreto de inamovilidad laboral especial decretado por la Presidencia de la Republica, mediante el cual ningún trabajador podía ser despedido, ni desmejorado ni trasladado de su puesto de trabajo. Alegó asimismo, que se trataba de un trabajador cuya naturaleza de sus servicios, conforme al artículo 47 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, no era de dirección ni de confianza y que para el momento de su despido sin justa causa, devengaba un salario mensual inferior a la cantidad de tres (03) salarios mínimos mensuales.
Ahora bien, cuando la Inspectorìa del Trabajo no tutela o no garantiza ni salvaguarda la estabilidad absoluta de un trabajador amparado por inamovilidad laboral, mediante el procedimiento de reenganche, y declara sin lugar el mismo, viola el mencionado derecho a la estabilidad absoluta del trabajador.
En el presente caso, la providencia administrativa impugnada declaró sin lugar el reenganche del trabajador, ya que su decir, el solicitante no estaba amparado por el decreto de inamovilidad laboral especial dictado por el Ejecutivo Nacional, pues el solicitante, en su decir, era un trabajador de confianza, cuando lo cierto del caso es que el trabajador ALBEIRO DUQUE, era un trabajador ordinario que si estaba amparado por dicho decreto de inamovilidad, pues dada la naturaleza de sus labores no ejercía ninguna labor de las denominadas como un trabajador de confianza.

V
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“…De lo anterior, debe notarse que la pretensión de amparo como medida cautelar pretende suspender los efectos de determinada actuación a los fines de evitar que se le siga causando un daño al accionante. En el caso in comento la actuación de la Administración no se manifiesta a través de un acto administrativo que contenga efectos que suspender, sino a través de una negativa a otorgar lo solicitado por el recurrente en sede administrativa, que –a su decir- menoscaba presuntamente los derechos constitucionales del accionante, es decir, la conducta que se dice violatoria de disposiciones constitucionales consiste haber declarado sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, a la cual el recurrente dice tener derecho.
Dicho lo anterior, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de acordar el amparo cautelar solicitado, a los fines de que la conducta negativa declarada por el órgano accionado no siga causando un daño que pueda ser de difícil reparación por la sentencia que en definitiva se dicte sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en este sentido debe observarse que existe identidad entre el petitorio del recurso contencioso administrativo de nulidad y el amparo cautelar, reconocido por el mismo actor, al expresar que tiene el mismo alcance (el amparo cautelar) de la nulidad; identidad que si bien es cierto, en materia de amparo cautelar no obsta para que el juez constitucional obviando los formalismos innecesarios, haciendo uso de su amplio poder cautelar y garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, pueda acordar las medidas cautelares que considere convenientes a los fines de resguardar la situación presuntamente infringida del accionante, en el presente caso dicha identidad es insalvable, en virtud de que la medida cautelar que el juez constitucional pudiera acordar para evitar que la conducta negativa de la Administración le siga causando al accionante un daño que atenta supuestamente contra el orden constitucional, sería precisamente ordenar , situación ésta que implicaría en primer término, entrar al análisis de la normativa legal aplicable y en segundo término, visto como se planteó la medida solicitada, prejuzgar sobre el fondo del tema decidendum.
En efecto, al decretar el amparo cautelar solicitado, se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto, en el presente caso a los fines de decretar el amparo cautelar solicitado, tendría este Tribunal que determinar si existieron o no los vicios delatados por el recurrente en su demanda.
En virtud de lo anterior, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por la parte recurrente hacen improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, motivo por el cual debe forzosamente desestimarse su solicitud de amparo cautelar. Así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para resolver, el Tribunal observa:
Así las cosas, a los fines de resolver la presente apelación esta Alzada desciende a las siguientes consideraciones, y en ese sentido, considera importante traer a colación, de manera parcial, la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, relacionada con el thema decidendum y cuyo tenor es el siguiente:

“Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”.

Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente.

Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar.
Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente:

De no acordarse la suspensión de efectos del acto impugnado, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se le violentaran a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la providencia administrativa que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable.

Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá los siguientes efectos: a) la reincorporación del trabajador; b) el pago de los salarios dejados de percibir; y c) la ejecución de un contrato de trabajo debido a la prestación de servicio que se realice como objeto de la reincorporación. En caso de resultar victoriosa la recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica de la recurrente para recuperar el pago efectuado de los salarios dejados de percibir, y la existencia de una relación de trabajo atípica o irregular pues la nulidad del acto implica la validez del despido efectuado, pero, la prestación efectiva de servicio hace nacer una relación de trabajo durante el tiempo que va desde la reincorporación hasta que se dicte la sentencia nulificatoria.

Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si la recurrente en nulidad resulta perdidosa deberá no sólo reenganchar al trabajador sino cancelar, a modo de sanción, el pago de los salarios dejados de percibir. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento, y así se declara. ” (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este Tribunal la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en Sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nª 03-0032, S. Nº 0005 , estableció lo siguiente:

“… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fomus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Por su parte la Sala Político Administrativa, ha precisado que:
“… es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama .” (Subrayado y negrillas añadidas)

Así las cosas, de los citados criterios jurisprudenciales se extrae que, para acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, el Juez, no sólo debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este Jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la up supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris, por lo que, a juicio de quien suscribe el presente acto, es la resultante del examen en conjunto de todo el expediente que realiza el Juez, la que lo puede elevar a la convicción o no de acordar la tutela cautelar preventiva solicitada, y no la significación aislada de un solo motivo de los alegados, pues para ello, el Juzgador mide, incluso en el orden social y en el tiempo, el espectro espacial del posible perjuicio alegado. Tal circunstancia se comprende dentro del contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”. Aunado a ello, se precisa, tal glosario de elementos que tiene a la vista y analiza el juez de instancia para determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, no es elevado al examen del sentenciador de Alzada, pues, comúnmente elevan a su vista y estudió sólo las copias certificadas inherentes al punto de apelación, situación ésta que le impide llegar a la conclusión de cuáles fueron las razones que sobre los hechos fácticos examinados inducen la convicción del A-quo, para negar o acordar la tutela cautelar.

Ahondando en lo anterior, se hace importante citar parcialmente el criterio sostenido por el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, respecto a la facultad del Juez para acordar medidas cautelares, y el cual hace suyo ésta Alzada, a saber:

“Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador.”

El autor ALEXANDER ESPINOZA / JHENNY RIVAS, en su libro Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció lo siguiente:

Identidad con la pretensión de fondo: Con frecuencia, los tribunales han rechazado la solicitud de protección cautelar, bajo, el argumento que existe identidad entre la medida y la pretensión deducida en la demanda. Estimamos sin embargo, que la premisa indicada no puede ser convertida en principio general. No existe impedimento alguno que derive de la comparación entre el objeto de la pretensión principal y el contenido de la solicitud cautelar. Por el contrario, es obvio que debe existir cierta identidad. El ejemplo mas claro es la relación entre la pretensión de nulidad y la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo. En tal situación, el contenido es idéntico y varia solo el carácter provisional de la suspensión, frente al carácter definitivo de la nulidad. Ello deriva de la naturaleza de la medida cautelar, a través de la cual, solo deben asumirse decisiones provisionales, esto es, por un tiempo determinado y bajo reserva de que pudiera ser modificado en la sentencia definitiva. Excepcionalmente, una medidas cautelar podría suponer la satisfacción de la pretensión, con las condiciones indicadas, esto es, por un tiempo determinado y bajo reserva de que pudiera ser modificado en la sentencia definitiva.

Asimismo, el criterio establecido por el autor ALLAN R. BREWER CARIAS Y VICTOR R. HERNANDEZ MENDIBLE, en su libro Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció lo siguiente:

Los casos de amparo en los juicios de nulidad:

“Hemos dicho que la LOJCA, al regular las medidas cautelares estableció un procedimiento en el articulo 103 que “regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar” con lo que se hizo referencia a los casos en los cuales con las demandas de nulidad o contra abstenciones se puede formular una pretensión de amparo, la cual tiene carácter cautelar.
En este caso, cuando la lesión al derecho o garantía constitucional la produce un acto administrativo o la abstención de la administración, la vía ordinaria de amparo constitucional es la demanda contencioso administrativa que puede ser ejercida por el titular del derecho o garantía constitucional vulnerado ( legitimación activa), en la cual además de buscarse la anulación del acto que perturba el derecho o que la administración actué ( lo cual es el fundamento del amparo en este caso), se busca restablecer la situación jurídica subjetiva infringida.

Ahora bien, aduce la parte demandante recurrente: “Que el Tribunal A-quo en la sentencia recurrida fundamentó su decisión en que de decretar el amparo cautelar, se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, ya que en su decir, el tribunal tendría que determinar si existieron o no los vicios delatados en la demanda. Igualmente menciona dicha sentencia que existe identidad entre el petitorio del recurso y el amparo cautelar y que esa identidad, si bien es cierto que no obsta para salvaguardar el derecho constitucional denunciado, en este caso resulta insalvable porque el amparo persigue el reenganche, lo cual prejuzga sobre el fondo del tema.”

Ahora bien, del análisis a las actas procesales del caso de autos se puede evidenciar que, en el libelo de la demanda, se denuncia la VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, a saber, específicamente en su “CAPITULO III se recoge lo siguiente: “CAPITULO III. DEL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS Y DE LA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO POR PARTE DE LA ADMINISTRACION DEL TRABAJO. A. VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS” (Folio 23 PPE). En ese orden, en el desarrollo de dicho CAPÍTULO la parte recurrente como fundamento de la acción principal (Recurso de Nulidad), asienta lo siguiente: “siendo que la providencia administrativa solo se limita a mencionar aquellos documentos que si fueron presentados por el patrono en el acto de exhibición, en copias fotostáticas e indicar que del contenido de los documentos exhibidos quedó ratificada la relación de trabajo pero NADA MENCIONA SOBRE LA FALTA DE EXHIBICION DEL PATRONO DE LOS DEMAS DOCUMENTOS QUE SE LE REQUERIAN EN ESE ACTO DE EXHIBICION, incurriendo en el evidente vicio de SILENCIO DE PRUEBAS, pues además se abstuvo y omitió aplicar la consecuencia legal prevista en el 436 del CPC, violando como se dijo antes el debido proceso administrativo y el derecho a la defensa del trabajador.”. Al folio 28 PPE, en fundamentaciòn a la violación del derecho al debido proceso administrativo, aduce que: “B. VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO. …omissis… Como quiera que la administración incurrió en silencio sobre la no valoración de la negativa de exhibición de documentos por parte del patrono en la oportunidad de la evacuación de la prueba, ello comprende una clara violación del debido proceso administrativo, ya que no se valoraron, en la providencia administrativa impugnada, los DATOS Y AFIRMACIONES que constaban en los originales de esos documentos, señalados por el trabajador en la promoción de la prueba, lo cual acarreo como consecuencia la declaratoria sin lugar del reenganche intentado por ALBEIRO DUQUE.”

En ese orden, costa a los folios 211 al 216 PPE, escrito de solicitud de MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR con fundamento legal en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en la sentencia de fecha 17/04/2012 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: JUAN CARLOS CELI contra COMISIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. En el desarrollo de los alegatos que fundamentan su solicitud de tutela cautelar, expresa al folio 212 PPE, lo siguiente: “En el presente caso, la providencia administrativa impugnada dictada por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, que declaró sin lugar el reenganche del trabajador, violó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa establecidos en el artículo 49 de la Constitución, el derecho a la estabilidad absoluta del trabajador amparado por inamovilidad laboral establecido en el artículo 93 de la Constitución y el derecho al trabajo establecido en el artículo 87 de la Constitución” (Énfasis de añadido). Finalmente, el recurrente, específicamente en el CAPITULO II DE LA PRETENSIÓN, establece claramente el fin de la tutela cautelar que solicita, en los términos siguientes: “De manera que el alcance de la presente medida cautelar es el mismo que el de la acción principal y asegura las resultas de la sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento civil.

Así las cosas, en atención a todo lo antes expuesto, vale destacar que, en la fundamentaciòn de la presente apelación el recurrente expresó que:

“La solicitud de un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos intentada por un trabajador ante la Inspectoría del Trabajo, tiene como objeto salvaguardar el derecho a la estabilidad absoluta de un trabajador que está amparado de ella, por cualesquiera de las causas legales, conforme al artículo 93 de la Constitución.
Tanto resulta el rango constitucional de dicho derecho, que en caso que el patrono se niegue a cumplir con la orden de reenganche de la Inspectorìa del Trabajo, el trabajador tiene la vía judicial por amparo constitucional para salvaguardar y restituir su derecho infringido. Pero si resulta que la Inspectorìa del Trabajo no cumple con su obligación de salvaguardar dicho derecho, infringiendo el derecho constitucional del trabajador a su estabilidad absoluta, cuando declara erradamente sin lugar una solicitud de reenganche, entones ¿QUE VIA JUDICIAL TIENE EL TRABAJADOR PARA RESTITUIR SU DERECHO CONSTITUCIONAL DOBLEMENTE INFRINGIDO?, es decir, trasgredido por el patrono mediante el despido irrito y luego transgredido por la Inspectorìa del Trabajo cuando no declara con lugar la solicitud de reenganche de un trabajador amparado por inamovilidad laboral.”
Al respecto, es necesario destacar que, todo trabajador y/o trabajadora al considerar que ha sido despedido de manera irrita, cuenta con el procedimiento ordinario establecido en la hoy Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), para intentar por vía de la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos le sea restituida la situación jurídica infringida, debiendo así, previamente, para fines de acudir a la tutela constitucional, agotar dicha vía que, conforme a criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia con relación a los desacatos a la orden de reenganche y pago de salarios caídos, indicando la necesidad de agotamiento íntegro del procedimiento administrativo, incluyendo en ello, el agotamiento del procedimiento de sanción, esto es, la existencia de la providencia administrativa que declara infractor a la empresa contumaz, y la respectiva notificación a ésta de la referida providencia de sanción.
De tal forma, es bueno advertir que, con relación a la interrogante que se plantea el recurrente frente a la declaración sin lugar que dictó el órgano administrativo del trabajo a su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos: ¿QUE VIA JUDICIAL TIENE EL TRABAJADOR PARA RESTITUIR SU DERECHO CONSTITUCIONAL DOBLEMENTE INFRINGIDO?, vale precisar que en estos casos el derecho a la estabilidad cuenta con un procedimiento ordinario en el cual entra en acción el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, pues, ello implica un controvertido que exige la apertura de un procedimiento probatorio en el que el órgano administrativo del trabajo agotada como fuere los ítems procesales debe inferir una decisión inspirada en el acervo probatorio aportado por las partes asiendo uso incluso del principio generales del derecho en lo que se cuenta la sala critica y la máxima experiencia de allí que si al proferir su decisión una de las partes considera que la misma a vulnerado derechos fundamentales de su interés, para efecto de concebir la constitución jurídica que considera infringida, en dicho caso, debe activar, la vía jurisdiccional mediante la interposición del recuro contencioso de nulidad que ciertamente puede interponer conjuntamente con acción de amparo cautelar, como ocurrió en el caso de autos. No obstante ello, es necesario advertir que conforme al articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es potestativo del juez conforme al análisis que el mismo realice del conjunto de actas agregadas al escrito del Recurso de Nulidad, determinar la procedencia o no de la tutela cautelar que se le solicita, debiendo en todo caso conforme lo ha establecido la jurisprudencia especializada advertir si la lesión denunciada abraza intereses colectivo o si bien no transciende de la esfera particular al aspirante de dicha tutela.
En el caso sub examine, encuentra esta superioridad que no existen intereses que abriguen a una colectividad sino que el interés determinado no transciende concretamente de la esfera personal del recurrente, y aunado a ello, a quedado claro de las actas procesales específicamente del escrito del asunto principal ( recurso de nulidad ) adminiculado con el contenido del escrito de solicitud de la tutela de amparo cautelar que, tal como lo ha erigido el propio recurrente: el alcance de la presente medida cautelar es el mismo que el de la acción principal y asegura las resultas de la sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento civil, lo cual viene a constituir una causal de improcedencia de la medida por cuanto al resolverse esta teniendo el mismo objeto del asunto principal incurriría el juez en prejuzgamiento fáctico del asunto principal lo cual ha sido vedado por la doctrina científica y la jurisprudencia especializada, en virtud de lo cual debe precisarse que la decisión del A quo recurrido se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia, debe declarase SIN LUGAR, la presente apelación.
VII
DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado en ejercicio IVAN RAMONES, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 72.619, en su condición de apoderado judicial del ciudadano ALBEIRO DUQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. V- 24.891.544, en contra de la decisión de fecha 13 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 13 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz.
No hay condenatoria en costa.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintinueve (29) días del mes de Julio de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,

ABG. HOOVER QUINTERO.
El Secretario de Sala,

ABG. DANNY VELASQUEZ

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (03:20 P.M).

El Secretario de Sala

ABG. DANNY VELASQUEZ