TSJ Regiones - Decisión

COMPETENCIA CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:
El ciudadano JESUS ENRIQUE HERRERA LAMAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.228.997, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.561 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA:
La ciudadana ESCOLASTICA DEL CARMEN LEREICO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-2.793.172.

Sin apoderado judicial constituido en autos.

CAUSA:
ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
EXPEDIENTE:
N° 13-4531

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el cuaderno de medidas, en virtud del auto dictado al folio 05, en fecha 22 de mayo de 2013, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en diligencia de fecha 03 de mayo de 2013, que riela al folio 04, por el abogado JESUS E. HERRERA, actuando en su propio nombre, parte actora en la presente causa, contra la decisión dictada de fecha 29 de Abril de 2013, que riela a los folios del 01 al 03, que declaró (SIC…) “IMPROCEDENTE la medida preventiva peticionada…”.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO
1.- Síntesis de la Controversia
1.1.- Antecedentes.-

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el abogado JESUS E. HERRERA, actuando en su propio nombre, parte actora, remitió a esta alzada el cuaderno de medidas signado con el Nº 18.128, nomenclatura de ese Tribunal, en el cual contiene lo siguiente:

- Cursa a los folios del 1 al 3, decisión dictada en fecha 29 de Abril de 2013, mediante la cual el Tribunal A-quo expone (sic…) “Que con los medios probatorios aportados puede demostrarse preliminarmente-desvirtuable en el Juicio principal-que la parte accionada vendió Un Mil Quinientas Dieciocho (1.518) acciones que poseía en la sociedad mercantil RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A., por un precio de Ochocientos Cinco Mil Bolívares (Bs.805.000,00), no obstante no es suficiente para demostrar que la parte demandada esta enajenando todos sus bienes con el ánimo de insolventarse, con lo que pudiera surgir en esa Juzgadora una presunción grave del peligro de que una hipotética ejecución de una sentencia favorable a la parte demandante se haga ilusoria. En consecuencia, en virtud de las consideraciones procedentes se declara IMPROCEDENTE la medida preventiva peticionada…”.

- Cursa al folio 04, diligencia de fecha 03-05-2013, suscrita por el abogado JESUS ENRIQUE HERRERA, actuando en su propio nombre, parte actora, mediante la cual APELA de la decisión dictada por el Tribunal de la causa..

- Consta al folio 05, auto de fecha 22-05-2013, mediante el cual el Tribunal de la causa, ordena escuchar la apelación ejercida en un solo efecto, por lo que ordena remitir el presente expediente.

- Cursa a los folios 06 al 08, copia certificada de la Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A.

1.2.- Actuaciones realizadas en esta alzada.

- Cursa al folio 12, auto de fecha 14-06-2013, donde este Tribunal, le da entrada al presente expediente, fijando para el décimo (10) día de despacho, el acto de dictar sentencia.

CAPITULO SEGUNDO
2.- Argumentos De la decisión.

El eje central de presente recurso radica en la apelación inserta al folio 04, que ejerció el abogado JESUS ENRIQUE HERRERA, actuando en su propio nombre, y en su condición de parte actora, contra la decisión de fecha 29 de Abril de 2013, que declaró (SIC…) “IMPROCEDENTE la medida preventiva peticionada…”, argumentando la recurrida entre otros que con los medios probatorios aportados puede demostrarse preliminarmente desvirtuable en el juicio principal- que la parte accionada vendió Un Mil Quinientos Dieciocho (1.518) acciones que poseía en la sociedad mercantil RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A., por un precio de Ochocientos Cinco Mil Bolívares (Bs. 805.000,oo), no obstante no es suficiente para demostrar que la parte demandada está enajenando todos sus bienes con el ánimo de insolventarse, con lo que pudiera surgir una presunción grave del peligro de que una hipotética ejecución de una sentencia favorable a la parte demandante se haga ilusoria.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

Las medidas cautelares cualquiera que sea su naturaleza o efectos, su procedencia se da en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. Ante una solicitud de tales medidas la ley conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se debe comprobar la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Exp. Nº 07-0745 – Sent. Nº 355. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz.)

Cabe destacar la sentencia No 0267, del 21 de Mayo de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

“De igual manera, está Máxima Jurisdicción ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, en decisión N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, en el juicio seguido por: Operadora Colona C.A., contra José Lino De Andrade y Otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).
Ahora bien, conforme a los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, esta Sala, evidencia en el sub iudice, que la recurrida ciertamente adolece del vicio de inmotivación antes aludido, por cuanto, el ad quem en modo alguno aportó las razones de hecho y derecho, por las cuales estimó pertinente ratificar la medida preventiva decretada por el juzgado de la cognición, siendo que éste únicamente se limitó a indicar: “…De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta Alzada considera procedente decretar sin lugar la apelación…”, es decir, no manifestó acorde al criterio establecido por está Máxima Jurisdicción, en que forma en la presente causa están cumplidas las exigencias contempladas en las normativas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, esta Sala declara procedente la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”

En atención al marco doctrinario y jurisprudencial, se desprende que de las actas procesales que cursan en el presente expediente, que el auto objeto de la presente apelación señala que la parte actora, consigno copia certificada de acta de asamblea extraordinaria de Socios de la sociedad mercantil RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A., celebrada en fecha 30 de Noviembre de 2012, mediante la cual la ciudadana Escolástica del Carmen Lereico (Viuda de Salvador Mormino) vendió Un Mil Quinientas Dieciocho (1.518) acciones que poseía en la referida empresa por un precio de ochocientos cinco mil bolívares (Bs.805.000,00).

Ahora bien este Juzgador en consideración a los extremos que deben cumplirse para decretarse la medida peticionada observa, que de las actas procesales cursantes en el expediente, la parte actora no refiere de que manera se encuentra determinado el Fumus Boni Iuris.

En cuanto al periculum in mora tampoco se observa el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión ante la gravedad del derecho que se reclama.

Ante esta motivación, se observa que el Juzgado aquo, procedió a Negar la solicitud de Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, la cual esta alzada comparte a plenitud, debido a que efectivamente el peticionante de la medida trasladó su carga de señalar los elementos probatorios para que el Juez a-quo constatase si están dados los requisitos que señala el legislador en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sin constituir peligro inminente alguno de daño, las actuaciones observadas en autos por el actor. Los requisitos son concurrentes, no basta constatar uno solo de ellos.

Por lo que, este Juzgador destaca, que en modo alguno la parte solicitante hace señalamiento sobre el fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que sólo se limitó a peticionar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, y lo consignado en autos, nada conlleva a determinar que la parte demandada quiera insolventarse, por lo cual, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión ante la gravedad del derecho que se reclama, sin manifestar ninguna otra circunstancia que fundamente que se hayan cumplido para el decreto de tales medidas las previsiones de los aludidos artículos 585 y 588 eiusdem, aunado al hecho que la parte interesada no trajo pruebas, ni otros elementos de juicios a esta Alzada, que pudieran corroborar o proporcionar indicios que sustente su petición de medida cautelar,

En el caso en estudio se debe aplicar el régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador la parte actora no probó fehacientemente que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que debe confirmarse la decisión de fecha 29 de Abril de 2013, dictada por el Tribunal de la causa, como así se establecerá en la dispositiva de este fallo, y así se decide.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se declara sin lugar la apelación ejercida por el abogado JESUS ENRIQUE HERRERA, actuando en su propio nombre, parte actora, en su diligencia cursante al folio 04 del cuaderno de medidas, y en consecuencia queda confirmada la sentencia

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado JESUS ENRIQUE HERRERA, contra la decisión dictada en fecha 29 de Abril de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión al juicio que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES, sigue el ciudadano JESUS ENRIQUE HERRERA, contra la ciudadana ESCOLASTICA DEL CARMEN LEREICO, ambos identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión cursante del 01 al 03, dictada de fecha 29 de Abril de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dos (2) días del mes de Julio de Dos Mil Trece (2.013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez,

Dr. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen E. Figueroa V.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen E. Figueroa V.
JFHO/lal/Laura.
Exp Nº 13-4531