REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz Puerto Ordaz, Once (11) de Julio de dos mil Trece 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2010-000680 ASUNTO : FP11-R-2013-000133 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ROBERTO VARGAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la Cédula de Identidad Nro. 10.293.142. APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTE DEMANDANTE: Abogados JOSEPH FRACESCHETTI y JACQUELINE MARIA BLANCO BERMUDEZ, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.216 y 27.600, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DSD DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de junio de 1974, bajo el número 21, Tomo 104-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado OMAR ANTONIO MORALES, venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 64.040 MOTIVO: Apelación. II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 27 de Mayo de 2013, contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano JOSEPH FRACESCHETTI, abogado en ejercicio inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 29.216, en contra del auto de fecha 10/05/2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Mediante la cual apela de la decisión donde decreta el desistimiento y extinguido el proceso, en el juicio por cobro de Indemnización por enfermedad profesional. Mediante el mismo auto supra señalado se fijó la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Miércoles Veintiséis (26) de Junio del año Dos Mil Tres (2013), siendo las Once de la mañana (11:00 AM). Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto, dictándose el dispositivo del fallo en fecha 03/07/2013, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo, en atención al dispositivo oral del fallo dictado, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan. III FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte Demandante recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos: “…Mi representado se encuentra ante esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria definitiva que declaro extinguido el proceso por la incomparecencia de mi representada en la audiencia de juicio. Nosotros estamos denunciando en esta audiencia en el presente casi se ha violentado el derecho a la defensa y el debido proceso y el principio de preclusividad de los lapsos procesales, fíjense bien en esta causa ambas partes promovimos una prueba de experticia, la parte demandada se nombro un experto que es la doctora Leonor Galvis y nuestro representado quedo supeditado a la prueba de experticia a que el tribunal nombrara el experto cursante en el folio 32 se encuentra un escrito suscrito por nuestra parte donde le solicitamos al tribunal que se le nombrara un experto un funcionario publico ya que mi representado no cuenta con los recursos económicos, y que ese experto sea un funcionario publico de INPSASEL, el tribunal acordó el nombramiento del experto previo informe de INPSASEL al folio 33, 35 y 36 cursa información de INPSASEL donde el referido ente emite la información y señala que hay 3 médicos ocupacionales designados por ellos para realizar ese tipo de expertita medica, al folio 51 cursa diligencia por parte de mi representado donde le solicitamos al tribunal estos son los médicos ocupacionales que tiene este ente para realizar la experticia. Que paso? Nosotros en esa diligencia le solicitamos al tribunal que complemente la prueba de experticia que nombre al experto, porque nosotros no podemos nombrar el experto el experto lo nombra el tribunal, a pesar de haber admitido la prueba, la prueba quedo supeditada al nombramiento del experto, es decir que ese lapso de evacuación no había empezado a correr con respecto a la prueba, porque ese lapso de evacuación va a comenzar a correr al momento que el tribunal nombre al experto, porque a pesar de que la prueba de experticia había sido admitida, se admite la prueba de experticia pero es al tribunal quien corresponde el nombramiento del experto. Que estamos reclamando nosotros: si nosotros le solicitamos al tribunal que nombre el experto de acuerdo al oficio cursante al folio 36 y de acuerdo al mismo auto del tribunal acordando nombrar el experto de acuerdo a esa información aportada por INPSASEL, el tribunal no podía fijar esa audiencia de juicio tenia que complementar esa prueba de admisión de experticia, es porque el tribunal tenia que nombrar el experto. La información cursante en el folio 36 no es otra si no la información proporcionada por INPSASEL, es decir oficio señala los médicos que INPSASEL había señalado al tribunal que podían ser nombrados. Por lo tanto consideramos que se violento el derecho a la defensa y el debido proceso porque el tribunal tiene que terminar de admitir la prueba de experticia para que mi representado pueda practicarse la prueba de experticia que es fundamental en la causa ya que la demanda es sobre ENFERMEDAD PROFESIONAL….” IV DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamento los motivos de su apelación en contra del auto proferido en Primera Instancia, en que debe evacuarse la prueba admitida de experticia medica promovida, Aduciendo que el Tribunal no la evacuo por cuanto consta al folio 32 cursante en el expediente el escrito suscrito por el recurrente donde le solicitan al tribunal que se le nombrara un experto un funcionario publico ya que su representado no cuenta con los recursos económicos, y que ese experto sea un funcionario publico de INPSASEL, asimismo menciona el recurrente el tribunal acordó el nombramiento del experto previo informe de INPSASEL al folio 33, 35 y 36 cursa información de INPSASEL donde el referido ente emite la información y señala que hay 3 médicos ocupacionales designados por ellos para realizar ese tipo de expertita medica, al folio 51 cursa diligencia por parte de su representado donde le solicitan al tribunal los médicos ocupacionales que tiene este ente para realizar la experticia. El Juez A quo en el auto recurrido expuso: “Ante la incomparecencia de las partes a la celebración de la Audiencia de Juicio, el aparte sexto del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: “Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el Juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto”. De la interpretación de la norma parcialmente transcrita se desprende, que constituye un deber de las partes comparecer oportunamente a la celebración de la Audiencia de Juicio para que así ante el Juez de Juicio expongan oralmente sus alegatos para su mejor defensa de sus derechos e intereses, no obstante ante la incomparecencia de las partes a la celebración del referido acto, debe declararse extinguido el proceso y siendo que en el caso bajo estudio no comparecieron las partes ni por si ni mediante su representación judicial a la celebración de la Audiencia de Juicio, debe este Juzgador declarar la consecuencia jurídica prevista en el sexto aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al considerar extinguido el proceso. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 677, de fecha 05 de mayo de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, señaló lo siguiente: Esta Sala para decidir observa: La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en congruencia con los principios de celeridad, inmediatez y concentración postulados en su artículo 2, quiso recalcar la trascendencia de la audiencia de juicio en el proceso laboral, por ello dispuso en su artículo 151, que la incomparecencia de una o ambas partes a dicho acto tendría distintas consecuencias jurídicas, dependiendo del rol de cada sujeto procesal y de los intereses involucrados. En ese sentido, los supuestos de hecho se concretan a tres situaciones: a) si no comparece la parte demandante, se entenderá desistida la acción; b) si quien no comparece es la parte demandada, se le tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante; c) si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue. Por lo anterior, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: EXTINGUIDO EL PROCESO que intentara el ciudadano ROBERTO VARGAS contra la empresa DSD DE VENEZUELA, C.A., por Cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional. (Negritas y subrayado de esta Alzada). La Ley Orgánica Procesal Laboral en su artículo 75 establece: “Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Juez de Juicio providenciará las pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes…” (Subrayado de esta Alzada). De igual manera, el Código Civil en el artículo 395: Consagra el principio de libertad de los medios de prueba: “Son medios de prueba admisible en juicio aquellos que determina el Código Civil, y otras leyes de la Republica…” Trascrito lo anterior, resulta insostenible restringir el análisis y la evaluación de la prueba de experticia medica (científica) por cuanto predomina una metodología rígida por sus principios, de manera qué el juez esta orientado, en cuanto controlar su admisibilidad, y posteriormente su evacuación, para el determinar las conclusiones científicas del dictamen o de los consultores técnicos nombrados para que con las consecuentes derivaciones jurídicas emita un fallo sentencial Ahora bien, de la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por la parte demandante recurrente, para demostrar las pretensiones; en la evacuación de dicha prueba, con lo cual constituye la posibilidad de promover pruebas distintas a aquellas reguladas en el ordenamiento jurídico, la misma se pretende demostrar el estado clínico del trabajador, por cuanto de dicha prueba, se solicitó el nombramiento de un experto; Médico Ocupacional especialista, para realizarle al ciudadano ROBERTO VARGAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la Cédula de Identidad Nro. 10.293.142, una evaluación médica general. En este orden de ideas, tenemos que el autor Humberto E.T.Bello Tabares, en su obra Las Pruebas en el Proceso Laboral, ha establecido al respecto de las pruebas en el proceso laboral, lo siguiente: “Uno de los actos esenciales en la secuela del proceso, es precisamente el de pruebas, que tienen por finalidad esencial llevar al juzgador al convencimiento de los hechos controvertidos en el mismo, al convencimiento de la verdad, interés aunque sea procesal, los cuales según GOLDSCHMIDT, gozan de la categoría de actos de parte, dado que su ofrecimiento no es otra cosa que la gestión de una de ellas o de ambas para lograr la certeza de un hecho concreto, mediante el uso de determinado medio de prueba. Omissis… El tema de la prueba judicial encuentra su constitucionalización en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, conforme a la cual, tratándose de pruebas judiciales, las partes en el proceso judicial tienen el derecho de aportar, proponer o producir los medios de pruebas que tiendas a demostrar los hechos controvertidos afirmados o negados que le favorecen y que subsumirán en las normas jurídicas, contentivas de las consecuencias jurídicas solicitadas o pedidas por estas…(Negritas y subrayado de esta Alzada). Así las cosas, la Sala de Casación Social (Sala Accidental) ha establecido el criterio en sentencia de fecha 31 de Julio de 2008 (caso: J.F STAHL contra Venezolana de Cerámicas, C.A. (VENCERÁMICA) y otro. Indicando el control por las partes de la prueba de experticia (…)”. Ahora bien, en la sentencia antes citada estableció: (…) En el Juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano… El artículo 463 del Código de Procedimiento Civil, dispone que las partes podrán concurrir a las prácticas de las diligencias de los expertos, para hacerles las observaciones que considere convenientes; mientras que el artículo 466 eiusdem estipula que los peritos deberán señalar en autos, por lo menos con veinticuatro horas de anticipación, la oportunidad en la que serán realizadas las diligencias pertinentes. De la lectura de dichos preceptos legales se observa que están dirigidos a garantizar el control de la prueba de experticia por las partes litigantes. Ahora bien, el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que en los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley y en caso de ausencia de disposición expresa, el Juez del trabajo dispondrá los criterios a seguir para su realización, pudiendo aplicar analógicamente disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, es decir que, el primer mandato que recibe el sentenciador de dicho precepto legal es la elaboración de los actos del proceso tal y como lo dispone la propia ley y solo en caso de inexistencia de norma expresa es que podrá valerse de la aplicación analógica de otros cuerpos legales. En este sentido, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene dos normas expresas que garantizan el control de la prueba de experticia por las partes, a saber, los artículos 154 y155, que establecen la obligación para los expertos de comparecer a la audiencia de juicio, así como el deber del juez de conceder a la parte contraria a la promovente un tiempo breve para que haga oralmente las observaciones que considere oportunas; así las cosas al no darse el supuesto de ausencia de norma expresa, previo en el artículo 11 de la citada ley adjetiva laboral, no procede la aplicación analógica de los preceptos legales cuya infracción se alega, motivo suficiente para declarar la improcedencia de esta subsidiaria contenida en el primer acápite de la formalización…” En virtud de las anteriores consideración esta Alzada observa que la prueba promovida por la parte demandada recurrente no puede realizarse mediante otro medio probatorio, ello en virtud del señalamiento tanto en el escrito de promoción de pruebas como en la audiencia de apelación, donde la demandada recurrente manifiesta que el objeto de la misma es para que se realice una evaluación actualizada sobre el estado clínico del ciudadano ROBERTO VARGAS, para determinarle la enfermedad que se alega. Y como quiera que el juez aquo en auto de fecha 01 de noviembre de 2012 estableció lo siguiente: (cito) “…..Vista la diligencia que antecede y el petitorio en ella contenido, suscrita por el abogado JOSEPH FRANCESCHETTI, en su carácter acreditado en autos, este Tribunal por considerar procedente lo solicitado, acuerda en conformidad, en consecuencia, se ordena oficiar a INPSASEL, a los fines que remitan a este Juzgado un listado de los médicos ocupacionales que prestan sus servicios en esa institución, para que una vez designado el experto médico, proceda a realizar la experticia médica solicitada.- Líbrese oficio. Cúmplase.-“ En tal sentido de dar cumplimiento a la norma Constitucional, según la cual las partes tienen el derecho de proponer o aportar todos aquellos medios probatorios con los que tiendan evidenciar los hechos controvertidos en consonancia con el norte que debe procurar el Juez laboral en el establecimiento de la realidad de los hechos sobre las formas, este sentenciador ordena al juez aquo evacuar la prueba que fuera solicitada y acordada de auto de fecha 01/11/2012 de Experticia Medica, promovida por la parte demandante en su escrito de promoción. Y ASI SE DECIDE. Por todo lo antes expuesto es forzoso para este juzgador declarar CON LUGAR, el recurso intentado por la parte demandada. Así se establecerá en la parte dispositiva de la presente sentencia. IV DISPOSITIVA Con fundamento en los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso ejercido por el ciudadano JOSEPH ANTOINE FRANCESCHETTI URIA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 29.216, contra el auto de fecha 10 de Mayo de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. SEGUNDO: SE REVOCA, la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. TERCERO: SE REPONE, la causa al estado de que el Juez del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz evacue la prueba de experticia medica que fuera ordenada en fecha Primero de Noviembre por ese mismo Juzgado. CUARTO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.- La presente decisión se fundamenta en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 11, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en los artículos 12, 15, 242, 243, 251, 254 Y 395 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.- Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los Once (11) días del mes de Julio del año Dos Mil trece (2013). El Juez Superior Tercero del Trabajo, Abg. José Antonio Marchan Hernández. La Secretaria de Sala, Abg. Ann Nataly Márquez. PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DOS Y CINCUENTA Y SEIS DE LA TARDE (02:56 P.M.).- La Secretaria de Sala, Abg. Ann Nataly Márquez.