TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR DE CIUDAD BOLIVAR
ASUNTO: FP02-R-2013-000125
SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
PARTE ACCIONANTE: FELIPE HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 3.422.406.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JAIRO GUTIERREZ, ISBELIA ZAPATA, MONICA MANCUSI, RICARDO COA, DEISY GONZALEZ, ROAXCELY VARGAS, YEIKAR´S LASCANO y CHARLOTTY GONZALEZ, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 21.482, 73.905, 79.958, 33.829, 132.392, 145.262, 154.661 y 149.169, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV- TOCOMA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07/02/2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VILMA VARGAS, CRISTHIAM MALLA, ANA DIAZ y AITHZA JARAMILLO, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los N° 62.219, 119.202, 61.092 y 145.255, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto en fecha 27 de Mayo de 2013, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia dictada en fecha 03 de Mayo de 2013, por el tribunal antes mencionado, en la cual declaró sin lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2013-000306. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
Alega la representación judicial de la parte demandante recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el Juzgado a quo, trayendo a colación la sentencia Nº 100390 de fecha 09/07/2010 de la Sala Constitucional relacionada con el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, contenidos en el artículo 89 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con el hecho que se debe aplicar la norma que mas favorezca al trabajador.
Asimismo arguyó que no se puede decir que no le es aplicable la convención colectiva de la construcción a su representado, por cuando la empresa no estaba inscrita en la cámara de la construcción, ya que a los trabajadores que ejercen alguna actividad relacionada con dicha rama se les debe aplicar la referida normativa contractual. Continuando con sus argumentos manifestó que el tribunal a quo además estableció que su representado no estaba amparado por la convención colectiva de la construcción porque supuestamente la empresa había suscrito un acuerdo con los trabajadores y era por el mismo que debían regirse las relaciones obrero –patronales, señalando al respecto que no puede haber ningún acuerdo que viole la ley, por cuanto el derecho es de orden público y no puede ser relajado por la voluntad de las partes.
Igualmente, arguyó que en relación al paro forzoso la empresa no le entrego la planilla 14-100, y no consta que la empresa haya llamado al trabajador para entregársela; que el salario integral fue computado como lo establece la ley (salario promedio, mas bono vacacional, mas alícuota de utilidades); que el pago por mora es en base al salario integral, dado que la cláusula 47 de la convención colectiva establece que se pagará por mora el salario, sin especificarlo, como lo señala para las vacaciones y en la cláusula 01 del referido contrato colectivo, se define la palabra salario, como lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se llama salario integral; que los intereses generados por prestaciones sociales deben ser capitalizados.
Seguidamente la representación de la parte demandada procedió hacer las siguientes observaciones:
Que su representada pago al trabajador sus prestaciones sociales acorde con lo que le correspondía, asimismo, señaló que no le es aplicable la convención colectiva de la construcción ya que el Consorcio OIV Tocoma, no se encuentra adherido ni inscrito a ninguna de las cámaras de la construcción, además no fue decretada la extensión obligatoria de dicho contrato colectivo, tal como lo establece la ley orgánica del trabajo; igualmente indicó que su representada había celebrado unas actas convenios con los sindicatos a los fines de no solo aplicar la ley orgánica del trabajo, sino además algunos otros beneficios remunerativos a los fines de darles mejores condiciones a los trabajadores, y en base a ellas se desarrollo la relación.
Continuando con sus alegatos manifestó que en relación al régimen prestacional de empleo su representada había realizado todo lo correspondiente para entregar los documentos respectivos al trabajador y que en caso contrario, este tenia unos mecanismos que podía haber ejercido para obtener los mismos, señalando que era cierto que no se les entrego al momento de la liquidación, pero siempre estuvieron en la empresa y no constaba en ninguna parte que el trabajador los hubiera ido a buscar. Igualmente manifestó que las vacaciones de acuerdo con las actas suscritas se pagaban a salario básico y el bono vacacional se cancelaba en base a 57 días; que en cuanto a la mora, ese era un beneficio que tiene la convención colectiva de la construcción el cual no le correspondía por cuanto no aplicaba al presente caso; y que los intereses de antigüedad se cancelaron oportunamente, ya que el trabajador tenía un fidecomiso ante el Banco Banesco, tal como constaba a los autos, por lo tanto no se le adeuda ningún tipo de intereses.
Que en relación al salario se tomaron en cuenta las ultimas cuatro semanas laboradas por el trabajador; que en cuanto al pago por dotación de implementos de seguridad ese era un concepto que no tenia carácter remunerativo, tal como lo establecía la ley orgánica del trabajo en el parágrafo tercero del artículo 133, pero sin embargo, constaba en el expediente que el trabajador recibió su dotación como le correspondía.
Que por todo lo anterior solicitaba se declarare sin lugar el recurso y se confirmare la sentencia del tribunal a quo.
Por su lado la parte recurrente ejerció su derecho a replica manifestando que lo que solicitaba era que se aplicare la convención colectiva de la construcción; que el salario determinado en el libelo incluía las diferencias de los domingos, por cuanto al ser ferido debía pagarse en base a dos días y medio; que ciertamente la empresa había inscrito al trabajador en el seguro social pero también era verdad que no le entrego la planilla 14-100, por tal motivo el trabajador no pudo reclamar el paro forzoso.
Que por todo lo argüido ratificaba su solicitud que fuere declarado con lugar la apelación.
Asimismo, la parte demandada ejerció su derecho a contra replica manifestando que la empresa pago la liquidación fue 25 días después, que el trabajador egreso el 11 de noviembre y se le pago el 07 de diciembre. Igualmente indicó que con relación a los domingos a que hace referencia el recurrente por ningún lado de la demanda aparece cuales fueron los domingos supuestamente mal pagados y jurisprudencialmente deben ser señalados y que era deber del trabajador acudir a la empresa a retirar la planilla 14-100.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oídas las exposiciones de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
Visto lo anterior, hay que señalar que la parte recurrente circunscribió su apelación en el derecho de su representado a que se le aplique la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ahora bien, para constatar si ciertamente le corresponden los beneficios establecidos en dicha norma contractual pasa esta Alzada, a revisar de manera exhaustiva las actas que guardan relación con el recurso de apelación:
DE LA SENTENCIA APELADA
Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios 43 al 55 de la 2º pieza):
<< (…) IV) DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por las partes en la audiencia de juicio y conforme al contenido de la contestación de la Demandada corresponde a la Demandada de autos probar el pago liberatorio de los conceptos que aduce haber cancelado en su oportunidad. En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:
V) ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas de la Parte Actora
(…)
Promovió marcado con la letra “A” Comprobantes de recibos pagos pertenecientes al actor, emanados de la empresa demandada, los cuales corren insertos a los folios 69 al 89 del presente expediente. Este Tribunal lo aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma los conceptos cancelados a favor del Actor. Así se establece.
Promovió la exhibición de los siguientes documentos; originales de los comprobantes de pago emitidos por la empresa demandada a favor de el ciudadano FELIPE HERNANDEZ, C.I. 3.422.406, durante el periodo correspondiente a 23/06/2008 al 11/11/2010 y planilla de liquidación emitida por la empresa demandada a favor de el ciudadano FELIPE HERNANDEZ, C.I. 3.422.406. Al momento de la audiencia de juicio la parte demandada exhibió los originales solicitados, corroborando esta Juzgadoras que son idénticos a los que rielan en autos, los mismos serán adminiculados a las pruebas y alegatos relacionados en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se Establece.
Promovió la prueba de Inspección Judicial, para lo cual este Tribunal fijo el Veintiocho (28) de Febrero de Dos Mil Trece (2013), para el traslado y constitución del Tribunal al campamento Tocoma, este Tribunal dejo constancia que en la fecha indicada el personal de Alguacilazgo anuncio a las puertas del tribunal el llamado para el traslado y se dejo expresa constancia que a la misma no compareció la parte solicitante de dicha Inspección, ni por si ni por representación alguna, por lo que se declaro desistido, en consecuencia, nada hay que valorar al respecto. Así se Establece:
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Promovió marcados con las letras “A” y “B”, (A) Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en el marco de la Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad de la Industria de la Construcción 2007-2009; (B) copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el marco de la Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad de la Industria de la Construcción 2010-2012, las cuales no son admitidas por este Tribunal, por no constituir medios de prueba, dado que las Convenciones Colectivas del Trabajo son normas que deben ser analizadas por el Juez a la hora de dictar sentencia. Así se Establece.
Promovió marcados con las letras “C, D, E y F” Copias simples de Actas firmadas con los Sindicatos, de fechas 01/02/08, 15/06/09 y 25/02/10, 30/06/2011 y 13/12/07. Este Tribunal lo aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma los conceptos cancelados a favor del Actor. Así se Establece.
Promovió marcadas como “G, H, I, J, K, L, M”, Documentos emitidos por la empresa demandada a favor del demandante; contentivos de comprobantes de; (G, H) pago o listines de salarios y utilidades; (I) estado de cuenta de fideicomiso; (J) planilla de liquidación final; (K) tarjetas de tiempo o control de asistencia; y (L) copia de entrega de implementos, los cuales rielan a los folios 98 al 429 del presente expediente. Este Tribunal lo aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma los conceptos cancelados a favor del Actor. Así se Establece.
Promovió pruebas de informes, para lo cual este Juzgado ordeno oficiar a; la Dirección de Inspectorìa Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo; a la Cámara de la Industria de la Construcción del Estado Bolívar; a la Cámara Venezolana de la Construcción; a la Cámara de la Cámara Bolivariana de la Construcción y al Banco Banesco, agencia calle Aro Alta Vista de Banesco, Banco Universal. Recibiéndose resultas que rielan a los autos del presente expediente, todas son valoradas y analizadas por este juzgado, de ellas se desprende, (Dirección Inspectoria Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo) que no existe exención obligatoria, con relación a las Convenciones Colectivas de Trabajo para la Industria de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, y las demás resultas son valoradas en su contenido según lo establecido e el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se Establece.
Promovió la exhibición de los originales de los comprobantes de pago correspondientes a los periodos de la relación laboral. Al momento de la audiencia de juicio la representación Judicial de la parte demandante manifestó reconocer los mismos, razón por la cual este Juzgado da por reproducida la valoración sentada en acápites anteriores. Así se Establece.
VI) MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Luego de emitir pronunciamiento sobre el cúmulo probatorio aportado por las partes corresponde al Tribunal verificar si los conceptos reclamados por el accionante son procedentes en derecho. Así entonces se tiene:
Siendo admitida como cierta la fecha de ingreso y egreso, la causa de finalización del vínculo laboral y constituyendo el punto medular la determinación del salario utilizado como base para los diversos cálculos, desciende este Juzgado a verificar si existe a favor del accionante diferencia alguna, por lo que de seguidas corresponde discriminar lo pretendido y explanar las debidas consideraciones:
- Reclama el actor pago por antigüedad y diferencias de días la cantidad de Bs. 44.857,79. Al respecto, la parte demandada en su contestación de demanda negó y rechazo este concepto ya que del demostrativo y la liquidación final se observa que se le cancelo.
Ahora bien, posterior a una verificación de las bases legales, pudo esta Juzgadora constatar que ciertamente el salario integral base debe estar constituido por el salario promedio devengado sin ningún tipo de las alícuotas, se observa que el salario promedio que utilizo la demandada esta ajustado a derecho ya que se efectuó tomando como base el corte de las Cuatro (04) ultimas semanas efectivamente laboradas, y no se toma para el calculo la ultima semana la llamada semana de fondo, siendo este calculo errado por el accionante, este Tribunal determinó que la cantidad real es de Bs. 397,08. Ahora bien de la planilla de liquidación y su histórico que riela en autos a los folio 98 y 99 de la primera pieza del expediente se evidencia que el pago por concepto de antigüedad fue honrado por la demandada, siendo forzoso para esta Sentenciadora declarar la improcedencia de lo aquí peticionado. Así se Establece.
- Reclama el actor la cantidad de Bs. 51.203,20, por concepto de Indemnizaciones por despido. Al respecto indica el tribunal que de las actas procesales, específicamente de la planilla de liquidación que riela en autos al folio 98 de la primera pieza del expediente, de ella se evidencia que el pago por concepto de Indemnización, fue honrado por la demandada, a saber 120 días X Bs. 397,08, cancelando la cantidad de 47.649,74, por concepto de Indemnización prevista en el Artículo 125 numeral 2º y literal d de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el tema en decisión). Por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar la improcedencia de la Indemnización reclamada. Así se Establece.
- Reclama el accionante la suma de Bs. 2.327,81, por concepto de Vacaciones. Al respecto, la parte demandada en su contestación de demanda argumento que niega, rechaza y contradice que adeuda dicha cantidad ya que ratifica que su representada cancelo todo y cada uno de los conceptos demandados. Ahora bien, posterior a una verificación de las bases legales, pudo este Juzgado constatar (planilla de liquidación folio 98 de la primera pieza del expediente) que la accionada cancelo dicho concepto, por lo que este Juzgado declara improcedente el pago peticionado. Así se Establece.
- Reclama el accionante la cantidad de Bs. 11.094,03, por concepto de salarios retenidos por mora, según lo dispuesto en la normativa legal para la Construcción e indicado en su escrito libelar y sus alegatos en la audiencia de juicio, donde indica que la relación laboral se baso bajo los lineamientos de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, siendo el actor beneficiario de esta, al respecto la representación judicial de la demandada indico en su contestación que negaba, rechazaba y contradecía que la relación laboral se haya regido por las condiciones de trabajo establecidas en la convención Colectiva para la Industria de la Construcción, ya que su representada no esta afiliada ni inscrita a ninguna de las cámaras de empleadores que suscribieron la Convención citada, y por cuanto no fue decretado la extensión obligatoria, por el ejecutivo nacional, la relación laboral se rigió por las actas suscritas por los sindicatos que hacen vida en el proyecto y otros acuerdos.
(…) ésta Sentenciadora observa que la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela solo es aplicable a las empresas que se encuentran afiliadas a la Cámara Venezolana de la Construcción y/o a la Cámara de la Industria de la Construcción, por cuanto la misma no ha sido de extensión obligatoria por Decreto Presidencial para el resto de las empresas dedicadas a la misma rama industrial de la construcción. Así se Establece.
En consecuencia, siendo que de autos se evidencia que la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, no se encuentra afiliada a las referidas Cámaras, no suscribió a la referida Convención Colectiva, no ha sido convocada a dicha reunión normativa laboral, ni que la misma es de extensión obligatoria a las industrias de la rama; éste Juzgado declara que a la demandada no les es aplicable la Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se declara improcedente dicho pedimento. Así se Establece.
- Reclama el accionante la suma de Bs. 26.740,08, por concepto de Utilidades fraccionadas. Al respecto, la parte demandada en su contestación de demanda argumento que niega, rechaza y contradice que adeuda dicha cantidad ya que ratifica que su representada cancelo todo y cada uno de los conceptos demandados. Ahora bien, posterior a una verificación de las bases legales, pudo este Juzgado constatar (planilla de liquidación folio 98 de la primera pieza del expediente) que la accionada cancelo las utilidades fraccionadas por la cantidad de Bs. 24.130,66, monto este ajustado a derecho, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente el pago peticionado. Así se Establece.
- Reclama el accionante la suma de Bs. 9.785,83, por concepto de diferencia de Intereses de la Antigüedad acumulada. Analizado el requerimiento en coherencia con el salario base del cálculo y las cantidades recibidas en la planilla de liquidación aportada por ambas partes y valorada por este Juzgado, quedo demostrado que la demandada de autos canceló al Actor la suma de Bs. 2.886,93. Considerándose que es la cantidad justa, en vista del cobro efectuado por concepto de Antigüedad y los montos acreditados a la cuenta de fideicomiso aperturada en Banesco, Banco Universal los cuales sumaron la cantidad de Bs. 6.073,69, no existe en consecuencia diferencia alguna por este concepto, por lo que se declara la improcedencia de dicho pago. Así se establece.
- Reclama el accionante la suma de Bs. 2.415,01, por concepto de diferencia de Domingos, Sábados y Feriados. Este Tribunal considera necesario traer a colación que los mismos fueron reclamados si identificar los días laborados, siendo que estos hechos deben ser probados por el actor. En efecto, más allá de la afirmación general de que se le adeudan diferencia de domingos, sábados y feriados, el actor, no demostró a través de pruebas tales afirmaciones, y siendo que tales conceptos exceden de los legales, y es su carga demostrar su ocurrencia, producción o acaecimiento. (…) Amén de lo expuesto el actor no demostró nada que favoreciera su pretensión, por tal motivo forzosamente debe concluir quien decide que tal situación no aconteció en el caso marras, motivo por el cual éste Tribunal no acuerda el pago de los referidos conceptos. Así se Establece.
- Reclama la cantidad de Bs. 5.160,05, por concepto de dotación. La representación judicial de la accionada reconoce que su demandada otorga dicho beneficio, pero que este no es de carácter remunerativo, no siendo este beneficio de carácter remunerativo, sino de protección por la jornada laboral efectuada, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente dicho pago. Así se Establece.
- Reclama el accionante la cantidad de Bs. 6.704,10, por concepto de la Ley de Régimen prestacional de empleo, indicando que la demandada no cumplo con la obligación de entregar a tiempo los recaudos para hacerse acreedor de tal beneficio por ante el I.V.S.S. La demandada indica que los alegatos son falsos ya que luego de cancelada las prestaciones sociales del actor se le llamó a retirar planilla 14-100 y constancia de egreso y el cual no compareció.
(…)
Ahora bien, de lo antes citado se constata de las pruebas aportadas al proceso, que el accionada cumplió con su obligación de inscribir al actor al sistema de Seguridad Social, en consecuencia, se declara improcedente dicho pago. Así se Establece.
PARTE DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano FELIPE HERNANDEZ, en contra la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA., ambas partes identificadas en autos…”

Corre inserto al folio 452 de la 1º pieza, resultas provenientes de la Cámara de la Construcción del Estado Bolívar y al folio 09 de la 2º pieza, las resultas de la Cámara Venezolana de Construcción, donde informan que la empresa demandada Consorcio OIV Tocoma no se encuentra afiliada a ninguna de las referidas cámaras, igualmente, consta a los folios 4 y 5 de la 2º pieza, las resultas remitidas por la Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo, donde informan que no existe decreto de extensión obligatoria de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción de los periodos 2007/2009 y 2010/2012, no obstante, quedo demostrado que el salario básico que percibía el trabajador era a razón del estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción de los periodos 2007/2009 y 2010/2012, respectivamente, igualmente, que le eran descontados los aportes sindicales correspondientes al Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción (SUTIC) y a la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores de la Construcción (FUNTBCAC), que aplicaron las cláusulas 43, 44, 46 y 78 del ya mencionado contrato colectivo, relativas a las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades, la antigüedad y el descuento por la cuota sindical correspondiente a la federación, tal y como se evidenciaba de los recibos de pagos, así como, de la planilla de liquidación final (folios del 69 al 89, 98, del 339 al 429 de la 1º pieza), instrumentales estas que tienen pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la contra parte.
Por otro lado, hay que señalar que cursó ante esta Alzada la causa signada con la nomenclatura Nº FP02-R-2012-000052, contentiva del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del demandante JOSE LUIS DÍAZ ARMAS contra la sentencia de fecha 27/02/2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en la causa principal Nº FP02-L-2010-00035, el cual declaró sin lugar la demanda interpuesta por el ya mencionado ciudadano contra la empresa Consorcio OIV Tocoma, por diferencias de acreencias laborales, reclamadas en razón de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2007-2009 y 2010-2012, la cual esta Superioridad revocó en fecha 15/05/2013, declarando con lugar el recurso y procedente la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, decisión que quedó definitivamente firme, igualmente, en la causa distinguida con la nomenclatura Nº FP02-R-2013-000089, contentiva del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante JULIO HERNAN VALENZUELA LOPEZ contra la sentencia de fecha 03/04/2013, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de Ciudad Bolívar, que declaró sin lugar la demanda por cobro de diferencias de acreencias laborales en la causa principal Nº FP02-L-2011-000143, interpuesta en contra de la empresa Consorcio OIV Tocota, se pudo verificar que la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Consorcio OIV-Tocoma y la Asociación Sindical de Trabajadores de dicha empresa (ASOSINTRACOIT), debidamente homologada en fecha 04/03/2008, ante la Inspectoría de Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, establece lo siguiente:
“CLÁUSULA N° 1
DEFINICIONES
(…)
EMPLEADOS o TRABAJADORES: Este término identifica a todos los trabajadores de la EMPRESA que se encuentra amparados por esta Convención Colectiva, los cuales se caracterizan por el predominio del esfuerzo intelectual o no manual, el cual puede ser anterior al ingreso a la empresa, ya a través de estudios necesarios para su preparación. Así mismo, se identificaran como tal, todos los trabajadores que por la denominación de sus cargos o la descripción de sus oficios, no se encuentren dentro del tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción.
(…)
CLÁUSULA N° 2. AMBITO PERSONAL O SUBJETIVO Y ESPACIAL O TERRITORIAL:
(...)
Parágrafo Único: Régimen de excepciones: Quedan exceptuados de la aplicación de esta CONVENCIÓN COLECTIVA las personas que desempeñen los cargos de directores, gerente y todos los demás trabajadores de nómina diaria amparados por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente a partir del 18 de Junio de 2007…” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Pues bien, de la propia convención colectiva que rige a los empleados de la empresa consorcio OIV Tocoma en el ámbito de aplicación esta determinado que se encuentran exceptuados de la misma los demás trabajadores de nómina diaria por cuanto se encuentra amparados por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente a partir del 18 de Junio de 2007, tales circunstancias devienen del hecho que al ser causas llevadas ante este Despacho la mismas revisten de notoriedad judicial, lo cual no es otra cosa que “(…) los hechos conocidos por el juez o tribunal como institución, en razón de su actividad oficial o de procesos anteriores de cualquier naturaleza o en virtud de sus propias funciones”. (Rosenberg y Kisch (citado por Devis Echandía, 1993).
Así las cosas, de las actuaciones anteriormente enunciadas se evidencia que no hay lugar a dudas que la norma contractual aplicable al ciudadano Felipe Hernández es la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente para cada periodo de la relación laboral. Así se decide.
En este orden de ideas, esta Alzada precisa señalar las siguientes consideraciones a los fines de establecer los salarios a utilizar para el cómputo de los conceptos reclamados por el accionante:
Ambos instrumentos contractuales 2007-2009 y 2010-2012, en su Cláusula Nº 01 señalan expresamente que debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico” indicando a su vez que percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral; igualmente establece que conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular, incluye el salario básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otra beneficio salarial establecido en esa convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente; asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho Salario Básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabular de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio.
No obstante, es importante acotar que la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el mismo se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc., mientras que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009 y 2010/2012, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utiliza el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual esta conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral.
Así pues, tenemos que:
El Salario Básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para el cargo desempeñado por el trabajador.
El salario normal mensual se extraerá de los recibos de pagos que fueron consignados por ambas partes, no obstante en aquellos periodos que no consten recibos o que no estén completos todos los recibos del mes respectivo se tendrán como ciertos los alegados por el accionante, ello en razón que la carga de probar el salario le correspondía era a la parte demandada, el cual será calculado a razón de los beneficios que establece la convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar las cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días.
El salario integral diario esta conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario normal diario.
La alícuota de utilidades es igual a los días otorgados en las Cláusulas Nros. 43 y 44 del instrumento contractual vigente para la época por el salario normal diario dividido entre los 12 meses del año y luego dividido entre los 30 días del mes.
La alícuota de bono vacacional es igual a los días otorgados en las Cláusulas Nros. 42 y 43 del instrumento contractual supra mencionado vigente para la época por el salario básico dividido entre los 12 meses del año, dividido a su vez entre los 30 días del mes.
Ahora bien, para determinar los conceptos que se calculan a razón del último salario integral, es preciso establecer los últimos salarios reales devengados por el trabajador, dado que cada una de las partes señala un monto diferente para el salario promedio o normal y el salario integral:
Salario integral diario: alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional + salario normal diario de Bs. 309,64.
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.
Alícuota de utilidades: 95 días otorgados por la Cláusula Nro. 44 del instrumento contractual supra mencionado por el salario normal diario de Bs. 309,64, resulta la cantidad de Bs. 29.415,80 que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 2.451.32 y luego entre 30 días resulta la cantidad de Bs. 81,71. Así se establece.
Alícuota de bono vacacional: 75 días otorgados por la Cláusula Nro. 43 del instrumento contractual supra mencionado por el salario básico diario de Bs. 74,49 resultando la cantidad de Bs. 5.586,75 que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 465,56 y luego entre 30 días resulta la cantidad de Bs. 15,52. Así se establece.
Salario básico diario la cantidad de Bs. 74,49
Salario normal diario la cantidad de Bs. 309,64
Salario integral diario la cantidad de Bs. 406,87
Cargo desempeñado: Carpintero de 2da.
Tiempo de servicio: 23/06/2008 al 11/11/2010: 2 años, 4 meses y 19 días.
1.- Por concepto de Prestación de Antigüedad y diferencias de días del 23/06/2008 al 11/11/2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de (02) años, (04) meses y (19) días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual por cada año devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (02) años, un (04) meses y (19) días le corresponden 02 días para el segundo año, dando un total de 2 días adicionales de antigüedad:
Periodo Salario normal diario Alícuota de utilidades Salario básico Alícuota de bono vacacional Salario integral diario Días Total
jul-08 105,02 25,67 49,66 8,69 139,39 5 696,93
ago-08 107,27 26,22 49,66 8,69 142,19 5 710,93
sep-08 109,67 26,81 49,66 8,69 145,17 5 725,87
oct-08 103,57 25,32 49,66 8,69 137,57 5 687,87
nov-08 102,01 24,93 49,66 8,69 135,63 5 678,15
dic-08 126,10 30,82 49,66 8,69 165,62 5 828,08
ene-09 164,34 41,08 49,66 8,69 214,12 5 1070,58
feb-09 155,28 38,82 49,66 8,69 202,79 5 1013,97
mar-09 152,02 38,01 49,66 8,69 198,72 5 993,58
abr-09 140,36 35,09 49,66 8,69 184,14 5 920,70
may-09 198,22 49,55 59,59 10,43 258,20 5 1291,00
jun-09 174,23 43,56 59,59 10,43 228,21 5 1141,06
jul-09 128,33 32,08 59,59 10,76 171,17 5 855,84
ago-09 224,38 56,10 59,59 10,76 291,24 5 1456,19
sep-09 133,37 33,34 59,59 10,76 177,47 5 887,35
oct-09 145,99 36,50 59,59 10,76 193,25 5 966,23
nov-09 120,92 30,23 59,59 10,76 161,91 5 809,55
dic-09 125,41 31,35 59,59 10,76 167,52 5 837,58
ene-10 126,17 33,30 59,59 10,76 170,23 5 851,15
feb-10 141,58 37,36 59,59 10,76 189,70 5 948,50
mar-10 172,64 45,56 59,59 10,76 228,96 5 1144,80
abr-10 213,25 56,27 59,59 10,76 280,29 5 1401,43
may-10 262,01 69,14 74,49 15,52 346,67 6 2080,00
jun-10 306,35 80,84 74,49 15,52 402,71 8 3221,71
jul-10 308,52 81,41 74,49 15,52 405,45 6 2432,70
ago-10 204,55 53,98 74,49 15,52 274,05 6 1644,28
sep-10 313,48 82,72 74,49 15,52 411,72 6 2470,32
oct-10 309,64 81,71 74,49 15,52 406,87 6 2441,21
TOTAL ANTIGÜEDAD 148 35207,56

Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad y los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 35.207,56, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 6.073,69 + 22.464,70 + 415,97 + 2.382,49, que asciende a un total de Bs. 31.336,85, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 3.870,71. Así se decide.
2.- Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 60 días, que se generan por el tiempo de servicio de 2 años, 4 meses y 19 días, y determinado como ha sido el salario integral en Bs. 406,87, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 24.412,2, debiéndosele restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 23.824,87, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 587,33 a favor del demandante. Así se decide.
3.- Por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días que se generan por el tiempo de servicio de 2 años, 4 meses y 19 días, y determinado como ha sido el salario integral en Bs. 406,87, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 24.412,2, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 23.824,87, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 587,33 a favor del demandante. Así se decide.
4.- Por vacaciones y bono vacacional fraccionados de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 75 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados (fracción laborada 04 meses y 19 días), le corresponden al trabajador 5 meses, multiplicados a su vez por el salario básico 74,49 = 75 días / 12 meses = 6,25 x 5 meses = 31.25 días x 74,49 (salario básico) = Bs. 2.327,81, y por cuanto la demandada canceló el referido monto, es por lo que no existe diferencia alguna a favor del demandante, por lo cual se declara su improcedencia. Así se decide.
5.- Por la indemnización por mora en el pago de las prestaciones tenemos que para verificar la procedencia o no de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipula la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012:
“Cláusula 47: OPORTUNIDAD DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES
El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que él haya designado.
En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

Ahora bien, por cuanto la relación laboral terminó el día 11/11/2010 y la empresa canceló al actor sus prestaciones sociales el día 07/12/2010 tal como se evidencia de la planilla de liquidación final promovida por la parte demandada (folio 98 de la 1° pieza), y de las propias deposiciones realizadas en la audiencia de apelación ante esta Alzada por la representación judicial de la parte demandada, la cual aseveró que canceló 25 días después de la terminación de la relación laboral es decir el día 07/12/2010, y en aplicación a la cláusula contractual transcrita, se constata que la empresa se encuentra incursa en su incumplimiento, dado que efectivamente canceló exactamente fue 26 días después de la terminación de la relación laboral, en consecuencia se condena a la demandada a cancelar al actor 26 días de salario, ahora bien para determinar cual es la base del salario con la cual debe ser calculados los días, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:
Por cuanto la premencionada cláusula, se limita es a expresar que el trabajador seguirá devengando su “salario”, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, sin hacer mas especificaciones, como lo hace por ejemplo con las vacaciones, ya que para estas, señala que se calcularan a razón de salario básico, no obstante debe calcularse es en base al salario normal, en virtud de lo establecido en el último aparte de la supra mencionada cláusula que estipula que “…el Empleador pagará el salario de la última semana…” en el entendido que cuando se refiere al terminó salario en esta cláusula se refiere a lo que define la norma contractual en su cláusula 01 como salario normal que es la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, en razón a lo antes determinado, es por lo que se debe multiplicar los 26 días por el salario normal diario de Bs. 309,64, lo que arroja la suma de Bs. 8.050,64 a favor del demandante. Así se decide.
6.- Por utilidades fraccionadas de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 95 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (10), multiplicados a su vez por el salario normal (309,64) = 95 días / 12 meses = 7,92 x 10 meses = 79,2 días x 309,64 (salario normal) = Bs. 24.523,49 debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 24.130,66, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 392,83 a favor del demandante. Así se decide.
7.- Por intereses sobre la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la convención tenemos que se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 2.886,93. Así se decide.
8.- Por concepto de diferencia de los días domingos, sábados y feriados, el actor reclama la cantidad de Bs. 2.415,01, en tal sentido, de la revisión del libelo de demanda se observa que la parte actora incumplió con la carga de discriminar los domingos, sábados y feriados cuyo pago pretende, por lo que en atención a lo dispuesto por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia, referido a que cuando se pretenda la condena de conceptos excepcionales o en exceso de los legales, la parte deberá realizar la debida discriminación de los mismos, en consecuencia, vista la falta de determinación de dichos conceptos, se declaran improcedentes. Así se decide.
9.- Por concepto de dotación de uniforme reclama la cantidad de Bs. 5.160,05, para verificar la procedencia o no del mismo esta Alzada considera necesario traer a colación lo establecido en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012:
“CLÁUSULA 57 SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO
El Empleador conviene en suministrar a sus Trabajadores tres (3) pares de botas y cuatro (4) trajes de trabajo adecuados a la naturaleza para el trabajo que realizan, al año. Cada Trabajador recibirá un (1) par de botas al inicio de sus servicios y dos (2) trajes de trabajo siete (7) días después de haber comenzado a prestar servicios a la Empresa. Los dos (2) pares de botas restantes le serán entregados a intervalos de cuatro (4) meses; y los dos (2) trajes de trabajo, al cumplir seis (6) meses de servicios. Los operadores de maquinarías pesadas recibirán un (1) traje de trabajo adicional. El Empleador no está obligado a suplir las dotaciones antes del vencimiento de los plazos aquí establecidos. En el caso de pérdida de las botas por causas imputables al Trabajador, el Empleador las repondrá de inmediato y podrá descontar su valor del salario. Es entendido que el uso de las botas en la obra es obligatorio.
Parágrafo Primero: En aquellos casos en que por deterioro en el trabajo se requiera una dotación adicional de botas, el Empleador la suministrará, previa entrega por parte del Trabajador del par que está siendo reemplazado…”

Ahora bien, de la cláusula contractual parcialmente transcrita se colige que el empleador conviene en suministrar a sus trabajadores la dotación de uniforme adecuado a la naturaleza del trabajo que realicen, igualmente establece la oportunidad y la forma en que debe realizar la dotación del mismo, asimismo, expresa cuando el empleador puede descontar del salario del trabajador la reposición del uniforme, no obstante en ninguna parte establece que tenga carácter salarial, y por cuanto se observa del acerbo probatorio, específicamente de las documentales referidas al control de entrega de implementos de seguridad y notas de entrega debidamente firmadas por el actor (folios 138 al 162 de la 1° pieza) promovidos por la demandada los cuales tienen pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnados por el actor, que la demandada dio cumplimiento a la referida cláusula contractual supra mencionada. En consecuencia, esta Alzada, declara improcedente dicho reclamo. Así se decide.
10.- Reclama el actor la cantidad de Bs. 6.704,10, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, al respecto esta Alzada, considera prudente hacer las siguientes consideraciones a los fines de determinar su procedencia o no:
El Régimen Prestacional de Empleo, tiene por objeto la protección del trabajador ante las contingencias de pérdidas involuntarias del empleo y de desempleo, en este sentido, se observa, que el actor circunscribe su reclamo por concepto de Régimen Prestacional de Empleo, con fundamento en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281, el 27 de septiembre de 2005, que tiene como objeto asegurar al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Empleo una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado.
No obstante, el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo establece, que “…Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo de Régimen Prestacional de Empleo…”
Por su lado el artículo 32 eiusdem establece que para que los trabajadores tengan derecho a las prestaciones dinerarias otorgadas por el Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social. 2. Que el trabajador cesante haya generado cotizaciones exigibles al régimen prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía. 3. Que la relación de trabajo haya terminado por: despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos; reestructuración o reorganización administrativa; terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada; sustitución de empleadores no aceptada por el trabajador; quiebra o cierre de las actividades económicas del patrono; que el trabajador cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.
Por su parte el artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo contempla el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el empleador.
En este orden de ideas, esta Alzada precisa traer a colación aplicable al caso de marras sentencia N° 0160 de fecha 27 de febrero de 2009, proferida por la Sala de Casación Social (caso: Enzo Antonio Almeida contra Térmicos Villavicencio Tervica, C.A. y otra), lo siguiente:
“(…) Así las cosas, considera esta Sala que al haber sido declarada la ultractividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral el 2 de marzo de 2005 (…).
(Omissis)
Precisado lo anterior, observa esta Sala que efectivamente el empleador incumplió con su obligación “de hacer” contenida en el artículo 10 del Decreto en referencia, el cual le impone el deber de entregar al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por el Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social, para que éste pueda obtener el certificado de cesantía que no es otra cosa que el documento, expedido también por dicho servicio, que acredita el derecho del trabajador a la percepción de las prestaciones previstas en el Decreto en cuestión. El incumplimiento de dicha obligación acarrea como consecuencia para el patrono, la carga de cancelarle al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, de conformidad con la citada norma (…)”

Esta alzada, observa del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que la demandada debió demostrar que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido, así como demostrar que entregó al demandante la planilla de cesantía, observándose de los recibos de pagos (folios del 69 al 89, del 339 al 426 de la 1º pieza), consignados por ambas partes y que tienen pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnados, que la demandada cumplió con afiliar al actor al sistema de Seguridad Social, que se encontraba solvente por cuanto cumplió con las cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional de Empleo, no obstante, no se evidencia la planilla de cesantía, a la que se refiere el referido artículo 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, así como tampoco demostró que notificó a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, de la terminación de la relación laboral dentro del lapso establecido y que entregó al demandante la planilla de cesantía, por lo que al haber incumplido la demandada con la referida obligación, le corresponde pagar al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, es decir, el equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, por lo que tenemos que Bs. 74,49 X 30 X 5 = X 60 % = 6.704,10. En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 6.704,10, a favor del demandante, por este concepto. Así se decide.
La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 20.192,94), más los intereses sobre la prestación de antigüedad que resulte de la experticia ordenada precedentemente, montos estos que deberán ser cancelados por la empresa CONSORCIO OIV- TOCOMA, al ciudadano FELIPE HERNANDEZ, por concepto de acreencias laborales. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente contra la decisión dictada en fecha 03 de Mayo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-000306. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por ACREENCIAS LABORALES interpuesta por el ciudadano FELIPE HERNANDEZ, en contra la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA., y se condena a la ut supra mencionada empresa a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se condena a la parte demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que se estableció en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS). QUINTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo. Así se establece.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 11, 59, 165, 166 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 01, 42, 43 y 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, en las cláusulas 01, 43, 44, 46, 47 y 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, y en los artículos 31, 32 y 35 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo.
Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 16 días del mes de Julio de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA DE SALA,
En la misma fecha siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA DE SALA,