TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, 10 de julio de 2013
Años: 202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2012-000641
ASUNTO : FP11-L-2012-000641

I. Narrativa
1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

DEMANDANTE: Ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930;
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos MARITZA SIVERIO, VICTORIA BRICEÑO y JULIO MEDINA, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 144.323, 125.696 y 180.528, respectivamente;
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL);
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos OMAR A. MORALES, OMAR D. MORALES y ESTRELLA MORALES, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 64.040, 36.495 y 26.539, respectivamente;
MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

En fecha 10 de abril de 2012, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS E INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD PROFESIONAL DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL presentada por la ciudadana MARITZA SIVERIO, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 144.232; en representación del ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930 en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL).

En fecha 12 de abril de 2012 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 16 de abril de 2012 admitió la pretensión contenida en la demanda y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 22 de mayo de 2012, culminando el día 29 de enero de 2013, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

En fecha 06 de febrero de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dejó constancia que la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto; y la parte actora y demandada consignaron sus escritos de prueba en tiempo útil, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

En fecha 18 de febrero de 2013, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz le da entrada a la causa y en fecha 26 de febrero de 2013 admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 02 de abril de 2013, para que después de varios diferimientos de la misma, peticionados por las partes y por espera de las resultas de las pruebas de informes, se realizare el día 02 de julio de 2013.

Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones:

II. Motiva

2.1. De los alegatos de la parte actora

Aduce en su libelo de demanda que desempeñó en sus cargos tareas predominantes que le exigieron adoptar posturas de sedestación prolongadas, así como movimientos repetitivos de flexión y extensión de la columna al hacer levantamientos de pesos y cargas, así como movimientos de flexión y extensión de piernas al realizar múltiples funciones asignadas por el patrono, incluyendo el manejo de la unidad de transporte al personal, donde hacía los recurridos habituales y estaba expuesto a vibraciones al conducir dicho vehículo, debido a la ausencia de un asiento ergonómico y con falta de amortiguación del vehículo asignado, por durante 11 años, esto conllevo a que el IVSS en fecha 28 de abril de 2011 le certificara la enfermedad ocupacional consistente en hernia discal L4-L5, síndrome espalda fallida, consideradas como discapacidades agraviadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE EN UN 67%, para el trabajo habitual y que además, dicho actor se encuentra en el proceso de certificación por ante el INPSASEL, organismo competente en materia de salud y seguridad.

Señala que demanda a la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL) por los siguientes conceptos y cantidades:

TRABAJADOR
RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCÍA
CEDULA DE IDENTIDAD Nº
15.893.930
TIEMPO DE SERVICIO
11 AÑOS, 01 MES Y 21 DIAS
AÑO DE INGRESO Y DE EGERSO
01 DE JUNIO DE 2000 AL 22 DE JULIO DE 2011
HORARIO DE TRABAJO
DE LUNES A SABADOS
DE 08:00 A. M. A 05:00 P. M.
ANTIGÜEDAD
Bs. 18.000,85
INTERESES SOBRE PRESTACIONES
Bs. 9.214,26
DIAS ADICIONALES DE ANTIGUEDAD
Bs. 8.760,91
VACACIONES VENCIDAS 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011.
Bs. 10.824,54
BONO VACACIONAL VENCIDO 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011.
Bs. 1.080,00
VACACIONES FRACCIONADAS 2011
Bs. 300,68
BONO VACACIONAL FRACCIONADO
Bs. 1.866,30
UTILIDADES O PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS FRACCIONADOS
Bs. 3.367,05
UTILIDADES O PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS VENCIDOS
Bs. 6.003,65
RETROACTIVO POR AUMENTO SALARIAL
Bs. 2.512,14
SEGURO DE VIDA POR ACCIDENTE
Bs. 8.000,00
BONO DE ANTIGUEDAD5
Bs. 5.000,00
INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE
Bs. 87.210,90
INDEMNIZACION POR DAÑO MATERIAL O LUCRO CESANTE
Bs. 204.819,75
INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL Y PSICOLOGICO
Bs. 25.000,00

TOTAL A DEMANDAR
Bs. 372.073,04

Alega que demanda a la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL), por un total de Bs. 372.073,04.

2.2. De los alegatos de la demandada

La demandada en su escrito de contestación de la demanda alega que admite los siguientes hechos:

- La fecha de ingreso y egreso alegada por el ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930, en su libelo de demanda.

- El horario estipulado por el ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930 en su libelo de demanda con la salvedad que de 12:00 m a 01:00 p.m. cumplía con el descanso y la hora de comida.

- Que el ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930 ejercía labores inherentes a su cargo de ayudante de mantenimiento.

- Lo dicho en el informe de evaluación residual que obra al folio 140, donde hace mención que la causa de la lesión que dice padecer el ciudadanoRICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930 es el uso y abuso de región lumbar.

La demandada en su escrito de contestación de la demanda alega que rechaza, niega y contradice los siguientes hechos:

- Las actividades y tareas realizadas por el ciudadanoRICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930, en su libelo de demanda.

- Que al ciudadanoRICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930, no se le haya advertido de los riesgos inherentes a su trabajo.

- Que lasociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL) no haya impartido un programa de formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo y programas de carácter preventivos requeridos para evitar este tipo de dolencia lumbar, cuando el ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930, padece de una dolencia de origen crónico y no ocupacional.

- Que lasociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL) le haya exigido al ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930 levantamiento de peso.

- Que la actora de este juicio tenga derecho a que la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL), este obligada al pago de la suma total de los conceptos demandados.

- Que la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL) nada adeuda al ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930 por ningún concepto señalado en su libelo de demanda.

- La exagerada estimación de la demanda en la cantidad de Bs. 372.075,04, por cuanto las reclamaciones contenidas en la misma son improcedentes, no ajustadas a la verdad y no estar ajustadas a las normas legales.

2.3. De los fundamentos de la decisión

Ahora bien, con respecto a la carga de probar los alegatos expuestos por las partes, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

“Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”. (Cursivas y negrillas de este Tribunal).

De acuerdo a lo expuesto en el artículo parcialmente transcrito, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte demandada dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamentado del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Es menester indicar en este punto, que conforme se desprende de los autos, mediante acta de continuación de la audiencia preliminar, en fecha 21 de junio de 2012 las partes llegaron a un acuerdo transaccional respecto de los conceptos relativos a las prestaciones sociales debidas al ex trabajador, habiéndole otorgado el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, carácter de cosa juzgada al acuerdo transaccional homologado. En este sentido únicamente resta por analizar la procedencia los conceptos contenidos en el libelo de la demanda relativos a: i) seguro de vida y accidente (cláusula 28 de la Convención Colectiva); ii) indemnización por discapacidad total y permanente (artículo 130.3 LOPCYMAT); iii) indemnización por lucro cesante; y iv) indemnización por daño moral. Así se establece.

Respecto del carácter laboral de la enfermedad alegada, corresponde la carga de la prueba al demandante.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Pruebas del demandante:

En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras y números C, D, E, P1 a la P24, insertas a los folios 22 al 24, folios 64 al 87 y su vuelto de la primera pieza del expediente, la parte demandada manifestó con respecto al inserto al folio 2 al 24 que dicha documentación está incompleta y de las contenidas al folio 64 al 87 y su vuelto se evidencia el cargo desempeñado por dicho trabajador.

Alos folios 22 y 88 de la primera pieza, cursa copia simple de la hoja de certificación de incapacidad residual emitida por la Sub-Comisión Puerto Ordaz de la Comisión Nacional de Evaluación de la Incapacidad Residual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Tratándose de un documento público de los denominados como “administrativos”, cuya eficacia probatoria no fue enervada con otros medios de prueba por la parte contraria, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artn ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽eza, cursa un ejemplar del corte de cuenta individual presuntamente emitido por la Direcciuros Sociales con una discapículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se desprende, que en fecha 28 de abril de 2011, la parte actora fue certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con una discapacidad residual del 67%, con un diagnóstico relativo a Hernia Discal L4-L5 extruída y Síndrome de Espalda Fallida. Así se establece.

Al folio 24 de la primera pieza, cursa un ejemplar del corte de cuenta individual presuntamente emitido por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Como quiera que esta documental no aparece suscrita por persona alguna, ni tiene sello húmedo de la institución de donde presuntamente emana, no puede este Juzgador acreditar su autenticidad con la finalidad de valorarla, por tal motivo no le otorga valor probatorio y le desecha del presente análisis. Así se establece.

A los folios 64 al 87 de la primera pieza, cursan listines de pago de nómina semanal correspondientes al demandante de autos. Como quiera que estas documentales tratan de comprobar las asignaciones devengadas por el ex trabajador en el tiempo que duró la relación laboral; tomando en consideración que los conceptos reclamados por el demandante que están relacionados con la pretensión de pago de los haberes por prestaciones sociales se encuentran transados y homologados, estima quien suscribe que estas documentales, en consecuencia, nada aportan a la solución de la controversia y por tal motivo las desecha del presente análisis y no les otorga valor probatorio. Así se establece.

2) Prueba de Exhibición, referida a que la parte demandada exhiba: 1) Los recibos de pago del ciudadano RICHART LA ROSA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.893.930, desde el periodo 01 de junio de 2000 al 22 de julio de 2011 y 2) Las Nominas de pago del personal, donde se evidencie los pagos efectuados al trabajador ciudadano RICHART LA ROSA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.893.930, para el periodo comprendido desde el 01 de junio de 2000 al 22 de julio de 2011, el Tribunal deja constancia que la demandada no las exhibió y manifestó que les parecen inoficiosas ya que las mismas se refieren a las reclamaciones por prestaciones sociales que fueron transadas en esta causa.

Como quiera que estas documentales cuya exhibición solicitó la pare actora, tratan de comprobar las asignaciones devengadas por el ex trabajador en el tiempo que duró la relación laboral; tomando en consideración que los conceptos reclamados por el demandante que están relacionados con la pretensión de pago de los haberes por prestaciones sociales se encuentran transados y homologados, estima quien suscribe que la exhibición, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia y por tal motivo la desecha del presente análisis y no le otorga valor probatorio. Así se establece.

3) Pruebas de Informes dirigida al CENTRO DE REHABILITACION Dr. CARLOS FRAGACHAN y al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), el Tribunal deja constancia que se recibieron sus resultas de los oficios Nº 5J/087/2013 y 5J/088/2013, respectivamente; los cuales cursan a los folios 74 y 75 y folios 03 al 23 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de pruebas

A los folios 74 y 75 de la segunda pieza, cursa respuesta de la informativa proveniente del CENTRO DE REHABILITACION Dr. CARLOS FRAGACHAN, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga valor probatorio. De esta informativa se desprende, que en fecha 28 de abril de 2011, la parte actora fue certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con una discapacidad residual del 67%, con un diagnóstico relativo a Hernia Discal L4-L5 extruída y Síndrome de Espalda Fallida. Así se establece.

A los folios 03 al 23 de la segunda pieza, cursa respuesta de la informativa proveniente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga valor probatorio. De esta informativa se desprende, que hasta la fecha de presentación de esa información a este despacho, no se había generado el expediente técnico de investigación de enfermedad. Al respecto, es necesario señalar por este sentenciador, que la parte actora promovente manifestó en la audiencia de juicio que a la fecha de celebración del juicio, aún no había concluido dicho Instituto de elaborar la investigación de la enfermedad del ex trabajador, y solicitó que se oficiara nuevamente a ese organismo para que procediera a concluir el respectivo informe y emitiera la certificación de ser el caso. Esta petición fue negada por este sentenciador, considerando precisamente la circunstancia de que no se trataba de un informe para que se remitiera una información que reposaba en las oficinas de dicho organismo (ex artículo 81 LOPTRA) sino que pretendía la parte actora valerse de ello para impulsar la conclusión del procedimiento investigativo del INPSASEL.

De la misma manera, el referido INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL)informó que existe un pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear en el examen médico de pre-empleo, en la página Web de dicho organismo, dentro de lo que destaca que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20% y un 40% dependiendo de la edad. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras L, A, E, V, N, AS, I y C, insertas a los folios 95 al 141 de la primera pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

A los folios 95 al 124 de la primera pieza, cursan listines de pago de vacaciones, utilidades y fideicomiso de prestación de antigüedad. Como quiera que estas documentales tratan de comprobar las asignaciones devengadas por el ex trabajador en el tiempo que duró la relación laboral; tomando en consideración que los conceptos reclamados por el demandante que están relacionados con la pretensión de pago de los haberes por prestaciones sociales se encuentran transados y homologados, estima quien suscribe que estas documentales, en consecuencia, nada aportan a la solución de la controversia y por tal motivo las desecha del presente análisis y no les otorga valor probatorio. Así se establece.

A los folios 125 al 138 de la primera pieza cursa notificación de riesgos suscrita el 14 de febrero de 2007 por el demandante de autos a la demandada. Tratándose de un documento que emana de la parte demandada promovente, pero que se encuentra suscrito por el actor y que, además, éste al momento de celebrarse la audiencia de juicio no manifestó desconocerlo, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio. De esta documental se desprende que el demandante de autos en fecha 14 de febrero de 2007 fue notificado por la demandada de los riesgos a los que estaría expuesto en el lugar de trabajo, así como los factores que los originan y las recomendaciones para evitar eventos indeseables. Así se establece.

A los folios 139 y 140 de la primera pieza, cursa copia certificada de la hoja de certificación de incapacidad residual emitida por la Sub-Comisión Puerto Ordaz de la Comisión Nacional de Evaluación de la Incapacidad Residual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Tratándose de un documento público de los denominados como “administrativos”, cuya eficacia probatoria no fue enervada con otros medios de prueba por la parte contraria, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artn ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽eza, cursa un ejemplar del corte de cuenta individual presuntamente emitido por la Direcciuros Sociales con una discapículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se desprende, que en fecha 28 de abril de 2011, la parte actora fue certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con una discapacidad residual del 67%, con un diagnóstico relativo a Hernia Discal L4-L5 extruída y Síndrome de Espalda Fallida. De la misma forma, al vuelto del informe médico adjuntado a la certificación, se evidencia que el médico evaluador diagnosticó una incapacidad residual por: 1. Hernia discal L4L5 extruída y 2. Síndrome espalda fallida; 67% común. Así se establece.

Al folio 141 de la primera pieza, cursa copia de una comunicación dirigida por la demandada en fecha 05 de marzo de 2008 al demandante de autos. Como quiera que esta documental, si bien emana de la parte demandada promovente, la misma se encuentra suscrita al pie por su destinatario, esto es, la parte actora de esta causa, quien en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció su firma ni enervó en forma alguna su eficacia, motivo por el cual este Juzgador le otorga valor probatorio. De esta documental se evidencia que la demandada seleccionó al demandante para formar parte de la Brigada de Emergencia del Hotel, siendo un requisito legal establecido por el INPSASEL, según refiere su contenido. Así se establece.

2) Pruebas de Informes, dirigida al BANCO DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y al ORGANISMO DE NORMALIZACION Y CERTIFICACIÓN DE LA CALIDAD EN VENEZUELA (FONDONORMA), el Tribunal deja constancia que se recibieron sus resultas de los oficios Nº 5J/091/2013, 5J/088/2013, 5J/089/2013 y 5J/243/2013, respectivamente; los cuales cursan a los folios 40 al 46, folios 03 al 23 de la segunda pieza del expediente, folios 199 y 200 de la primera pieza del expediente, folios 91 al 93 y folios 96 al 102 de la segunda pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

A los folios 40 al 46 de la segunda pieza, cursa respuesta de la informativa remitida por BANCO DEL SUR, BANCO UNIVERSAL. Como quiera que esta informativa trata de comprobar las asignaciones devengadas por el ex trabajador por prestación de antigüedad en el tiempo que duró la relación laboral; tomando en consideración que los conceptos reclamados por el demandante que están relacionados con la pretensión de pago de los haberes por prestaciones sociales se encuentran transados y homologados, estima quien suscribe que la informativa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia y por tal motivo la desecha del presente análisis y no le otorga valor probatorio. Así se establece.

A los folios 03 al 23 de la segunda pieza, cursa respuesta de la informativa proveniente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga valor probatorio. De esta informativa se desprende, que hasta la fecha de presentación de esa información a este despacho, no se había generado el expediente técnico de investigación de enfermedad. Al respecto, es necesario señalar por este sentenciador, que la parte actora promovente manifestó en la audiencia de juicio que a la fecha de celebración del juicio, aún no había concluido dicho Instituto de elaborar la investigación de la enfermedad del ex trabajador, y solicitó que se oficiara nuevamente a ese organismo para que procediera a concluir el respectivo informe y emitiera la certificación de ser el caso. Esta petición fue negada por este sentenciador, considerando precisamente la circunstancia de que no se trataba de un informe para que se remitiera una información que reposaba en las oficinas de dicho organismo (ex artículo 81 LOPTRA) sino que pretendía la parte actora valerse de ello para impulsar la conclusión del procedimiento investigativo del INPSASEL.

De la misma manera, el referido INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) informó que existe un pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear en el examen médico de pre-empleo, en la página Web de dicho organismo, dentro de lo que destaca que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20% y un 40% dependiendo de la edad. Así se establece.

A los folios 199 y 200 de la primera pieza, cursa respuesta de la informativa proveniente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga valor probatorio. De esta informativa se desprende, que el demandante de autos estuvo inscrito en ese organismo por parte de la empresa demandada, siendo su ingreso el 02 de marzo de 2001 y su egreso el 23 de mayo de 2012, con estatus actual: cesante. Así se establece.

A los folios 96 y 102 de la segunda pieza, cursa respuesta de la informativa proveniente del ORGANISMO DE NORMALIZACION Y CERTIFICACIÓN DE LA CALIDAD EN VENEZUELA (FONDONORMA), de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga valor probatorio. De esta informativa se desprenden las normas que regulan actividades inherentes a la herrería que posee FONDONORMA/COVENIN, referidas a las medidas de seguridad que deben adoptarse en trabajos de soldadura. Así se establece.

3) Pruebas Testimonial, el Tribunal deja expresa constancia de la comparecencia de la ciudadana LEONOR GALVIS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.628.914, de profesión Médico Ocupacional y Abogado; a la cual se le leyó las generales de Ley sobre testigos, contenidas en los artículos 477 al 480 del Código de Procedimiento Civil y prestó juramento ante el ciudadano Juez; e hizo su respectiva declaración a las preguntas formulada por las partes.

Con relación a la testigo experto, este Juzgador estima que la misma no entró en contradicciones sobre sus dichos, ni con las preguntas realizadas por la demandada promovente, ni con las repreguntas que le hizo la parte actora no promovente; respondió dando razones fundadas de sus dichos, por lo que le merece confianza a este sentenciador y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le otorga valor probatorio.

La testigo manifestó ser médico desde el año 1995, ejerció el cargo en diferentes instituciones públicas y privadas: hospitales, módulos, IPASME, Directora del Hospital Gervasio Vera de Upata, Adjunta a la Comisionaduría de Salud Pública, Coordinadora en el Hospital Ruiz y Páez, Directora en el IPASME de Ciudad Bolívar, residente de cirugía en el Hospital de Ciudad Bolívar, tiene postgrado en Salud Ocupacional, postgrado en Administración de Hospitales, laboró en SIDOR durante diez (10) años como Médico Ocupacional y Jefe de Servicio Médico y actualmente ejerce como Directora de la Clínica La Esperanza, desde hace cuatro (4) años en forma consecutiva. Es asesora de Mercantil Seguros y de otras empresas como Star Seguros y varias aseguradoras que requieren sus servicios.

Expresó que el síndrome de espalda fallida es una manifestación clínica de un individuo que ha sido operado, se puede presentar por causas de la propia persona o por causas del equipo médico. Que por causa de la propia persona es que ella tenga algo natural, que es que produce tejido fibroso alrededor del sitio donde se hace la intervención, en cualquier caso, es decir, que se hace una cicatriz gruesa que algunas veces atrapa los tejidos, los adhiere, como si estuvieran soldados con pega y no permite que haya la movilidad o la flexión. Que también otra causa sea que el individuo posterior a su intervención, inmediatamente o tardíamente no cumpla con las recomendaciones que se le hayan dado, por ejemplo reposo absoluto, movimientos sucesivos en el transcurrir del tiempo, tratamiento médico o fisiátrico que es indispensable para su rehabilitación prolongada, pues mejorará progresivamente a su anterior condición. Otra causa es que el individuo no haya cumplido con ciertas condiciones como es tener una cama ergonómica o un ambiente ergonómico, o simplemente hacer irregularidades, como tener relaciones sexuales o viajan largas distancias y también se pierde la intervención; no siendo consecuencia de la intervención, sino del propio individuo.

Que la otra causa, que es la parte médica vendría a ser que el individuo haya sido intervenido por un diagnóstico, cuando realmente sufre otra lesión que adicionalmente tenía.

Señala que la espalda fallida nunca puede ser una enfermedad, ni puede ser una consecuencia del trabajo, llámese una enfermedad común o una enfermedad profesional, no, ya que siempre –siempre, recalcó- una espalda fallida es consecuencia de una intervención quirúrgica o un tratamiento quirúrgico.

A las repreguntas de la parte actora indicó que con relación a las discopatías, éstas pueden presentarse en individuos que nunca hayan trabajado en una empresa, que es algo que lo puede tener cualquiera de las personas presentes en la Sala, que ese diagnóstico sólo se obtiene si se hace una resonancia magnética nuclear; es posible tener más hernias los presentes que los individuos que trabajan en las empresas. Que en cuanto al trabajo hay que tomar en cuenta el mismo trabajo o los elementos con que se ejecuta el trabajo, pero para poder calificar que una hernia es un accidente laboral tiene que ser que el individuo esté trabajando y llegó, se extruyó la hernia, surge el dolor, el individuo llama a servicio médico, es trasladado a la emergencia, es conducido a una clínica y se le pone tratamiento paliativo hasta el momento en que se decida la intervención quirúrgica. Que existen personas que trabajan y nunca presentan hernias discales, como hay otras que manifiestan malformaciones congénitas como una espina bífida, por eso se dice que la hernia discal es una manifestación brusca, dolorosa, por un esfuerzo.

Manifestó además que no conoce al paciente, no ha estudiado al paciente, pero sin embargo, sí existen patologías degenerativas hasta en niños, son las anomalías que se presentan normalmente, por ejemplo una espina bífida que la puede encontrar en cualquier paciente, hombre o mujer. Así se establece.

Valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, corresponde ahora a este sentenciador, decidir la causa lo cual hará con base a las consideraciones siguientes:

Al respecto, debe tomarse en consideración las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo, contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, el cual desarrollaba el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, en el que señala que el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo (1997) establecía el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador, o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Por otra parte disponía el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Así, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ejusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad ocupacional.

En ese sentido, para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad que tenga carácter ocupacional y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, los cuales serán relevantes a los fines de determinar el monto de la indemnización.

El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos), señalaba que las disposiciones referidas en el título de los Infortunios en el Trabajo, tendrá carácter supletorio respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio, ya que en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad ocupacional, y esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem.

Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante.

El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

En este sentido, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

Finalmente, debe acotar este Juzgador que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo –cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social-, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta.

En el caso sub examine, el actor aduce que desempeñó en sus cargos tareas predominantes que le exigieron adoptar posturas de sedestación prolongadas, así como movimientos repetitivos de flexión y extensión de la columna al hacer levantamientos de pesos y cargas, así como movimientos de flexión y extensión de piernas al realizar múltiples funciones asignadas por el patrono, incluyendo el manejo de la unidad de transporte al personal, donde hacía los recurridos habituales y estaba expuesto a vibraciones al conducir dicho vehículo, debido a la ausencia de un asiento ergonómico y con falta de amortiguación del vehículo asignado, por durante 11 años, esto conllevó a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 28 de abril de 2011 le certificara la enfermedad consistente en hernia discal L4-L5, síndrome espalda fallida, que éste consideró como discapacidades agravadas por el trabajo, que le ocasionan una discapacidad total y permanente en un 67%, para el trabajo habitual y que además, se encuentra en el proceso de certificación por ante el INPSASEL, organismo competente en materia de salud y seguridad.

No existe en autos Certificación sustanciada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que haya certificado la dolencia del actor como de carácter ocupacional o agravado con ocasión del trabajo efectuado para la demandada. Así, este Tribunal determina que no quedó demostrado el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el actor: 1. Hernia discal L4L5 extruída y 2. Síndrome espalda fallida.

A tal efecto, se procede a determinar la procedencia de cada una de las indemnizaciones reclamadas por el actor en su escrito libelar, en los siguientes términos:

i) seguro de vida y accidente (cláusula 28 de la Convención Colectiva)

Adujo el actor –muy vagamente, por cierto- que el patrono no pagaba correctamente los beneficios durante la relación laboral, establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; ni en la convención colectiva de trabajo, señalando sobre este concepto en particular: “Cláusula 28, Seguro de Vida y Accidente, con pago de Bs. 8.000,00 en caso de incapacidad” (véase folio 1, 1º pieza); y luego más adelante cuando engloba su pretensión, indica en el petitorio el pago de Bs. 8.000,00 por concepto de seguro de vida y accidente (véase encabezado del vuelto del folio 10, 1º pieza). Por su parte, la demandada rechazó el alegado incumplimiento aducido por el actor.

Para resolver ese primer punto, transcribe este sentenciador el contenido de la cláusula 28 de la convención colectiva que ampara a los trabajadores de la demandada, la cual establece:

“La empresa conviene en contratar un SEGURO DE VIDAY ACCIDENTE para cada uno de los trabajadores, por un monto de cobertura en las cantidades siguientes:

1) OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.000,00) POR MUERTE NATURAL.

2) OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.000,00) POR MUERTE EN ACCIDENTE DE TRABAJO.

3) OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.000,00) EN CASO DE INCAPACIDAD TOTAL O PARCIAL Y PERMANENTE DEL TRABAJADOR.

En caso de INCAPACIDAD PARCIAL, el pago sería en proporción a la lesión sufrida. El o los beneficiarios de la póliza serán designados libremente por el trabajador, o en caso contrario, los familiares indicados en el Art. Nº 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, a quienes igualmente le cancelarán las prestaciones sociales que le pudieran corresponder, previa las deducciones a que hubiere lugar.

El seguro quedará sin efecto a partir que el trabajador deje de prestar servicio a la empresa por cualquier causa. Dicha compañía aseguradora será escogida por mutuo acuerdo entre la Empresa y el Sindicato” (Cursivas añadidas).

Tal como se desprende de la redacción de la cláusula citada, la empresa demandada convino en contratar un seguro de vida para cada trabajador, por un monto de cobertura de ocho mil Bolívares sin céntimos (Bs. 8.000,00) en caso de incapacidad total o parcial y permanente del trabajador; siendo que dicho pago sería en este caso en proporción a la lesión sufrida.

No consta en autos prueba de que el demandante haya ocurrido ante la compañía de seguro escogida por mutuo acuerdo entre la empresa y el sindicato, de donde se evidencie que una vez cumplidos los trámites correspondientes ante la misma, ésta haya declinado su reclamo, pues en este caso es esa aseguradora la única obligada a satisfacer esta pretensión. Mucho menos adujo el actor que no existía contratación de póliza alguna por estos conceptos determinados en la cláusula, ya que simplemente arguyó que el patrono no pagaba los beneficios durante la relación laboral; es decir, se entiende de lo argüido que sí pagaba los beneficios, pero no determina con precisión por qué a su entender éstos eran incorrectamente pagados. Tampoco expresa el actor por qué pretende el pago de Bs. 8.000, ya que en todo caso debió circunscribirlo al porcentaje de la incapacidad que adujo padecer en su escrito libelar.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en su sentencia del 10 de mayo de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso: JUAN BRAVO y otros en contra de la empresa TELARES DE PALO GRANDE S.A.I.C.A., S.A.C.A., señaló:

“Respecto a la cuestión de aplicación del contrato colectivo es pertinente citar las afirmaciones a la Alzada, al sintetizar la controversia. En efecto, lee el Sentenciador, del libelo de demanda que los demandantes fueron despedidos “en fechas distintas” y que recibieron "una serie de letras de cambio, por valores distintos y a diferentes fechas de cobros".

Tal indeterminación de la pretensión impide su procedencia, pues el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y si el demandante no afirma en el libelo los hechos que fundamentan la pretensión, que en el caso específico consistirían en el monto adeudado, y la fecha de despido, ello no puede ser objeto de prueba y tampoco puede recaer decisión afirmando la existencia de un derecho que no ha sido cuantificado”. (Cursivas, negrillas y subrayados).

En este orden, una justa composición del litigio hace indispensable precisar previamente la naturaleza real de la pretensión ejercida que permita determinar con exactitud lo que en verdad constituye el thema decidendum, y cuya calificación jurídica corresponde a la soberana apreciación del juez, con independencia de la calificación que le fuere asignada por las partes, determinándola con base a la “causa de pedir “ y al “petitum” afirmados por la parte actora en el libelo, pues, el libelo determina lo que el actor quiere y pide según la constante doctrina y jurisprudencia procesal.

Vale citar además a los autores Juan Montero Aroca, Juan Luís Gómez Colomer, Alberto Montón Redondo, Silvia Barona Vilar, en su obra: Derecho Jurisdiccional. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Tomo I, pág. 334, cuando expresan:

"…El demandante puede fijar, primero, la clase de tutela jurisdiccional que pide (declaración, constitución o condena) y, después, el bien concreto que pide, mientras que el demandado puede admitir la petición allanándose a ella. El juez puede pronunciarse sólo sobre lo que se pide y queda vinculado por las admisiones hechas por el demandado.

La causa de pedir son siempre hechos, acontecimientos de la vida que suceden en un momento en el tiempo y que tienen trascendencia jurídica, esto es, que son el supuesto de una norma que les atribuye consecuencias jurídicas. Esos hechos han de ser aportados en todo caso por el demandante, pues de lo contrario se estaría destruyendo uno de los pilares del principio dispositivo y con él de la autonomía de la voluntad y de la libertad de los particulares para ejercitar los derechos subjetivos que cada uno estima que le son propios..." (Cursivas añadidas).

Así las cosas, al ser indeterminada la pretensión contenida en este reclamo, la misma resulta improcedente y así se decide.

ii) indemnización por discapacidad total y permanente (artículo 130.3 LOPCYMAT)

Reclama el actor una indemnización de conformidad con el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) equivalente a 3 años, es decir, 1.095 días de salario contados por días continuos, a razón cada día en su salario que era de Bs. 79,64 que elevaron su pretensión a la cantidad de Bs. 87.210,90.

En este sentido, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es requisito de procedencia de este tipo de reclamos (responsabilidad subjetiva), la demostración de que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional haya sido producto de un hecho ilícito del patrono. (Vid. Sentencia Nº 785 del 4 de mayo de 2006, caso Jhoan Francisco Parra Palacios contra Industria Azucarera Santa Clara, C. A. y Sentencia Nº 009 del 21 de enero de 2001, caso: F. B. Villa Hermosa contra B&P Ingeniería, C. A.).

En torno a este particular se observa que en el caso de marras, los elementos probatorios destacados y valorados supra, son los promovidos por el demandante para demostrar la ocurrencia del hecho ilícito del patrono, no obstante quedó evidenciado del análisis anterior que éstos en modo alguno involucran la culpa del empleador en el accidente del ex trabajador, siendo carga no cumplida por el demandante, no demostrando con ellos la responsabilidad en la materialización del daño, es decir, la culpa del patrono, razón por la cual se declara improcedente la alegada responsabilidad subjetiva del patrono. Así se decide.

iii) indemnización por lucro cesante

Con igual fundamento, reclama el actor una indemnización por lucro cesante como efecto del daño causado, lo cual cuantificó al multiplicar el salario mensual que alegó en su libelo devengar diariamente: Bs. 61,60 por 21,75 años de vida útil que dejaría de percibir el ex trabajador (7.938,75 días) que elevaron su pretensión a la cantidad de Bs. 204.819,75.

En cuanto a la indemnización por lucro cesante, este Juzgador insiste en que es requisito de procedencia de este tipo de reclamos, la demostración de que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se haya producido por un hecho ilícito (Vid. Sentencia Nº 785 del 4 de mayo de 2006, caso Jhoan Francisco Parra Palacios contra Industria Azucarera Santa Clara, C. A.). En tal sentido, al haberse excluido la responsabilidad subjetiva del patrono, se declara improcedente esta reclamación y así se decide.

Amén de lo expresado, tampoco procede el lucro cesante, toda vez que el actor manifestó y probó haber sido certificado con la discapacidad del 67% en fecha 28 de abril de 2011, pero, muy a pesar de ello, consta en autos –además- que el mismo actor alegó en su libelo haber trabajado hasta el mes de julio de 2011, lo que quiere decir, que después de la certificación de la incapacidad, continuó ejerciendo el mismo oficio para la demandada, lo que a todas luces hace de manifiesta improcedencia la reclamación del lucro cesante (Vid. Sentencia Nº 0984 del 21 de septiembre de 2010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se decide.

iv) indemnización por daño moral.

Reclama la parte actora una indemnización por daño moral y psicológico que elevó su pretensión a la cantidad de Bs. 25.000,00.

La teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material, en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la Ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

Empero, la determinación de la existencia de una enfermedad profesional implica la demostración, no sólo del estado patológico, sino además de la relación de causalidad entre éste y el trabajo prestado, para poder determinar la procedencia del daño moral reclamado.

Ahora bien, en sentencia N° 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C.A.), ratificada mediante fallo N° 487 del 19 de mayo de 2010 (caso: Luis Antonio PetitGuignan contra Costa Norte Construcciones, C.A.) la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, precisó que:

“…la determinación de la existencia de una enfermedad profesional implica la demostración, no sólo del estado patológico, sino además de la relación de causalidad entre éste y el trabajo prestado, cuyo establecimiento amerita diferenciar los conceptos de causa, concausa y condición.

En este orden de ideas, siguiendo a la doctrina extranjera (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina) se señaló que la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que, actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior”, que se refiere a estados patológicos de la víctima, y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; finalmente, el término condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición.

Así las cosas, para definir la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado, debe considerarse como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (que sería la causa principal), y concausa, a otras causas o condiciones que han influido en la producción y evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa, la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución; de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido en la patología.

Por lo tanto, una concausa preexistente no necesariamente elimina la posibilidad de que el trabajador sufra una enfermedad ocupacional, porque las condiciones y medio ambiente del trabajo pueden constituir el principal desencadenante de la dolencia, lo que permitiría calificarlas como causa principal. Corresponde al juez, a través de la apreciación de las pruebas según criterios de la sana crítica, formarse la convicción de que la enfermedad ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas” (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

En este sentido, señaló el demandante en su libelo que se desempeñó varios años en el cargo de Herrero Utilitis, cumpliendo funciones de herrero en el área de Almacén, recibidor de mercancía tales como sacos de azúcar, sacos de pollo, con peso aproximado de 20 o más kilogramos, así como cajas de cerámicas, cuñetes de pintura, calentadores, neveras, colchones de todo tipo. Que ejerció funciones de chofer por lo que le asignaban compras de materiales como sacos de cemento, yeso, bloques, pinturas, láminas de herrería de 20 y 21 mts., así como transporte al personal en horario comprendido de 10 p.m. a 1 a.m., que además laboró como ayudante general y le encomendaban el traslado de las bolsas de basura de aproximadamente de 20 a 50 kilogramos; así como la responsabilidad de inventariar los depósitos de licorería, almacén, edificio, caja de refrigeración. Asimismo, que se desempeñó en el cargo de ayudante de mantenimiento donde realizaba actividades inherentes a la electricidad, mecánica, plomería, pintura, remodelación, mudanzas entre otros.

Indicó además que el patrono lo expuso a realizar actividades que exigían el uso y abuso de la región lumbo-sacra, producto del movimiento de objetos pesados de un lado a otro, como camas, colchones, bolsas de basura, vitrina, neveras, aires, cuñetes, sacos de pollo, sacos de cemento y máquinas de soldar, equipo de oxicorte, esmeril, trenzadora, de peso aproximado entre 15 y 80 kilogramos, sin recibir ningún tipo de inducción ni adiestramiento para ello.

Vistos los alegatos de la parte actora, una vez analizados los elementos probatorios aportados por éste; encuentra este sentenciador que el mismo no logró demostrar haberse desempeñado en las actividades narradas en su libelo, que desencadenaron en el padecimiento de la hernia discal L4-L5 y en el síndrome de espalda fallida, que le produjo la discapacidad al 67% para el trabajo; y no llevan al convencimiento de este sentenciador de que se trata de una enfermedad de origen ocupacional. Así se establece.

Amén de lo expuesto, a los folios 125 al 138 de la primera pieza cursa notificación de riesgos suscrita el 14 de febrero de 2007 por el demandante de autos a la demandada, desprendiéndose de ella que el actor fue notificado por la demandada de los riesgos a los que estaría expuesto en el lugar de trabajo, así como los factores que los originan y las recomendaciones para evitar eventos indeseables.

Aunado a ello, a los folios 03 al 23 de la segunda pieza, cursa respuesta de la informativa proveniente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en la cual señaló que existe un pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear en el examen médico de pre-empleo, en la página Web de dicho organismo, dentro de lo que destaca que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20% y un 40% dependiendo de la edad.

También a los folios 96 y 102 de la segunda pieza, cursa respuesta de la informativa proveniente del ORGANISMO DE NORMALIZACION Y CERTIFICACIÓN DE LA CALIDAD EN VENEZUELA (FONDONORMA), de la cual se desprenden las normas que regulan actividades inherentes a la herrería que posee FONDONORMA/COVENIN, referidas a las medidas de seguridad que deben adoptarse en trabajos de soldadura (herrería), de donde no se lee que sea un riesgo asociado a esta labor (la de herrero) el padecimiento de hernias discales.

Por último, consta en autos la declaración de la ciudadana LEONOR GALVIS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.628.914, de profesión Médico Ocupacional y Abogado, la cual, según sus conocimientos técnicos en la materia expresó que el síndrome de espalda fallida es una manifestación clínica de un individuo que ha sido operado, se puede presentar por causas de la propia persona o por causas del equipo médico. Que por causa de la propia persona es que la persona tenga algo natural, que es que produce tejido fibroso alrededor del sitio donde se hace la intervención, en cualquier caso, es decir, que se hace una cicatriz gruesa que algunas veces atrapa los tejidos, los adhiere, como si estuvieran soldados con pega y no permite que haya la movilidad o la flexión.

Indicó que también otra causa sea que el individuo posterior a su intervención, inmediatamente o tardíamente no cumpla con las recomendaciones que se le hayan dado, por ejemplo reposo absoluto, movimientos sucesivos en el transcurrir del tiempo, tratamiento médico o fisiátrico que es indispensable para su rehabilitación prolongada, pues mejorará progresivamente a su anterior condición. Otra causa es que el individuo no haya cumplido con ciertas condiciones como es tener una cama ergonómica o un ambiente ergonómico, o simplemente hacer irregularidades, como tener relaciones sexuales o viajan largas distancias y también se pierde la intervención; no siendo consecuencia de la intervención, sino del propio individuo. Que la otra causa, que es la parte médica vendría a ser que el individuo haya sido intervenido por un diagnóstico, cuando realmente sufre otra lesión que adicionalmente tenía.

Sobre todo, destaca este sentenciador que la testigo experto señaló que la espalda fallida nunca puede ser una enfermedad, ni puede ser una consecuencia del trabajo, llámese una enfermedad común o una enfermedad profesional, no, ya que siempre –siempre, recalcó- una espalda fallida es consecuencia de una intervención quirúrgica o un tratamiento quirúrgico.

Corolario de lo expuesto, tenemos la sentencia Nº 41 del 12 de febrero de 2010, caso: Arquímides Antonio Ramírez Reyes, contra la sociedad mercantil Schlumberger de Venezuela, S. A.; en la cual se ha expresado que:

“…del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de Hernia Discal Central y Foraminal L4-L5; Protrusión Discal Central y Foraminal Central Derecha L5-S1; limitación para todos los movimientos en su amplitud articular de la columna lumbar, así como que dichos padecimientos le causan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Sin embargo, no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados.

Siendo así y al no haber quedado establecido el nexo causal entre los servicios prestados por el trabajador a la empresa accionada y la enfermedad padecida por aquél, resulta improcedente el reclamo de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional” (Cursivas y negrillas añadidas).

En síntesis de lo anterior, (i) al no haber quedado demostrado en los autos que el ex trabajador se haya desempeñado en el sin número de oficios que indicó en su libelo y que presuntamente le originaron su diagnóstico actual de incapacidad para el trabajo en un 67%; (ii) al deberse la incapacidad del demandante al siguiente diagnóstico: hernia discal L4-L5 y síndrome de espalda fallida, siendo la hernia discal L4-L5 un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados y tratándose de que la espalda fallida nunca puede ser una enfermedad, ni puede ser una consecuencia del trabajo, llámese una enfermedad común o una enfermedad profesional, ya que ésta es consecuencia de una intervención quirúrgica o un tratamiento quirúrgico; y (iii) que existe constancia en autos que el 28 de abril de 2011, la parte actora fue certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con una discapacidad residual del 67%, con un diagnóstico relativo a Hernia Discal L4-L5 extruída y Síndrome de Espalda Fallida, destacando el médico evaluador que dicho diagnóstico es de origen 67% común, es forzoso para este sentenciador tener que declarar que no existe relación de causalidad entre las labores que desempeñó el actor para la demandada y el padecimiento que originó su incapacidad, por lo cual es forzoso declarar improcedente la reclamación del daño moral pretendido. Así se decide.

Como quiera que, ninguna de las pretensiones derivadas de la enfermedad presuntamente ocupacional fueran declaradas procedentes, debe irremediablemente este sentenciador tener que declarar sin lugar la pretensión contenida en la demanda. Así se establece.

III. DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la pretensión por COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoado por el ciudadano RICHART DEL VALLE LA ROSA GARCIA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.893.930, contra la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A. (HOTEL RASIL); y

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay especial condenatoria en costas. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la Republica de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio.

La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales, artículos 5, 6, 10, 11, 72, 135, 151, 158 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos, numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Agréguese a los autos el CD enviado por el Departamento de Audiovisuales adscrito a este Circuito Judicial del Trabajo, contentivo de la grabación de la Audiencia de Juicio celebrada en esta causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de julio del dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez 5º de Juicio,

Abg. Esp. Paolo Conrado Amenta Rivero.
La Secretaria,

Abg. Ann Nathaly Márquez.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede y se publicó la anterior decisión, siendo las tres y catorce minutos de la tarde (03:14 p.m.). Conste.

La Secretaria,

Abg. Ann Nathaly Márquez.
PCAR/nm/jb.