TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS
LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL ESTADO MÉRIDA
203º y 154º
EXP. Nº 6.319
PARTE NARRATIVA
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
Parte actora: Ramón Antonio Albarrán, venezolano, titular de la cédula de identidad nº V-3030802; mayor de edad y civilmente hábil.
Apoderados judiciales: Abgs. Jesús Olinto Peña Rivas y Adelis José Lobo Rondón, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V-8.031.219 y V-11.957.513, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 32.355 y 82.413, respectivamente, mayores de edad y jurídicamente hábiles.
Domicilio procesal: Avenida “Las Américas”, centro comercial “Mayeya”, nivel mezzanina, oficina F-21, municipio Libertador del estado Mérida.
Parte demandada: Luis Yitson Gómez Márquez, venezolano, titular de la cédula de identidad nº V-8.035.058; mayor de edad y civilmente hábil.
Apoderados judiciales: Abgs. Américo Gerardo Ramírez Bracho y Alois Amado Castillo Contreras, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V-4.605.951 y V-8.014.911, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 28.739 y 23.708, respectivamente, mayores de edad y jurídicamente hábiles.
Domicilio procesal: Avenida 04 (Bolívar), edificio “Oficentro”, piso 05, oficina 51, municipio Libertador del estado Mérida.
Motivo: Ejecución de Hipoteca.
Causa: Reposición.
Carácter: Sentencia Interlocutoria.
CAPÍTULO II
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS
El presente juicio se inició mediante formal libelo de demanda incoada por el ciudadano Ramón Antonio Albarrán, asistido por los abogados en ejercicio Jesús Olinto Peña Rivas y Jesús Olinto Peña Rivas, contra el ciudadano Luis Yitson Gómez Márquez, por EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
La demanda fue admitida por este juzgado en fecha 23 de abril de 2009; se acordó la intimación de la parte demandada y se decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble objeto de la hipoteca; para tales efectos, se libró oficio nº 314, al Registrador Público del municipio Libertador del estado Mérida (fs. 11-13).
Cursa al folio 15, diligencia estampada por el ciudadano Ramón Antonio Albarrán, mediante la cual otorgó poder apud-acta, a los abogados en ejercicio Jesús Olinto Peña Rivas y Jesús Olinto Peña Rivas.
Figura al folio 16, diligencia estampada por el abogado en ejercicio Jesús Olinto Peña Rivas, co-apoderado actor, dejando constancia de haber consignado los emolumentos para los fotostatos requeridos para la formación de la compulsa y para el traslado del Alguacil al domicilio de la parte intimada.
Obra al folio 17, diligencia estampada por el Alguacil titular de este juzgado, mediante la cual dejó constancia que en fecha 21/05/2009, practicó la intimación del ciudadano Luis Yitson Gómez Márquez.
Al folio 19, corre inserta diligencia estampada por el ciudadano Luis Yitson Gómez Márquez, mediante la cual otorgó poder apud-acta, a los abogados en ejercicio Américo Gerardo Ramírez Bracho y Alois Amado Castillo Contreras.
CAPÍTULO III
DE LA OPOSICIÓN FORMULADA
En fecha 27 de mayo de 2009 (fs. 20-27), los abogados en ejercicio Américo Gerardo Ramírez Bracho y Alois Amado Castillo Contreras, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Luis Yitson Gómez Márquez, parte intimada, presentaron escrito de OPOSICIÓN en los siguientes términos:
…omissis…
DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA
Invocamos la causal de oposición número 5º prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es, “disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.”
En efecto, Ciudadana Jueza, cuando el Código de Procedimiento Civil habla de “disconformidad con el saldo establecido por el deudor” está significando el supuesto de hecho que el acreedor está exigiéndole al deudor que le pague más de lo debido, y el deudor por su parte estaría alegando que ya pagó o no debe parte de lo que el acreedor le está exigiendo en la solicitud de ejecución y ello es fácil determinar con lo pedido en el libelo y lo probado por el deudor (de allí que el legislador exija prueba escrita).
Sobre este aspecto es oportuno destacar que el actor en la solicitud de ejecución de hipoteca textualmente dice:
“Convino también el deudor de manera expresa, que en caso de trabarse ejecución sobre el inmueble hipotecado pagaría por concepto de gastos del proceso y honorarios de abogados la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 18.450,00), que corresponden al 25%, del monto dado en préstamo, todo lo cual suma la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA (Bs. 92.250,00), cantidad de dinero ésta, que el deudor hipotecario efectivamente me debe, lo cual constituye una obligación Líquida y exigible en su totalidad, además de ser de plazo vencido conforme al pacto establecido en el documento de hipoteca”. (Subrayado nuestro).
Ahora bien, como se puede evidenciar de los dieciocho (18) recibos y depósitos bancarios anexos marcados A, B, C, D, E, F, y G que acompañamos a este escrito para cumplir con el requisito previsto en el artículo 663, Nº 5º del Código de Procedimiento Civil mismos que se especifican en el cuadro descrito a continuación,
Forma de pago Fecha de pago Monto Bs.
Recibo 10-06-2006 1.750.000,00
Depósito bancario 01-08-2006 1.750.000,00
Depósito bancario 18-08-2006 1.750.000,00
Depósito bancario 12-09-2006 1.750.000,00
Depósito bancario 13-10-2006 3.200.000,00
Depósito bancario 22-11-2006 2.700.000,00
Depósito bancario 19-01-2007 2.700.000,00
Depósito bancario 29-02-2007 2.700.000,00
Recibo 15-03-2007 2.700.000,00
Recibo 15-04-2007 2.700.000,00
Recibo 31-05-2007 2.700.000,00
Recibo 21-06-2007 2.700.000,00
Recibo 21-07-2007 2.700.000,00
Depósito bancario 22-08-2007 2.700.000,00
Depósito bancario 29-08-227 2.700.000,00
Recibo 23-09-2007 2.700.000,00
Recibo 30-10-2007 2.700.000,00
Depósito bancario 21-12-2007 30.000.000,00
TOTAL Bs. 72.800.000,00
nuestro patrocinado le pagó ciudadano RAMÓN ANTONIO ALBARRAN la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 72.800.000,00) hoy SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 72.800,00), por concepto de capital.
Los pagos hechos a través de depósitos bancarios a la cuenta Nº 0108-0374-85-0200035326 (Banco Provincial), de Maria Mónica Rincón de Albarran (cónyuge del actor) fueron efectuados siguiendo instrucciones precisas del demandante. Dicha cualidad de cónyuge se evidencia de copia de documento público que acompañamos marcado “H”.
Con lo anterior queremos significar que es totalmente falso lo dicho por el actor en su solicitud de ejecución en el sentido de que nunca nuestro mandante le pagó cantidad alguna por concepto capital, lo que irremediablemente nos conlleva a determinar que efectivamente es procedente la presente oposición por “disconformidad con el saldo establecido por el deudor” y por ello solicitamos al tribunal se sirva declarar con lugar la presente oposición ordenando consecuencialmente que este proceso se abra a pruebas y que su sustanciación continúe por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
II
IMPROCEDENCIA DE LOS GASTOS DEL PROCESO
Y HONORARIOS DE ABOGADOS
En relación al cobro de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 18.450,00) cuyo pago pide el actor en el escrito de solicitud de hipoteca por concepto de gastos del proceso y honorarios de abogado, de conformidad el artículo 25 de la Ley de Abogados en concordancia con el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, expresamente los negamos y rechazamos por improcedentes en virtud de no poder considerarse como líquidos y exigibles ya que en todo caso están sujetos a retasa.
Para ilustrar a este Tribunal en cuanto a la improcedencia del cobro exigido por concepto de costas, creemos oportuno acompañar a este escrito (Anexo marcado “I”), el criterio vertido por el autor venezolano, Oswaldo Parilli Araujo en su trabajo “De la Ejecución de Hipoteca” Quinta edición. Caracas. 1995. Expresa el mencionado autor:
“Por otra parte, y dentro del mismo contexto de los honorarios profesionales, se ha considerado que los mismos no son exigibles dentro del procedimiento de ejecución ya que no pueden ser incluidos en el precio del remate, debido a que con la solicitud de ejecución de hipoteca se pretende lograr el pago de cantidades liquidas y exigibles que ha contraído el deudor mediante la suscrip¬ción del contrato. "Tales cantidades no pueden ser otros que el capital dado en préstamo y los intereses estipulados, que de ser impagados, pasan a ser exigibles hasta el momento en que la obligación se extinga, bien por haberla pagado directamente el deudor al acreedor o porque sustanciado el correspondiente proce¬dimiento el inmueble haya sido rematado y como consecuencia del remate se hubiesen cubierto suficientemente ambas partidas. Los honorarios profesionales han sido objeto de estimación prudencial en el documento constitutivo de la obligación y como consecuencia de la misma están sujetos necesariamente a retasa o tasación, que corresponde a todo deudor o cualquier litigante condenado a pagar una cantidad de dinero...". (Véase Ramírez & Garay, Tomo LXXXVI, 1984, paginas 14 y 15, 237-84. Sentencia del 14 de mayo de 1984. Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda).
De lo visto anteriormente, podemos inferir que será necesaria la intimación de los honorarios al deudor, una vez concluido el procedimiento de ejecución de hipoteca, para que pueda ejercer el derecho de retasa contemplado en la Ley de Abogados, y de conformidad con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que en el artículo 286, además de establecer que las costas que deba pagar la parte vencida por honorarios del apoderado de la parte contraria están sujetos a retasa, limita el cobro de los honorarios a un máximo de un 30% del valor de lo litigado, que en caso de la ejecución de hipoteca, será el 30% de lo exigido por capital e intereses, como límite establecido por la Ley.” (p. 123)
Por su parte Hender Castillo Rincón en su trabajo “La Ejecución de Hipoteca en el Derecho Venezolano” (Anexo marcado “J”) se expresó de la misma forma:
“Esto significa que, solamente después de concluido el procedimiento, el acreedor hipotecario o su apoderado podrían estimar las costas, las cuales se harán firmes si el obligado conviniere en ellas o quedaran sujetas a la fijación del tribunal constituido, si aquel hiciere use de la retasa, en el entendido de que, en este último caso, habrá un limite máximo que ya ha sido establecido en el documento hipotecario”. (p. 222).
Ahora bien, acatando el criterio que sienta la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 29-03-2005 en el juicio incoado por E. Cosson contra J.R. Tam, apelamos del decreto de intimación de fecha 23 de abril de 2009, por cuanto el mismo no debió incluir como intimable la partida por honorarios de abogado y costas procesales. Acompañamos copia de la referida jurisprudencia marcada “K”.
III
DE LA PROTECCIÓN POSESORIA A FAVOR DE NUESTRO MANDANTE
Finalmente manifestamos a este Tribunal en uso de las garantías constitucionales al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que el inmueble objeto de la presente ejecución de hipoteca se encuentra registrado como vivienda principal. Véase anexo marcado “L”.
En virtud de las razones y consideraciones anteriormente expuestas solicito al tribunal se sirva declarar con lugar la presente oposición, con la correspondiente condenatoria en costas.

CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Observa este tribunal que la representación judicial de la parte intimada, se OPUSO a la Ejecución de Hipoteca, señalando:
…omissis…
Invocamos la causal de oposición número 5º prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es, “disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.”
En efecto, Ciudadana Jueza, cuando el Código de Procedimiento Civil habla de “disconformidad con el saldo establecido por el deudor” está significando el supuesto de hecho que el acreedor está exigiéndole al deudor que le pague más de lo debido, y el deudor por su parte estaría alegando que ya pagó o no debe parte de lo que el acreedor le está exigiendo en la solicitud de ejecución y ello es fácil determinar con lo pedido en el libelo y lo probado por el deudor (de allí que el legislador exija prueba escrita).

2º) El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, señala:
Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:
…omissis…
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
…omissis…
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634. (negritas y subrayado agregados).

Para el Tratadista Merideño ABDÓN SÁNCHEZ NOGUERA (Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos. Ediciones Paredes, Caracas, 2001, páginas 252-253), señala:
2) Sustanciación de la oposición
Un deber se le impone al Juez frente a la oposición del deudor o del tercero poseedor al pago que se les intima, como es el deber de examinar “cuidadosamente los instrumentos que se le presenten y si la oposición llena los extremos exigidos” en el artículo 663 del CPC.
En virtud de tal deber, deberá analizar:
1. Si la oposición aparece fundada en alguno de los motivos señalados en el mismo artículo 663.
2. Si junto con la oposición y tratándose de los motivos señalados en los ordinales 2°, 3°, 4° y 5°, se ha acompañado prueba escrita del fundamento o motivo de la misma.
Verificados los dos extremos anteriores, si encuentra que alguno de ellos no se ha cumplido, declarará improcedente la oposición; caso contrario, “declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciarían continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, precediéndose respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634”. (subrayado y negritas agregados).

Aplicando tal Doctrina al caso de autos, se observa que el intimado en ejecución, opone como causal de oposición, la establecida en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, siendo un deber del juez analizar: 1. Si la oposición aparece fundada en alguno de los motivos señalados en el mismo artículo 663. 2. Si junto con la oposición y tratándose de los motivos señalados en los ordinales 2°, 3°, 4° y 5°, se ha acompañado prueba escrita del fundamento o motivo de la misma. Y que verificados los dos extremos anteriores, si encuentra que alguno de ellos no se ha cumplido, declarará improcedente la oposición; caso contrario, “declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciarían continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, precediéndose respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634”. (subrayado y negritas agregados).
En el caso bajo estudio, observa esta juzgadora, que una vez hecha la oposición formulada por la representación judicial de la parte intimada, este juzgado por auto de fecha 08 de junio de 2009 (f. 48), se pronunció sobre la misma en los siguientes términos:
Visto el escrito suscrito por los Abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y AMERICO RAMÍREZ BRACHO, actuando en nombre y representación del ciudadano LUIS YITSON GÓMEZ MÁRQUEZ, mediante el cual hacen oposición a la intimación. En consecuencia se ordena aperturar el presente procedimiento a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, todo de conformidad con el artículo 663 de Código de Procedimiento Civil, en su único aparte. (subrayado agregado).

Como se puede apreciar de la transcripción parcial hecha al auto dictado por este juzgado, por error involuntario ordenó abrir el presente procedimiento a pruebas, señalando que la sustanciación continuaría por los trámites del procedimiento ordinario, todo de conformidad con el artículo 663 de Código de Procedimiento Civil, en su único aparte.
Y siendo que es un deber del juez analizar: 1. Si la oposición aparece fundada en alguno de los motivos señalados en el mismo artículo 663; y 2. Si junto con la oposición y tratándose de los motivos señalados en los ordinales 2°, 3°, 4° y 5°, se ha acompañado prueba escrita del fundamento o motivo de la misma.
En este sentido, considera prudente traer a colación el contenido del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:
Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

El autor Ramón Escobar León, en su obra “Estudios sobre Casación Civil”, páginas 66 y 67, ha expresado:
La reposición de la causa es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. La figura procesal de la reposición, presenta las siguientes características:
1.- La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo; pero no se declarará la nulidad del acto y la reposición, sí éste ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.
2.- Con la reposición se corrige la violación de la ley que produzca un vicio procesal, y no la violación de preceptos legales, que tengan por objeto, no el procedimiento sino la decisión del litigio o de algunas de las cuestiones que lo integran, porque entonces el error alegado, caso de existir, se corrige por la interpretación y aplicación que el tribunal de alzada dé a las disposiciones legales que se pretendan violadas.
3.- La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes sino corregir vicios procesales, faltas del tribunal que afecten el Orden Público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpas de éstas y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera. (negritas y subrayado agregados).

En tal sentido, es imperioso señalar que la reposición no puede tener por objeto subsanar desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de estas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; que la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y nunca cause demora y perjuicio a las partes; que debe perseguir, en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes.
En consecuencia, en aplicación a la norma y criterio doctrinal enunciados por este tribunal en la transcripción que antecede, este Juzgado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución, 15, 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, acuerda REPONER LA CAUSA, al estado de que una vez notificadas las partes; se pronuncie mediante auto decisorio sobre la OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA y la APELACIÓN DEL DECRETO INTIMATORIO, formulados por la parte intimada. Así se decide.
DECISIÓN
Por lo anteriormente expuesto este Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, acuerda:
PRIMERO: Se REPONE LA CAUSA, al estado de pronunciarse mediante auto decisorio sobre la OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA y la APELACIÓN DEL DECRETO INTIMATORIO, formulados por la parte intimada. Así se decide.
TERCERO: Se ANULAN todas las actuaciones procesales cursantes desde el folio 48 al 65, por depender del acto írrito; conforme al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 211, ibídem. Así se decide.
CUARTO: Se ordena la notificación de las partes y/o sus apoderados, a fin de ponerlos en conocimiento de tal decisión, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación, al primer día hábil siguiente, comenzará a transcurrir el lapso para que ejerzan los recursos legales que estimen convenientes. Así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DEL JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, a los diecinueve días del mes de julio de dos mil trece. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Juez Titular,

Abg. Roraima Solange Méndez Vivas
El Secretario,

Abg. Jesús Alberto Monsalve
En la misma fecha se publica la anterior sentencia, siendo las 10:40 a.m. Déjese copia certificada de esta Sentencia por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Srio.,

Abg. Jesús Alberto Monsalve

RSMV/JAM/gc.-