TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Jueves Veintisiete (27) de Junio del 2013
202º y 153º

ASUNTO: FP11-R-2013-000114
ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2012-000814
I.-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACCIONANTE: Ciudadano TONY HOVIER CENTENO MORENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.052.305.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano ALEXIS LEZAMA, Abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. Bajo el Nro. 38.464.
PARTE ACCIONADA: Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A, domiciliada en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 1 del año 2005, Tomo 58-A Pro.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA: Ciudadana ALISSON BRUCES Z., Abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 124.642.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
MOTIVO EN ALZADA: APELACIÓN.-

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha catorce (14) de mayo de dos mil trece 2013, expediente conformado con actuaciones originales consistente de dos piezas, la primera constante de (249) folios útiles, la segunda constante de (209) folios útiles y la tercera constante de (71) folios útiles, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados ALISSON BRUCES, (parte demandada recurrente) y ALEXIS LEZAMA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, contra la decisión dictada en fecha 16 de Abril de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día Miércoles doce (12) de junio de 2013, a las Once horas de la mañana (11:00 a.m.), conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN.

La representación judicial de la parte demandante recurrente alega en la audiencia oral y publica de apelación los siguientes argumentos.

La sentencia dictada por el tribunal de juicio fueron negados todos y cada uno de los conceptos laborales, del libelo de demanda, no obstante a ello la juez de juicio declaro PARCIALMENTE CON LUGAR, cuando ha sido reiterado notables jurisprudencias del tribunal supremo de justicia, en cuanto a la imposición de las costas al establecer que no se pude ceñir de las costas a la parte, cuando el demandado no sea igual

El Juez puede declarar menos de lo solicitado del libelo o más de lo solicitado si existía ultrapetita, es decir para que exista vencimiento total es necesario que los conceptos laborales reclamados en el libelo sean procedentes, esto tiene su asidero jurídico de que el Juez conoce el derecho.

La representación judicial de la parte demandada alega los siguientes argumentos en su defensa:

Consideramos que la sentencia del Juzgado Primero De Juicio es ilegal y viola los derechos de mi representado, en principio la sentencia del tribunal de juicio declara CON LUGAR la supuesta relación de trabajo alegada por el actor para con mi representado cuando en realidad lo que existió fue una relación de carácter mercantil y esto se puede evidenciar cuando detallamos toda y cada de las pruebas que constan en los autos donde podemos determinar que no están dados los elementos o presupuestos determinantes para que pueda ser calificada una relación como de carácter laboral. En cuanto a la subordinación, tenemos que la doctrina jurisprudencial ha establecido que este elemento no debe considerarse como un elemento predominante para determinarlo como de carácter laboral pues esta se encuentra presente en todas las relaciones, bien sea de carácter mercantil, civil o laboral.

En cuanto a la prestación de servicio por cuenta ajena, podemos evidenciar ciudadano Juez que no encuentra en los autos o el actor no promovió prueba alguna donde se evidencia que ese servicio que le estaba prestando a mi representado era por cuanta ajena en forma personal, ya que lo cierto del caso es que esta fue una relación de carácter mercantil. En cuanto al salario es importante señor Juez que entremos analizar cada una de las facturas que se encuentran pendiente en donde podemos evidenciar que los pagos se realizan conforme a los viajes que realizaba el actor es decir que si el actor no realizaba un viaje este no cobraba. Los montos establecido son exorbitantes en cuanto al uno en cuanto al otro, las facturas no son correlativas con lo cual podemos determinar que el actor le facturaba a otras empresas, también se evidencia claramente que el actor le cobraba el impuesto del valor agregamos a cada factura comportándose como una persona jurídica. No están dadas las caracterizas para determinar que estos montos revistes las características salariales como la periodicidad o continuidad en el pago la seguridad del pago por ende podemos concluir que no es salario.

Con respecto al despido injustificado, para esto consideramos que el tribunal de juicio incurrió en un vicio al momento de motivar y decidir para condenar a mi representada a pagar esta indemnización. Invocamos el vicio de in motivación por petición de principio. Dicho vicio consiste en tener por demostrado aquello que debió de haber sido probado en el cual el juez se encuentra en la obligación de fundamentar su sentencia con lo alegado y probado en autos no solamente con las afirmaciones que hagan las partes.

IV
DEL FALLO RECURRIDO

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de la denuncia formulada por la parte actora recurrente respecto del fallo esgrimido por la juez de la recurrida por cuanto aduce la representación judicial de la parte demandante recurrente que la Juez A quo, declaro PARCIALMENTE CON LUGAR, cuando ha sido reiterado notables jurisprudencias del tribunal supremo de justicia, en cuanto a la imposición de las costas al establecer que no se pude ceñir de las costas a la parte, asimismo aduce el recurrente que el Juez puede declarar menos de lo solicitado del libelo o más de lo solicitado si existe ultrapetita, es decir para que exista vencimiento total es necesario que los conceptos laborales reclamados en el libelo sean procedentes, esto tiene su asidero jurídico de que el Juez conoce el derecho.

Por su parte el juez aquo estableció lo siguiente:

En mérito de lo expuesto, este Juzgado PRIMERO DE JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. interpuesta por el ciudadano TONY HOVIER CENTENO MORENO en contra de la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A, ambas partes anteriormente identificadas, en consecuencia se condena a la parte accionada pagar los siguientes montos y conceptos:
1) Por cuanto el salario del actor era variable, es por lo que el Juez o Jueza designado (a) por la distribución de la presente causa para que conozca en fase de ejecución, deberá designar un único experto contable, a los fines que realice los cálculos respectivo a la antigüedad, sus intereses, indemnización por despido injustificado, e indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas, tomando en consideración el 11/01/2011 como fecha de ingreso y 22/12/2011 como fecha de egreso señaladas por el actor en el libelo de demanda, y constatadas en el acervo probatorio. Los emolumentos que genere la labor del experto designado estarán a cargos proporcionalmente en ambas partes, ello motivado a que no hubo vencimiento total. Y así se establece.
2) Se acuerda el reintegro al actor de la suma de BOLÍVARES CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS SIN CENTIMOS (Bs. 5.346,00) por concepto de retención indebida. Y así se establece.
Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente:

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos correspondientes a la antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.-
Ahora bien a los fines de dilucidar la delación planteada es necesario determinar Los requisitos que impone la ley de determinar el órgano del cual emana la sentencia, los Límites objetivos y subjetivos de la controversia y el deber de dictar una sentencia que contenga los motivos de hecho y de derecho y que sea, al mismo tiempo, una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, está dirigido se insiste a asegurar la ejecución del fallo y determinación del alcance de la cosa juzgada.

Por el principio de la unidad del fallo, la determinación de la cosa puede estar expresada en cualquier parte de la decisión, pero debe ser posible su precisión sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente principio de autosuficiencia del fallo.

De esta manera, en su obra GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO, Joan Pico i junoy, J.M. BOSCH EDITOR, ha considerado que “La falta de adecuación entre la parte dispositiva y las pretensiones deducidas en el proceso admite distintas manifestaciones: que la sentencia otorgue más de lo solicitado por el actor; que conceda menos de lo admitido por el demandado; o que resuelva cosa distinta de lo pedido por ambas partes, omitiendo así el pronunciamiento respecto a las pretensiones deducidas en juicio.

Por otra parte, de la labor juzgadora del juez, su imprevisión conlleva a la nulidad de la sentencia, de manera que, conforme al principio de autosuficiencia del fallo, la sentencia debe bastarse a sí misma, sin que sea necesario recurrir a otros instrumentos o actas del expediente, tanto para el control de legalidad como para ejecutar lo decidido o determinar el alcance de la cosa juzgada. La decisión tiene como propósito la resolución de la controversia sometida a la jurisdicción, con carácter imperativo, lo cual implica la posibilidad de ejecución, con suficientes garantías para las partes en cuanto al ejercicio de los derechos en el proceso, tales como alegar, probar e interponer los recursos ordinarios y extraordinarios a que haya lugar, con efectos de cosa juzgada .

Si el fallo no se basta a sí mismo por no estar motivado o no ser congruente al dejar cuestiones sin resolver, por carecer de los requisitos necesarios para determinar su legalidad, al tener que recurrir a otros instrumentos o actas del expediente para su ejecución o para determinar el alcance de la cosa juzgada que de ella emana, es nulo.

En consonancia con la resolución interpuesta el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

ART. 159. —Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el Secretario, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

En el caso que nos ocupa, en la sentencia recurrida la juez aquo condeno en la motiva todos los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda, pero en la dispositiva declaro PARCIALMENTE CON LUGAR, indeterminando así lo preceptuado y lo exigible en el 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo cual se delata del texto íntegro del fallo una incongruencia entre la motivación y el dispositivo del fallo, cuyo contenido deben ser coherentes puesto que, este último se tiene como la síntesis de aquel, por lo que no puede haber incompatibilidades entre ambos contenidos como ocurre en el caso de autos, en virtud de lo cual y conforme a la jurisprudencia patria el fallo recurrido se encuentra inficionado de un vicio que lo hace nulo de nulidad absoluta, como ha quedado evidenciado en las consideraciones precedentemente expuestas, debiendo declarar esta superioridad la nulidad de la sentencia recurrida.
Dada la declaratoria que antecede este tribunal desciende a la resolución del asunto de mérito en los términos y orden siguientes consideraciones en base al análisis de las actas que integran la causa, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia patria este tribunal determina la procedencia de todo y cada uno de los conceptos que fueron demandados, y que a continuación se detallan a los fines de su condenatoria:

DE LA RESOLUCION DEL MERITO DEL ASUNTO

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).
Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

Ahora bien, de las actas que conforman el presente asunto este Tribunal en Alzada, se circunscribe a determinar la existencia o no de la naturaleza del nexo laboral o de otra índole, que según disputa la parte demandante, vinculó a las partes, y en caso afirmativo, la procedencia de los conceptos demandados, por cuanto la prestación de un servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no obstante, ésta última fundamentó su negativa en cuanto a que la vinculación que existió entre el actor y ella se limitaba a una relación netamente mercantil en virtud de ser el actor y la empresa, lo cual, será preciso determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso, no obstante, la referida presunción, es sólo una presunción iuris tantum, de modo pues, que el presunto patrono tendrá siempre la posibilidad de desvirtuarla, demostrando la existencia de otros hechos que contradigan los supuestos fundamentales de tal presunción, tales como: el carácter no personal del servicio, la falta de cualidad del receptor del servicio que se le imputa y otros que directamente desvirtúan la naturaleza laboral de la relación jurídica (gratuidad del servicio, no remunerado; ausencia de subordinación o dependencia), en consecuencia tiene la demandada la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el actor.

La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada.

En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.
Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, “cualquiera fuere su denominación o método de cálculo”.

En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

Así pues, en cuanto a la subordinación Manuel Osorio, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:
"Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada pág. 723).

Asimismo, en cuanto a la subordinación según Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra Diccionario Jurídico elemental, conceptúa:
"Subordinación. Sometimiento o sujeción a poder, mando u orden de superior o más fuerte. Dependencia. Situación o carácter de lo accesorio. Inferioridad en importancia, interés, valor.
En este mismo sentido, ha señalado el Doctor Rafael Caldera, en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:
"¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271).

Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. Fernando Villasmil B., afirma:
"Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. Fernando Villasmil B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)
En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.
En tercer lugar, la expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:
“…Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.
Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.
De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.
Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.
Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada”.

En tal sentido, se observa que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales civiles, laborales y mercantiles con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

En estos términos, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal trabajador se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona patrono, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto ajenidad, obligándose a retribuir la prestación recibida remuneración, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Aunado a lo anterior, este principio la ajenidad es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza da cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; es decir, puede describirse como el hecho de que la empresa y las utilidades patrimoniales no pertenecen al trabajador, y por tanto, al alto directivo. En este sentido, los medios de producción pertenecen al alto directivo, así como también corre con los riesgos de la explotación del negocio.
Esta importante característica de la relación de trabajo supone, a grandes rasgos, que el empresario somete al trabajador a una relación de sujeción, de modo que es aquél quien dirige y organiza el trabajo, tomando las decisiones que considere adecuadas e impartiendo instrucciones, las cuales el trabajador acata.

El razonamiento anteriormente expuesto, trae como corolario que en los casos donde el pretendido patrono acepte la prestación de un servicio personal, y se limite a negar el carácter laboral de la relación sostenida con un sujeto que fungía como empresa, es igualmente aplicable la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todas las normas especiales que rigen la distribución de la carga de la prueba en esta materia.

Nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido (como es el caso en la Sentencia Nº 1303 de fecha 25/10/2004), que:

“Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional, tendrán por norte de su actuación la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, participando en tal sentido, de forma activa en el proceso. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).
Tal enunciado programático se explica e inserta, en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, a saber, el hecho social trabajo.
De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia laboral.
Es fundamental para los jueces del trabajo, sirviéndose de mecanismos conceptuales (pero de aplicación práctica) como la teoría del levantamiento del velo corporativo, indagar y esclarecer la real naturaleza de la relación jurídica deducida en el proceso.
Para ello, es suficiente que algún hecho haya resultado discutido y probado en el proceso, sin requerirse que el mismo integre la pretensión deducida y las defensas o excepciones opuestas.
Una visión disímil a la precedente, abonaría espacio a la imposición de las formas, bien al calificar una relación o institución en el marco del derecho común, cuando lo es del trabajo, o por atribuirle naturaleza laboral cuando desbordan tales límites.

Conforme a dicha realidad, la Sala ha sostenido:

“(...) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.
Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”. (Ricardo de Ángel Yáguez, La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44). (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002).

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos, su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso CARLOS LUIS DE CASA contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A., lo siguiente:

“… La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:
Omisis
La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo, art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”.

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual éste Sentenciador hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

En el caso bajo estudio, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó rotundamente la existencia de una prestación de servicio laboral entre ella y la demandante, esto sí calificándola en todo momento como una relación netamente mercantil, por cuanto –a su decir- ejecutando actos en nombre de propio a saber (TONY HOVIER CENTENO MORENO SERVICIOS GENERALES Rif.- 12052305-4), produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor del accionante, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de la relación de trabajo aducida por el actor, para así desvirtuar tal presunción.

Así mismo, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

“…En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.
Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:
Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”.
Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.
Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.
Así mismo, cabe señalar que esta Sala ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:
(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).
Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.
En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:
“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado actual de la Sala).

A este tenor, la misma Sala, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual es del tenor siguiente:
“Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela”), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”.

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En tal sentido y aplicado el conocido test de laboralidad, concluye esta alzada que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio prestado por el ciudadano TONY HOVIER CENTENO MORENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.052.305, ya que al analizar uno a uno de sus elementos se evidencio lo siguiente:

1. El objeto del servicio encomendado: En el caso de autos, el objeto del servicio encomendado al actor está vinculado directamente a las facultades inherentes al cargo que ejercía de CHOFER de un vehículo tipo camión, el cual es propiedad de la demandada toda vez que esta no logro enervar lo dicho por el actor en su libelo de demanda, respecto a que el vehículo que conducía para el desempeño de sus funciones, es propiedad de la demandada, y ello es así toda vez que la demandada no probo en modo alguno que el mismo fuera propiedad del actor.

2. Flexibilidad en la condiciones para prestar el servicio, pues la parte actora desarrollaba la función de chofer trasladando los productos de la demandada a la ciudad de Maracay Estado Aragua, ciudad en la cual descargaba el producto y regresaba a la ciudad de Puerto Ordaz, situación fáctica esta que por máxima de experiencia permite determinar que efectivamente el trabajador cumplía con un horario de trabajo aunque no común con la jornada ordinaria, dada la naturaleza de su trabajo como chofer de una ciudad a otra con recorrido de extensos kilómetros como es el caso de la ciudad de Puerto Ordaz a Maracay o Viceversa, en la que normalmente la jornada diaria se suspende dado el cansancio que posea el chofer según su propia convicción

3. Supervisión y Control disciplinario: Conforme a las actas procesales que cursan a los autos el actor descargaba el producto en la ciudad de Maracay y en otras ciudades según el caso y regresaba a la ciudad de puerto Ordaz, lógicamente entregando una relación de su trabajo efectuado, lo cual adminiculado por los puntos anteriores como por ejemplo y concretamente lo relacionado al vehículo que conducía y que es propiedad de la empresa demandada permite inferir que el mismo se encontraba subordinado a la demandada, y ello es así porque no fue desvirtuado mediante el acervo probatorio la subordinación alegada por el actor

4. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: quedo evidenciado de autos que la demandada no probo que el vehículo que conducía el actor era de su propiedad, por una parte y por la otra tampoco probo que el actor realizara inversiones con relación a los productos que descargaba en la ciudad de Maracay y otras, con lo cual se evidencia que los equipos para el desempeño de sus funciones de que hacía uso el demandante eran propiedad de la demandada y no de él, pues como se dijo supra no consta en auto por ejemplo el documento de propiedad del referido vehículo mediante el cual se pueda probar que su propietario es el actor

5. La naturaleza de la contraprestación: En cuanto a esta característica, quedo probado de auto que el actor recibía como contraprestación cantidades dinerarias mes a mes durante los once meses que duró la relación de trabajos según las facturas que cursan en autos (ver folios 97 al 160 de la primera pieza)

En resumen, de la actividad realizada por la accionante, esta Alzada arriba a la conclusión que en la presente controversia, que al cumplir un horario de trabajo, al existir supervisión y control disciplinario, aplicando el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, los mismos elementos del proceso y de las mismas pruebas promovidas por el accionante, ha quedado evidenciada la existencia de la subordinación del actor hacia la demandada, pues se demostró muy claramente que la labor desempeñada como chofer de la demandada en autos. Y ASÍ SE DECIDE.

Vista las anteriores consideraciones, este Tribunal puede concluir que el ciudadano TONY HOVIER CENTENO MORENO era trabajadora de la demandada a la luz del artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) siendo forzoso para este juzgador declara con lugar la demanda y la procedencia de los conceptos y beneficios laborales reclamados,. Y ASÍ SE DECIDE.
Dada a la declaratoria que antecede este juzgador desciende a la determinación de la procedencia del derecho de todos y cada uno de los conceptos reclamados, y al respecto es de apreciar que la demandada no logro enervar los reclamos contenidos en el libelo de demanda por lo que en consecuencia este tribunal declara la procedencia de todos los conceptos que fueron demandados, toda vez que si bien es cierto en el escrito de contestación la demanda negó hechos que fueron demandados, la misma no aporto elementos probatorios que sustentaran tales negativas

ANTECEDENTES
En fecha 30/05/2012, el ciudadano ALEXIS LEZAMA, Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 38.464, actuando en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano TONY HOVIER CENTENO MORENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.052.305, interpuso demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de Puerto Ordaz- Estado Bolívar, por Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, en contra de la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A., correspondiéndole su sustanciación al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Puerto Ordaz, quien en fecha 04/06/2012 le dio entrada, siendo admitida el 06/06/2012 de conformidad con lo establecido en los artículos 124, 126 y 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La representación judicial de la parte actora, aduce que su poderdante comenzó a aprestar servicios personales en forma subordinada y dependiente para la empresa HELADOS CALI, C. A, empresa cuyo objeto principal es lo relacionado con la preparación, elaboración, venta y distribución al mayor y detal de helados de todo tipo, en su condición de chofer de los vehículos propiedad de la empresa para el transporte de los productos elaborados por ella, dentro de la ciudad y desde la sede principal hasta la ciudad de Maracay, Estado Aragua u otro Estado que acordara la empresa, la jornada de trabajo la cumplió de la siguiente manera por cada viaje de ida y vuelta a las ciudades centrales del país la empresa le concedía un día libre y cuando no estaba viajando fuera del estado cumplía un horario establecido para todos los trabajadores dentro del sitio de trabajo. La relación duró hasta el día 12/12/2011, cuando su representado tuvo un accidente de tránsito por la carretera nacional en el Estado Guárico, cuando trasladaba los productos de la empresa y desde ese momento fue despedido en forma injustificada por parte de su patrón ante señalado. El vinculo laboral permaneció por un lapso de 11 meses. Ahora bien, ciudadano Juez, desde que mi representado empezó a prestar sus servicios personales para la empresa ya identificada, el patrón de mi representado, a los fines de desvirtuar la presunción de la laboralidad del servicio personal prestado bajo su dependencia, lo mando hacer un talonario de factura para así cancelarle su salario que le correspondía por la labor desplegada, dándole apariencia distinta a los fines de simular la relación laboral existente entre mi mandante y su patrón.
En un mismo orden de ideas, en el libelo de demanda la representación judicial de la parte accionada reclama los siguientes montos y conceptos: Bs. 15.352,86 por concepto de antigüedad, Bs. 13.507,50 por concepto de indemnización por despido injustificado, Bs. 13.507,50 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 21.313,60 por concepto de utilidades fraccionadas del año 2011, Bs. 11.955,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2011, y Bs. 5.346,00 por concepto de retención indebida.
Finalmente, la representación judicial de la parte actora, demanda mediante esta acción a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A, para que cancele a su representado o en su defecto sea condenada a ello por el tribunal a lo siguiente:.. A.- La cantidad de Bs. 80.981,86, que es el resultado de sumar las cantidades de todos y cada uno de los conceptos detallado en el capitulo IV del escrito, B.- Los intereses sobre las prestaciones sociales desde el inicio de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las mismas, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, y C.- Los intereses de mora generada por las prestaciones sociales por el no pago oportuno del patrón de conformidad con lo estipulado en el artículo 92 de la Constitución Nacional, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte actora, aduce que su poderdante comenzó a prestar servicios personales en forma subordinada y dependiente para la empresa HELADOS CALI, C. A, empresa cuyo objeto principal es lo relacionado con la preparación, elaboración, venta y distribución al mayor y detal de helados de todo tipo, en su condición de chofer de los vehículos propiedad de la empresa para el transporte de los productos elaborados por ella, dentro de la ciudad y desde la sede principal hasta la ciudad de Maracay, Estado Aragua u otro Estado que acordara la empresa, la jornada de trabajo la cumplió de la siguiente manera por cada viaje de ida y vuelta a las ciudades centrales del país la empresa le concedía un día libre y cuando no estaba viajando fuera del estado cumplía un horario establecido para todos los trabajadores dentro del sitio de trabajo. La relación duró hasta el día 12/12/2011, cuando su representado tuvo un accidente de tránsito por la carretera nacional en el Estado Guárico, cuando trasladaba los productos de la empresa y desde ese momento fue despedido en forma injustificada por parte de su patrón ante señalado. El vínculo laboral permaneció por un lapso de 11 meses. Ahora bien, ciudadano Juez, desde que mi representado empezó a prestar sus servicios personales para la empresa ya identificada, el patrón de mi representado, a los fines de desvirtuar la presunción de la laboralidad del servicio personal prestado bajo su dependencia, lo mando hacer un talonario de factura para así cancelarle su salario que le correspondía por la labor desplegada, dándole apariencia distinta a los fines de simular la relación laboral existente entre mi mandante y su patrón.
En un mismo orden de ideas, en el libelo de demanda la representación judicial de la parte accionada reclama los siguientes montos y conceptos: Bs. 15.352,86 por concepto de antigüedad, Bs. 13.507,50 por concepto de indemnización por despido injustificado, Bs. 13.507,50 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 21.313,60 por concepto de utilidades fraccionadas del año 2011, Bs. 11.955,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2011, y Bs. 5.346,00 por concepto de retención indebida.
Finalmente, la representación judicial de la parte actora, demanda mediante esta acción a la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A, para que cancele a su representado o en su defecto sea condenada a ello por el tribunal a lo siguiente:.. A.- La cantidad de Bs. 80.981,86, que es el resultado de sumar las cantidades de todos y cada uno de los conceptos detallado en el capitulo IV del escrito, B.- Los intereses sobre las prestaciones sociales desde el inicio de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las mismas, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, y C.- Los intereses de mora generada por las prestaciones sociales por el no pago oportuno del patrón de conformidad con lo estipulado en el artículo 92 de la Constitución Nacional, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo.
VI
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Previamente, la representación de la parte accionada alegó la Defensa Perentoria de Falta de Cualidad Pasiva, motivado a que su representada HELADOS CALI, C. A no tiene el carácter de patrono del demandante, sino al contrario era una relación mercantil debido a que el ciudadano TONY HOVIER CENTENO MORENO SERVICIO GENERALES F. P, Rif. V-12052305-4, que se ocupaba por sus propios medios del servicio del traslado y fletes de mercancía por su propia cuenta y riesgo, no devengaba ningún tipo de salario o sueldo, sino que presentaba legalmente sus facturas mercantiles para ser canceladas por su representada.
Del mismo modo la representación judicial de la parte accionada, en su escrito de contestación, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos plasmados por la actora tanto de hecho como de derecho en su escrito libelar.
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA.
1) De las Documentales.-
1.1.- Con respecto a los comprobantes de pago, cursantes a los folios 35 al 43, folio 45, y folios 47 al 61 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas documentales, que el actor percibía pagos con ocasión de la prestación del servicio, y que dicha cancelación era efectuada por la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A al actor. Y así se establece.

1.2.- Con relación a los comprobantes de pago, cursantes a los folios 44 y 46 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, impugnados por la parte contraria en su oportunidad, tales instrumentales carecen de valor probatorio, en consecuencia se desestima su valoración. Y así se establece.
1.3.- Con respecto a la forma SIR RIF 07, cursante al folio 62 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento público, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, merece valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental el número de RIF del ciudadano CENTENO MORENO TONY HOVIER. Y así se establece.
1.4.- Con relación a las transacciones de cuentas, cursantes a los folios 63 al 66 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, impugnados por la parte contraria en su oportunidad, tales instrumentales carecen de valor probatorio, en consecuencia se desestima su valoración. Y así se establece.
2) De la Prueba de Informes.-
2.1.- Con respecto a la prueba de informes requerida al Registro Mercantil Primero con sede en Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, el Tribunal informó a las partes que no cursan las resultas, por lo que la parte promoverte desistió de la misma, en consecuencia, nada hay que valorar. Y así se establece.
3) De al Prueba de Exhibición.
3.1.- Con relación a la intimación a la parte accionada para que exhiba los comprobantes de pago, la representación judicial de la parte accionada manifestó que cursan a los autos a los folios 97 al 160 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas documentales, que el actor percibía pagos con ocasión de la prestación del servicio, y que dicha cancelación era efectuada por la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A al actor. Y así se establece.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA.
1) De las documentales.
1.1.- Con respecto al Acta Constitutiva, cursante a los folios 74 al 95 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento público, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, merece valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental la constitución de la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A. Y así se establece.
1.2.- Con relación a los comprobantes de pago, cursantes a los folios 97 al 160 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, no impugnados por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas documentales, que el actor percibía pagos con ocasión de la prestación del servicio, y que dicha cancelación era efectuada por la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C. A al actor. Y así se establece.
1.3.- Con respecto a las instrumentales, cursantes a los folios 162 al 235 de la primera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, impugnados en su oportunidad por la parte contraria, tales instrumentales carecen de valor probatorio, en consecuencia se desestima su valoración. Y así se establece.
2) De la Prueba de Exhibición.
2.1.- Con respecto a la intimación a la parte actora para que exhiba:
a) Talonarios de factura, la parte actora no los exhibió por lo que se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las documentales consignadas por la accionada, cursantes a los autos, y que ya fueron valoradas. Y así se establece.
b.- Declaraciones efectuadas al SENIAT, en el lapso que va desde el 01/01/2011 hasta el 01/01/2012, la parte actora no las exhibió, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no tenerse ni copia del instrumento, ni señalarse el contenido de tales documentales. Y así se establece.

c.- Libros de Venta desde el año 2011 hasta el año 2012, ambos inclusive, la parte actora no las exhibió, sin embargo no se aplica el efecto dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no tenerse ni copia del instrumento, ni señalarse el contenido de tales documentales. Y así se establece.
3) De la Prueba de Informes.
3.1.- Con relación a la prueba de informes requerida a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Tribunal informó a las partes que cursan a los folios 19 y 20 de la segunda pieza del expediente dichas resultas, las cuales constituyen documentos públicos, no impugnadas por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales, que el actor estuvo inscrito en el seguro social por la empresa CONSTRUCTORA URBANO FERMIN, C. A (CAFURCA), número patronal E2-40-3472-5, desde el 11/09/2012 hasta el 07/11/2012. Y así se establece.
3.2.- Con respecto a la prueba de informes requerida al SENIAT, el Tribunal informó a las partes que cursan a los folios 25 al 31 de la segunda pieza del expediente dichas resultas, las cuales constituyen documentos públicos, no impugnadas por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dichas instrumentales, que el ciudadano TONI HOVIER CENTENO MORENO, no posee firmas personales registradas, ni obligaciones tributarias creadas, por lo que no ha presentado declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, ni declaraciones del Impuesto al Valor Agregado. Y así se establece.
DECLARACION DE PARTES
El ciudadano TONY HOVIER CENTENO MORENO en la audiencia oral y publica de juicio manifestó que: “le llamaban a las 7:00 a m de la mañana, cuando era el día de carga, y a veces salía cargada la gandola a las 11:00 p m de la noche, se trasladaba hasta Maracay, y esperaba la hora de descarga, duraba como un día, regresaba nuevamente a HELADOS CALI, cuando entregaban la gandola le daban un día de descanso, y al siguiente día lo volvían a llamar, debía estar 3 horas antes de la hora de carga”. Igualmente manifestó que le pidieron que elaborara un talonario, y lo dejó en la oficina de la Señora Blanca que era jefe inmediata, y ella elaboraba la factura, cuando retiraba un talonario le faltaban facturas, la habían tomado para cubrir una factura extra fuera de HELADOS CALI, en un mes bajo la producción; y las gandolas no viajaron por baja producción”. De igual forma señalo el actor que hubo un accidente con ocasión de un vehículo que iba a exceso de velocidad, en el mes de diciembre de la fecha del retiro, el Tribunal determinó que fue culpa del otro vehículo; que el vehículo con el cual realizaba su actividad pertenecía a HELADOS CALI, C. A, que tenía autorización para movilizar el vehículo, cubría rutas de Caracas y otros Estados, sin embargo la que más cubría era la de Maracay. Finalmente señaló, que la empresa le entregaba 1200 maras (contenedores de los helados) llenas y las devolvía vacías”.
De la declaración de partes antes referida se precisa que la información suministrada resulta coherente con los dichos en el libelo de demanda, e igualmente la parte demanda no logro desvirtuarlo con prueba en contrario, por lo que adminiculada tal declaración de parte con los restantes elementos probatorios este tribunal los tiene como cierto

Dada a la declaratoria que antecede este juzgador desciende a la determinación de la procedencia del derecho de todos y cada uno de los conceptos reclamados, y al respecto es de apreciar que la demandada no logro enervar los reclamos contenidos en el libelo de demanda por lo que en consecuencia este tribunal declara la procedencia de todos los conceptos que fueron demandados, toda vez que si bien es cierto en el escrito de contestación la demanda negó hechos que fueron demandados, la misma no aporto elementos probatorios que sustentaran tales negativas en virtud de lo cual desciende a determinar los montos que corresponden al actor por cada conceptos reclamado, en los términos y orden siguiente

Por cuanto el salario del actor era variable, es por lo que el Juez o Jueza designado (a) por la distribución de la presente causa para que conozca en fase de ejecución, deberá designar un único experto contable, a los fines que realice los cálculos respectivo a la antigüedad, sus intereses, indemnización por despido injustificado, e indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas, tomando en consideración el 11/01/2011 como fecha de ingreso y 22/12/2011 como fecha de egreso señaladas por el actor en el libelo de demanda, y constatadas en el acervo probatorio
Ahora bien, en cuanto al reclamo que versa sobre las utilidades, ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 16/02/2006, caso J. J Andrade contra Videos & Juegos Costa Verde, C. A, lo siguiente:
Se incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del lìmite màximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social.
Ha establecido la doctrina jurisprudencial, que en efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores - el equivalente a 15 días de salario -, y asimismo, un límite máximo equivalente a 4 meses de salario, o a 2 meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de 50 trabajadores. En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles - de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo – y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdemn, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite...
Ahora bien, del análisis de los elementos probatorios, aportados al proceso, el actor no demostró que la accionada pague a sus trabajadores 60 días de utilidades, por lo que es improcedente dicho reclamo en tal forma, y se le acuerda el pago del mínimo de utilidades, es decir los 15 días de utilidades, según el tiempo de servicio reclamado, ello con fundamento en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se establece.

En un mismo orden de ideas, en lo que respecta al reclamo que versa sobre el pago de 27,5 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, el mismo es improcedente en dicha forma, por cuanto el actor no demostró que la accionada pague a los trabajadores un concepto superior a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se le acuerda el pago de 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional, según la proporcionalidad del tiempo de servicio laborado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
3) Se acuerda el reintegro al actor de la suma de BOLÍVARES CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS SIN CENTIMOS (Bs. 5.346,00) por concepto de retención indebida. Y así se establece.
Con base a lo anterior, este Tribunal ordena que para el cálculo que aquí se condenan, esto es, antigüedad, sus intereses, indemnización por despido injustificado, e indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas, tomando en consideración el 11/01/2011 como fecha de ingreso y 22/12/2011 como fecha de egreso señaladas, una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, cual la realizará un único experto designado por el Tribunal que vaya a conocer de la fase ejecutiva del presente asunto, teniendo en cuenta los siguientes parámetros:
i.) para los conceptos de PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD, INDEMNIZACION POR DESPIDO, INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO, deberá realizar cálculo en base al Salario Integral, No obstante debe considerar el perito designado que para dicho cálculo solo operará el tiempo efectivo de labores conforme lo indicado en esta motivación, es decir, desde la fecha de ingreso el 11/01/2011 como fecha de ingreso y 22/12/2011 como fecha de egreso
ii.) Para el cálculo del salario integral, deberá presentarse todos y cada uno de los recibos de pagos que durante la prestación efectiva de labores tuvo el hoy accionante con la demandada, por lo cual, se insta a la demandad a aportar tales recibos de pago, cuando le sean requeridos por el experto contable que a tal efecto se designe. En caso de no contribuir con ello, el experto deberá considerar lo contenido en el escrito libelar.

Se condena los intereses de mora conforme el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la cantidad de los conceptos de antigüedad, sus intereses, indemnización por despido injustificado, e indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas, que resultasen luego de practicada el Informe Pericial, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es, 22/12/2011 hasta el pronunciamiento oral del dispositivo de este fallo, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P.C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas.
Se condena la Indexación Judicial o Corrección Monetaria de las cantidades que resulten del concepto de Prestación de Antigüedad, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es, 22/12/2011 hasta el pronunciamiento oral del dispositivo de este fallo.; los demás conceptos indemnización por despido injustificado, e indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas, a partir de la Notificación de la Demanda, 14 de Junio del 2012, hasta el pronunciamiento oral del dispositivo de este fallo, debiendo excluirse de dicho cómputo en que la causa estuvo paralizada en razón de fuerza mayor o caso fortuito, huelgas tribunalicias y suspensión de la causa por acuerdo de ambas partes.
En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
V
DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio ALEXIS LEZAMA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 38.464, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte demandante Recurrente, en contra la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2013 por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio ALISSON BRUCES, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 124.642, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte demandada Recurrente, en contra la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2013 por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
TERCERO: SE ANULA, en toda y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2013 por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
CUARTO: CON LUGAR LA DEMANDA.
QUINTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a lo (27) días del mes de Junio de dos mil Trece (2013), años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,
Abg. JOSE ANTONIO MARCHAN

SECRETARIA DE SALA,

Abg. ANN NATHALY MARQUEZ