TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelación Penal
San Felipe, 11 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2012-003718
ASUNTO : UP01-R-2013-000005

RECURRENTES: ABG. JAIME E. MOYETONES y CARLOS JOSÉ DUQUE EN CONDICION DE DEFENSORES PRIVADO DE LOS CIUDADANOS JEAN CARLOS HERNANDEZ y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: Abg. CESAR FELIPE REYES ROJAS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados JAIME E. MOYETONES y CARLOS JOSÉ DUQUE, actuando en su condición de Defensores Privado de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, contra decisión dictada en fecha 17 de Enero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, Ratificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en fecha 15/09/2012, en contra de JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Zabday Yaday Vellorin.

Dándosele entrada en fecha Trece (13) de Febrero de 2013, se le dio cuenta la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Jurís 2000, bajo la nomenclatura signada con el Nº UP01-R-2013-000005.

En fecha Quince (15) de Febrero de 2013, mediante auto se constituye esta Corte de Apelaciones para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. Reinaldo Rojas Requena y Abg. Cesar Felipe Reyes Rojas. Presidirá esta Corte de apelaciones la Juez Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina. Designándose como ponente según el orden de distribución de asuntos del programa Jurís 2000, el Abg. Cesar Felipe Reyes Rojas.

En fecha Veinte (20) de Febrero de 2013, el Juez Ponente consigna ante la Secretaría de la Corte de Apelaciones Ponencia de Admisibilidad.

En fecha Veinticinco (25) de Febrero de 2013, con ponencia del Juez Superior Abg. Cesar Reyes se admitió el presente recurso de apelación.

En fecha Once (11) de Marzo de 2013, el Juez Superior Provisorio Abg. Cesar Felipe Reyes, consignó ante la Secretaria de esta Corte, ponencia constante de Dieciocho (18) folios útiles.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida versa sobre decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, de fecha 17 de Enero de 2013, mediante la cual el juzgado emitió los siguientes pronunciamientos:

“…Omisis… ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: El Tribunal RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 15/09/2012, contra de JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO, conocido con el Seudónimo “El Panga”, de nacionalidad venezolano, natural de Chivacoa Estado Yaracuy, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 16-06-1988, residenciado en la avenida 03 y 04 con calle 05barrio José Félix Rivas, Municipio Bruzual, Estado Yaracuy, titular de la cedula de identidad Nº V-22.312.982; 2) HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, conocido con el Seudónimo “El Héctor”, de nacionalidad venezolano, natural de Chivacoa Estado Yaracuy, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 09-08-1991, residenciado en Calle 05, entre Av 03 y 04, barrio José Feliz Rivas, Municipio Bruzual, Estado Yaracuy, titular de la cedula de identidad Nº V-23.575.055; Por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, Numeral 1 del Código Penal Venezolano vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos; en perjuicio del Ciudadano quien respondía al nombre de: ZABDAY YADAY VELLORIN, , toda vez que este Tribunal observa que se encuentran acreditados los supuestos a que se contrae el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos presente en sala es autor o participe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA,, previsto y sancionado en el artículo 406, Numerales 1 del Código Penal Venezolano vigente, asimismo nos encontramos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo en virtud de la pena que pueda llegar a imponerse y de la apreciación de la circunstancias en el caso particular como lo es el delito de Homicidio existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización, razón por la cual este Tribunal en atención a la magnitud del daño causado decreta dicha medida de privación acordando como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Felipe de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP, SEGUNDO: Se acuerda la continuación del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del COPP TERCERO: Se deja sin efecto la orden de aprehensión de fecha 15/09/2012, contra del ciudadano 1) JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO, conocido con el Seudónimo “El Panga”, de nacionalidad venezolano, natural de Chivacoa Estado Yaracuy, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 16-06-1988, residenciado en la avenida 03 y 04 con calle 05barrio José Félix Rivas, Municipio Bruzual, Estado Yaracuy, titular de la cedula de identidad Nº V-22.312.982; 2) HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, conocido con el Seudónimo “El Héctor”, de nacionalidad venezolano, natural de Chivacoa Estado Yaracuy, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 09-08-1991, residenciado en Calle 05, entre Av. 03 y 04, barrio José Feliz Rivas, Municipio Bruzual, Estado Yaracuy, titular de la cedula de identidad Nº V-23.575.055, en virtud de la materialización de la misma, por lo que se acuerda oficiar a los órganos de seguridad del estado a los fines de informar que dicha orden ha quedado sin efecto. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa Privad QUINTA: Ofíciese al Director del internado Judicial de esta ciudad. Líbrese Boleta de Encarcelación y líbrese oficio a la comandancia para que realice el traslado de los ciudadanos 1) JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO, 2) HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, Los fundamentos de hecho y de derecho se publicaran por auto separado en el lapso de ley. Es todo. Terminó se leyó y firman siendo las 12:45 horas de la mañana.…” (Sic)

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 25 de Enero de 2013, los Abogados JAIME E. MOYETONES y CARLOS JOSÉ DUQUE, actuando en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, ejercen recurso de apelación contra decisión dictada en fecha 17 de Enero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, alegando lo siguiente:

“…En el caso subjudice no se encuentra acreditada de los requisitos concurrentes, que exige el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto del Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus defendidos, razones jurídicamente valederas para que el tribunal A quo haya decretado la improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la defensa.

Refieren los apelantes no existen en el caso que ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos hayan sido los autores del delito cuya omisión se le atribuye, indican que las pruebas deben ser apreciadas por el tribunal según la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia, preguntándose el recurrente, donde se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar sus defendidos son autores materiales del hecho que se les atribuye, acaso sus defendidos fueron aprehendidos en circunstancias de cuasi-flagrancia con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento que ellos son los autores del delito investigado en el caso bajo análisis, por lo que indican que la respuesta corresponde darla al juez de control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del error inexcusable de derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el tribunal A quo.

Indican que tal situación agravia a sus defendidos, tanto en lo material, y moral decidieron interponer Recurso de Apelación, con el fin de que esta Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a consideración.

Promueve como pruebas, acta especial de orden de aprehensión de Imputados de fecha 17 de Enero de 2012, la cual consta los alegatos, defensa y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al tribunal A quo declarara la improcedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico. Así mismo promueven la practica de Reconocimiento en Rueda de Imputados, lo cual puede aportar mejor percepción directa para acreditar que sus defendidos no participaron en el hecho investigado, siendo útil pertinente y necesaria para que la hoy victima indique si vio a sus defendidos quitarle la vida al hoy occiso, solicitan se fije una Audiencia Oral de conformidad como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncian la violación de los artículos 1, 8, 9, 22, 229, 230, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Solicitan los apelantes, sea declarado con Lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia la revocatoria de la decisión recurrida, ordenándose, la Libertad sin restricciones de sus defendidos Jean Carlos Hernández Alvarado y Héctor Alfonso Rojas Graterol, ya que la Juez toma la declaración rendida por la ciudadana Nilfa Vellorín como elemento traído para justificar la Medida Privativa que para esta defensa privada, no lleva los requisitos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal penal, decretarla y la cual es objeto de apelación.

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 06 de Febrero de 2013, los Abogados JOSE CASTILLO, RAQUEL ESCALONA Y JESUS ROJAS, en su condición de Fiscal Quinto y Auxiliares de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, dan formal contestación al recurso de Apelación, interpuesto los Abogados JAIME E. MOYETONES y CARLOS JOSÉ DUQUE, actuando en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, argumentado que:

Requiere la inadmisibilidad del Recurso de Apelación presentado en fecha 25 de Enero de 2013, por conducto de la presente contestación y en virtud, que de la lectura del mismo se evidencia que los recurrentes indican de manera precisa, lo que pretenden alegar, al no establecer de manera exhaustiva el motivo de hecho en el cual sustenta su recurso fundamentado en el numeral 4 y 5 del articulo 439 del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal, sin señalar en que se basan para considerar que no era procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y que existe en contra de sus defendidos un gravamen irreparable, ya que los recurrentes plantean el recurso de una manera global sin detallar los presuntos o inexistentes vicios en que pudo haber incurrido el referido tribunal, obviando la fundamentación debida y aparentando la misma en el trascripción de artículos que establecen garantías constitucionales e igualmente principios establecidos en el Ley adjetiva penal, sin detenerse a explicar en que vulneración incurre el tribunal al fundamentar su decisión, es por ello que los recurrentes solo expresan que existe una violación al derecho a la defensa, al debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de libertad, igualdad procesal y apreciación de las pruebas, explicando como que no se encontraban llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal vigente, ya que lo procedente era decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 242 ejusdem, por cuanto de las actuaciones examinadas no se encontraba la existencia de fundados elementos de convicción para atribuirle la comisión del hecho punible a sus defendidos, lo que a todas luces seria contradictorio debido a que efectivamente existió el pronunciamiento de parte del tribunal señalando de manera detallada y pormenorizada cada uno de los alegatos revisados por las partes y los imputados, dictando pronunciamiento al momentos de la celebración de la audiencia de presentación de imputado y la fundamentación en extenso de las consideraciones que llevo su convencimiento para mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos, audiencia en que el tribunal veló por el cumplimiento de todas y cada una de las garantías constitucionales que asisten al imputado, no existiendo con ello lo que pretende alegar los recurrentes, como violaciones de derechos constitucionales que no existieron de manera alguna.

Cita la representación fiscal, Sentencia Nº 1423, expediente 07-0820, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Luisa Estela Morales.

Discurre que los fundamentos presentados por la Defensa Privada en el escrito recursivo, no deben ser tomados en consideración por la Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en virtud de que tales razones no cuentan con el asidero jurídico, que procuren desvirtuar los elementos que señalan el Poder Cautelar del Juez para dictaminar medidas de coerción personal, el cual es el basamento de la decisión que ocupa, en virtud del señalamiento realizado por el Juez Aquo en su fundamentación Zelanda, el cumplimiento de los articulo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal vigente, al mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que el hecho punible atribuido merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores en la comisión de un hecho punible cuyo bien jurídico vulnerado es el derecho a la vida. Así mismo existe presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que llegaría a imponerse la cual supera los diez (10) años, establecido en el parágrafo primero del articulo 237 ejusdem.
Solicita la declaratoria Sin lugar del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia interlocutoria en fecha 17 de Enero de 2013, en la cual el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos Jean Carlos Hernández Alvarado y Héctor Alfonso Rojas Graterol, por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por los Abogados JAIME E. MOYETONES y CARLOS JOSÉ DUQUE, actuando en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de fecha 17 de Enero de 2012, y publicados sus fundamentos de hecho y derecho en fecha 13 de Febrero de 2013, mediante la cual el órgano jurisdiccional prenombrado, RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 15/09/2012, contra de JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO… HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado Con Alevosía… y este Tribunal en atención a la magnitud del daño causado decreta dicha medida de privación acordando como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Felipe de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP.

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis pormenorizado de las argumentaciones hechas por la parte recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el numeral 4º y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y al respecto tenemos que dicha normativa legal establece lo siguiente:

“Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este codigo.

El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, faculta a las Cortes de Apelaciones, para conocer solo de los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta superioridad, criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 de fecha 20 de Febrero de 2008, la cual entre otras cosas deja sentado lo siguiente:

“De conformidad con el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de Amparo, de conformidad con el articulo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales, el Juez de Apelación no podrá conocer, sino exclusivamente, los particulares de la decisión, que han sido impugnados; ello justamente, como tutela al derecho fundamental , a la tutela judicial eficaz, que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera impuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales, se origino la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debería hacerse en el caso, de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no solo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, el ya anotado riesgo de que en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquellos no tengan objeción alguna”.

Apela el recurrente de la decisión dictada por el tribunal de primera instancia segundo estadal y municipal en función de control del estado Yaracuy en virtud de no encontrarse llenos los extremos del articulo 236 del código orgánico procesal penal ya que criterio del recurrente lo que procedía era la libertad plena.

Resulta oportuno a esta Corte de Apelaciones hacer el siguiente análisis :

Ahora bien, en la búsqueda de la justicia, durante el desarrollo del proceso judicial penal es que se impone la privación judicial preventiva de libertad y las medidas cautelares sustitutivas, en relación a estas medidas el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece algunas modalidades, pudiéndose distinguir dos (2) grupos importantes, las primeras de carácter gravoso como lo es la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 236 del antes señalado código, y el segundo grupo ó bloque denominadas como menos gravosas, y las mismas se encuentran establecidas taxativamente en los artículos 242, 243, 244y 245 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 236 de dicho texto legal el cual establece lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de Controla solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo...”

En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto nuestro texto fundamental en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

“1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley…”.

En este contexto, la privación Judicial Preventiva de libertad, va dirigida a asegurar que el imputado no se sustraerá a la actuación de la justicia para dilucidar las responsabilidades penales en que haya incurrido. En ningún caso, puede perseguirse con esta medida fines punitivos o de anticipación de pena y así lo ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Penal.

Para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, el Juez de Control cuenta con los mecanismos para pronunciarse si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa, la legalidad o restricción, esta consagrada en la norma adjetiva, ahora bien, la privación judicial preventiva de libertad, va dirigida a asegurar que el imputado no se sustraerá a la actuación de la justicia para dilucidar sus responsabilidades penales en que haya incurrido. En ningún caso, puede perseguirse con esta medida fines punitivos o de anticipación de pena.

Para su adopción deben concurrir dos presupuestos:

El fumus boni iuris, esto es, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; y

El periculum in mora, que debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de esta medida, tal como evitar el riesgo de sustracción a la acción de la justicia.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre elementos indiciarios razonable.

Así las cosas, este Órgano Colegiado, después de haber realizado una revisión exhaustiva al asunto principal Nº UP01-P-2012-003718 y el sistema Jurís 2000, precisa establecer las incidencias acontecidas, siendo que se observó:
1. A los folios 01 al 52, de la pieza Nº 1 de la causa principal, corren insertas actuaciones provenientes de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, recibidas en fecha 15 de Septiembre de 2012, mediante las cuales solicitan al Tribunal de Control Nº 2 se dicte Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Jean Carlos Hernández Alvarado y Héctor Alfonso Rojas Graterol Acta de Audiencia.
2. A los folios 54 al 65, se evidencia resolución interlocutoria de fecha 16 de Septiembre de 2012, en la que el Tribunal de Control Nº 2 Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO, y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA), previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1, del Código Penal Venezolano; en el cual figura como victima quien en vida respondiera al nombre de ZABDAY YADAY VELLORIN LEAL, (OCCISO) y se acuerda expedir orden de aprehensión en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. A los folios 70 al 75, se evidencia oficio de fecha 16 de Enero de 2012, suscrito por el Director del C.I.C.P. Bruzual, Sup. Jefe (PEY) Lcdo. Alexander J. Parra, a los fines de hacer del conocimiento que los ciudadanos Héctor Alonso Rojas Graterol y Jean Carlos Hernández Alvarado, se encontraban en la sala de resguardo, por presentar solicitud por este Tribunal.
4. A los folios 79 al 84, corre agregada Acta de Audiencia Especial de Aprehensión de fecha 17 de Enero de 2013, en la que este Juzgado RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 15/09/2012, contra de JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO, y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, Numeral 1 del Código Penal Venezolano vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos; en perjuicio del Ciudadano quien respondía al nombre de: ZABDAY YADAY VELLORIN, toda vez que ese Tribunal observa que se encuentran acreditados los supuestos a que se contrae el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos presentes en sala es autor o participe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA se decreta dicha medida de privación acordando como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Felipe de conformidad con los artículos.
5. A los folios 95 al 109, corre agregado, fundamentos de hecho y de derecho de la Audiencia especial de aprehensión, celebrada en fecha 17/01/2013 en la cual se acordó mantener la medida de privacion judicial preventiva de libertad decretada por este Tribunal en fecha 16/09/2012.
Ahora bien, el Principio de Presunción de Inocencia que debe existir siempre, resguarda al imputado al cual se le sigue un Proceso Penal; es de destacar que tal derecho si bien es de supremacía Constitucional, el mismo se encuentra supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.
No obstante el desarrollo del derecho a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal como la medida privativa preventiva de libertad, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.
En el presente caso, la denuncia a la violación del articulo 236 del código orgánico procesal penal no puede sostenerse, pues existe una averiguación por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, Numeral 1 del Código Penal Venezolano vigente para la fecha, perpetrado supuestamente por las personas sobre quienes recayó la medida refutada, y del acta que corre a los folios 79 al 84, de Audiencia Especial de Aprehensión de fecha 17 de Enero de 2013, en la que el Juzgado de Control Nº 2 RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 15/09/2012, contra de JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO, y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, Numeral 1 del Código Penal Venezolano vigente, no se observa violación alguna a principios constitucionales, es por ello, que el argumento del recurrente, no es compartido por esta Corte de Apelaciones, en razón de lo dicho, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y por el hecho de que se haya dictado una medida de aseguramiento no se conculca. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de ese derecho fundamental, tal como ha sido invocado por el apelante y ASÍ SE DECIDE.
Igualmente argumenta el recurrente, el error inexcusable por cuanto la defensa estima necesario la practica de diligencias de reconocimientos de imputados, todo lo cual puede aportar mejor percepción directa para acreditar que su defendido no participaron en el hecho investigado.
El Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, articulo 447, numeral 5° derogado hoy artículo 437 del código vigente, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver, si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. El cual es el objetivo de esta Corte de Apelaciones determinar si existe o no, gravamen irreparable.

Igualmente ha sido criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Penal, lo siguiente:
“error judicial inexcusable, esta Sala ha dicho en reiteradas oportunidades, que ha sido entendida esta causal, como aquella que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita la máxima sanción disciplinaria, esto es, la destitución.
Se trata de un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial. Es inexcusable el error grave, con el cual se pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que se carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la elevada función de juzgar.”
Cabe acotar, que el órgano administrativo o judicial a quien corresponde calificar la causal debe tomar en cuenta la producción del daño o agravio cierto al sujeto procesal o a un tercero, que genere a su vez la responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo 255 de la Constitución vigente…”

Esta alzada es del criterio, que no puede calificarse a priori, como error inexcusable la emisión de un criterio, ni la aplicación de una norma en el ejercicio de la función jurisdiccional, pues deben ser consideradas las circunstancias particulares del caso especifico analizado.
De un análisis pormenorizado al asunto principal Nº UP01-P-2012-003718 en sus (186) folios, no observa esta Corte de apelaciones que la defensa de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ ALVARADO, y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL haya solicitado la realización de un reconocimiento en Rueda de Individuos, ante el Juez de Control, por lo cual resulta improcedente tal solicitud ante la Corte de Apelaciones, ya que es el tribunal de instancia el facultado para ordenar a petición de las partes o la victima, tal reconocimiento. Y en consecuencia se declara Sin Lugar la presente denuncia.
Por otra parte solicita la defensa en su escrito recursivo que esta Corte de Apelaciones fije una Audiencia Oral de conformidad como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.
Articulo 442. Procedimiento. Recibidas las actuaciones, la Corte de Apelaciones, dentro del lapso de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad.
Admitido el recurso resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez días siguientes.
Si alguna de las partes ha promovido prueba y la Corte de Apelaciones la estima necesaria y útil, fijara una Audiencia Oral dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones y resolverá al concluir la audiencia.
Cuando la decisión recurrida se la prevista en el numeral 4 del articulo 439 de este Código, los lapsos se reducirán a la mitad.
El que haya promovido prueba tendrá la carga de su presentación en la audiencia.
El secretario o secretaria, a solicitud del o la promoverte, expedirá las citaciones u ordenes que sena necesarias, las cuales serán diligenciadas por este o esta.
La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes. (Negrita de esta instancia).

En relación a este petitorio le recuerda esta alzada a los recurrentes, que el Código Organito Procesal Penal vigente, en su articulo 442 en su segundo aparte faculta a las Cortes de Apelaciones, para convocar a una Audiencia Oral sólo cuando esta lo estime necesario y útil, lo cual estima esta Corte no ser útil y necesario la convocatoria de la Audiencia solicitada por los recurrentes, ante la Corte de Apelaciones. Por lo cual se declara Sin Lugar la presente denuncia.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JAIME E. MOYETONES y CARLOS JOSÉ DUQUE, actuando en su condición de Defensores Privado de los ciudadanos JEAN CARLOS HERNANDEZ y HECTOR ALFONSO ROJAS GRATEROL, contra decisión dictada en fecha 17 de Enero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado. Regístrese, Notifíquese y Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Once (11) día del Mes de Marzo de Dos Mil Trece (2013). Año 202º de la Independencia y 154° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. REINALDO ROJAS REQUENA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. CESAR FELIPE REYES ROJAS
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO
(PONENTE)

ABG LEIBETH PACHECO
SECRETARIA