TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelación Penal
San Felipe, 14 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2012-003515
ASUNTO : UP01-R-2013-000006

IMPUTADO: KLEIBER CHIRINOS

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN
ROBO y HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE
UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 6 DEL CIRCUITO JUDICIAL
PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: Abg. REINALDO ROJAS REQUENA

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ, actuando en su condición de defensor de confianza del ciudadano KLEIBER CHIRINOS, compareció ante la competente autoridad a fin de presentar RECURSO DE APELACION DE AUTO, contra la decisión dictada en fecha 07 de Enero de 2013 y publicada sus fundamentos en extenso en fecha 17 de Enero de 2013; por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Asunto Nº UP01-P-2012-003515, mediante la cual se Admitió totalmente las acusaciones presentadas por la representación Fiscal; se ordenó abrir la causa a juicio oral y público y acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos Keliber Eduard Chirinos Castillo y Ember Jesús Mendoza Ramos, y como sitio de reclusión el Internado Judicial del estado Yaracuy.

En fecha 15 de Febrero de 2013, esta Corte de Apelaciones ACUERDA, darle entrada al mismo bajo la nomenclatura signada con el Nº UP01- R- 2013- 000006.

Con fecha 18 de Febrero de 2013, se constituye esta Corte de Apelaciones para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, Abg. Reinaldo Octavio Rojas Requena y Abg. Cesar Felipe Reyes Rojas, presidirá de esta Corte de Apelaciones la Abg. Jholeesky del Valle Espina Villegas. Designándose como ponente según el orden de distribución de asuntos del programa Juris 2000, al Abg. Reinaldo Octavio Rojas Requena.

En fecha 19 de Febrero de 2013, se Admite el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Omar Antonio González Pérez.

En fecha 05 de Marzo de 2013, el Ponente consigna el correspondiente proyecto de Sentencia.

En este orden esta Corte de apelaciones hace las siguientes consideraciones:

DE LA DECISION IMPUGNADA
El fallo recurrido, cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones dispone lo siguiente:
“……Como consecuencia de lo anterior este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se admiten totalmente las acusaciones presentadas en fecha 03 de Noviembre de 2012 y 10 de Noviembre de 2012 por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos KLEIBER EDUARD CHIRINOS CASTILLO, por estar incurso en la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado durante la ejecución de un robo agravado (autor) en perjuicio de ALVARO OMAR PEREZ PIÑA y por el delito de homicidio calificado durante la ejecución de un robo agravado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal en contra del ciudadano Álvaro Omar Pérez Velásquez y EMBER JESÚS MENDOZA RAMOS, por los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo Agravado en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal en perjuicio de Álvaro Omar Pérez Piña y Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo Agravado en grado de frustración y en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° en concordancia con los artículos 80 y 83 del Código Penal venezolano en perjuicio de Álvaro Omar Pérez Velásquez.
SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en sus escritos de acusación que se señalan en este auto, por ser necesarias y pertinentes, así como la Prueba testimonial ofrecida por la Defensa Privada Abg. Omar González.
TERCERO: Se ordena abrir la presente causa a juicio oral y público y se emplaza a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio dentro del plazo común de 5 días.
CUARTO: Se instruye a la secretaria del Tribunal para que remita el presente asunto al Tribunal competente la documentación de las actuaciones.
QUINTO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos KLEIBER EDUARD CHIRINOS CASTILLO y EMBER JESÚS MENDOZA RAMOS y el Internado Judicial de Yaracuy como su sitio de reclusión.. …”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28 de Enero de Dos Mil Trece (2013), el Abogado OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ, actuando en su condición de defensor de confianza del ciudadano KLEIBER CHIRINOS, interpone Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 07 de Enero de 2013 y publicada sus fundamentos en extenso en fecha 17 de Enero de 2013; por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, con base en lo establecido en los numerales 2 y 5 del articulo 439 en concordancia con el artículo 180, 4º y 5º aparte del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión dictada por el A quo le causó un gravamen irreparable a su patrocinado, ya que violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y limitó brutalmente el derecho a la defensa de su representado Kleiber Chirinos, pues fue utilizado un elemento de convicción y como elemento de la imputación Fiscal, un reconocimiento fotográfico que por su forma de producción violentó el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Manifiesta el apelante que el mal llamado reconocimiento fotográfico no esta suscrito por el presunto reconocer. Por otra parte fundamenta el recurso de Apelación aduciendo que se vulneró el derecho a la defensa previsto el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana y en convenciones internacionales, cuando la defensa solicitó al Ministerio Público conforme lo prevén los artículos 125 numeral 3º y 305 ambos del código Orgánico Procesal Penal, recibiendo como respuesta la negativa, sin sustento jurídico, es decir el Ministerio Público limitó la posibilidad de su defendido de ejercer la defensa, es por eso que la presente denuncia se relaciona con el gravamen irreparable que causa la decisión del Juez de Instancia al ratificar la violación realizada por la vindicta pública, alega el recurrente que ante la negativa se realizó la solicitud de un control judicial en fecha 16 de Octubre de 2012, ampliada en fecha 19 de Octubre de 2012, posterior a la negativa del Ministerio Público. Ante la falta de respuesta se solicitó pronunciamiento en fecha 26 de Octubre sin que se haya obtenido respuesta alguna. Esta omisión fue alegada mediante escrito de defensa dirigido en tiempo hábil al tribunal y ratificado de manera verbal en la audiencia, obteniendo la declaratoria sin lugar sin fundamentación alguna, lo que violenta el principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa. Aduce el recurrente que el A quo igualmente violentó el principio constitucional de oportunidad de respuesta, pues de ningunos de los dos escritos fue obtenida respuesta oportuna y debida. Refiere el apelante que se violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva al no motivar la decisión de declarar sin lugar la nulidad requerida en la audiencia preliminar, asimismo señala que se solicitaron dos nulidades y solo se pronunció sobre una y de manera no limitada. Por otra parte infiere que la nulidad solicitad fue basada en la limitación que primero hace el Ministerio Público y que luego es ratificada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 6, por no haber practicado las diligencias solicitadas durante la investigación por la defensa, es decir, no se ha tomado las previsiones por los tribunales de proteger el debido proceso, el derecho a la defensa, que aun y cuando se ha ejercido apegada la normativa vigente, no ha sido escuchada, y en flagrante violación a las garantías constitucionales ha sido tratado como culpable. El recurrente solicita se tutele los derechos de su patrocinado Kleiber Chirinos y se proceda a anular la audiencia preliminar por las graves violaciones delatadas y se ordene que se realice con un Juez diferente al que dicto tal decisión.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Establecido el lapso legal, para que diera contestación al recurso de apelación que examina esta Alzada, los Abogados José Antonio Castillo Sánchez, Raquel Escalona Montesino y José Medardo Rojas Linarez, actuando con el carácter de Fiscal Quinto y Fiscales Auxiliares Quintos del Ministerio Público, lo hicieron manifestando que los alegatos expuesto por el recurrente durante la celebración de la Audiencia Preliminar, estos existió pronunciamiento adecuado y oportuno por parte del Tribunal de Control Nº 6, asimismo en la fundamentación contenida en el auto de apertura a Juicio, igualmente manifiestan que son inexistente las denuncias realizadas por el recurrente, al plantear que existió una vulneración al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, al ser señalado, lo que el recurrente denomina un reconocimiento fotográfico, siendo esta un acta de investigación, tendiente a la identificación de los presuntos autores del hecho punible investigado, lo que no puede entenderse como una violación a las garantías constitucionales, cuando dentro de la investigación lograron recabarse en contra del imputado Kleiber Jesús Mendoza Ramos, elementos de convicción que establecen su participación como presunto autor de los delitos de Homicidio Calificado durante la ejecución de un Robo Agravado (autor) en perjuicio de Alvarado Omar Pérez Piña, y por el delito de Homicidio Calificado durante la ejecución de un Robo Agravado en Grado de Frustración en contra del ciudadano Álvaro Omar Pérez Velásquez, los cuales fueron recabados durante la fase preparatoria, en la que le dio estricta observancia a los dispuesto a los principios de la licitud de la prueba y libertad de la prueba, en la que no se obtuvo ninguna prueba en contravención de garantía constitucional alguna, o con la utilización de algún medio que pudiese vulnerar los derechos fundamentales de las personas investigadas, por lo que mal podría la defensa alegar y el Tribunal considerar que existió un actividad probatoria, que pudiese acarrear la nulidad absoluta de las actuaciones, tal y como erróneamente plantea el recurrente; Alegan que la denuncia realizada por el recurrente sobre la vulneración de un derecho constitucional es inexistente al haberse garantizado al imputado durante de fase preparatoria el derecho a solicitar diligencia de investigación y obtener una respuesta oportuna y motivada por parte del Ministerio Público, siendo en el caso que nos ocupa la negativa en la practica de las mismas fundamentando y soportando el Ministerio Público, la argumentación para emitir opinión contraria de las mismas. Por otra parte mencionan que los argumentos esgrimidos en las referidas denuncias no deben ser tomadas en consideración por la Corte de Apelaciones en virtud que tales razones no cuentan con asidero jurídico para ser tomados en cuenta. Refiere la representación Fiscal que en la decisión publicada en fecha 17/01/2013, se señala de manera clara y precisa la verificación de requisitos formales y de fondo de la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Quinta por lo que indica el Ministerio Público que es infundada la denuncia que pretende el recurrente al señalar que no existió una valoración suficiente o equivocada por parte del Tribunal de Control Nº 6 de los hechos objetos de la acusación, de los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público y de los medios probatorio, sobre los cuales se solicita el enjuiciamiento de los acusados de auto, por otro lado arguye que la acusación fiscal cumple con todos los extremos de ley e igualmente el tribunal ejerció el control material y formal de la misma, tal como se desprende de la fundamentación al evaluar los hechos, los elementos probatorios y concluir la admisión total de la misma y al mismo tiempo admitir cada una de las pruebas promovidas por la defensa privada del imputado Kleiber Eduard Chirinos Castillo. Solicita que el recurso de apelación interpuesto por la sea declarado sin lugar, y se ratifique la parte dispositiva de la decisión del tribunal en la que acordó admitir totalmente la acusación en contra de los imputados Kleiber Eduard Chirinos Castillo y Ember Jesús Mendoza Ramos, la admisión total de las pruebas ofrecidas, la apertura a juicio Oral y Público y se mantenga la Medida de Coerción personal impuesta a los acusados de auto.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, a los fines de dar una respuesta en torno a los aspectos denunciados como conculcados y que forman parte de la apelación, procederá a la revisión de la causa principal, fundamentalmente referidos a las actas que se encuentran insertas en el expediente, que dan cuenta de las actuaciones procesales de las partes intervinientes en el proceso y las decisiones tomadas por el a quo, todo ello en razón de que esta instancia admitió el recurso de apelación y muy a pesar que hay aspectos que de acuerdo a sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional de fecha 23 de Noviembre de 2011, relacionada con el exp.- 09-0253, no tienen apelación, esta Corte admitió el recurso de apelación sin establecer estas distinciones, por lo que obligante es dar respuesta a todos los aspectos denunciados; así pues, a objeto de pronunciarse al fondo en el presente recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
El Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.
Dentro del Procedimiento Ordinario esta contemplado la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el Artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.
En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2008, identificada con el Nro. 1632, ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, ha señalado que: “La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:
1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.
3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.
La Doctrina señala que, todas las partes, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el Derecho a probar, lesiona el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso.
En tal sentido el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio.
Así las cosas, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las partes hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal
Este Tribunal Colegiado ha señalado que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal), establece que la forma y requisitos son comunes a las partes, pues una garantía en el proceso acusatorio es la igualdad entre los sujetos intervinientes en el proceso, así el artículo 12 de la norma adjetiva penal textualmente señala:
“La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.
Los Jueces y Juezas profesionales, escabinos y escabinas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas”
Igualmente ha sostenido esta Alzada que el referido artículo 311, define las facultades y las cargas de las partes, estableciendo la preclusión de los actos allí señalados. En el numeral 7 se contempla la promoción de pruebas, lo cual implica que es preclusivo.
En este contexto, esta Corte de Apelaciones ha reiterado el criterio mantenido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02 de Junio de 2009, identificada con el No. 707, Expediente No. 08-0582 dejó sentado:
“Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).

Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

Al respecto expresamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control está obligado al ejercicio del control formal y material de la acusación Fiscal; así en sentencia del 21 de Abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional, se reitera que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas, el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para darle visos de legalidad al escrito acusatorio, tal como lo señala el artículo 326 de la norma adjetiva Penal y el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, como bien lo señala la doctrina emanada de la Sala: “Si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado” en el caso de no existir pronostico de condena el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio oral y Público.
En este sentido también la Sala Constitucional ha señalado en su doctrina que, el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación.
En este sentido, quedó establecido en la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente criterio:
“….esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:

“Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.”
Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia.
De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece”.

Sobre la base de los expuesto, debe esta Instancia declarar sin lugar la apelación referida a la decisión del a quo en cuanto a la admisión de la acusación Fiscal, por cuanto tal como se ha mencionado no se podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 con vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, siendo uno de ellos la admisión de la acusación Fiscal, luego de ese control formal y material al cual se ha hecho referencia.

En este contexto, este Tribunal Colegiado a los fines de garantizar los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, realizó una revisión del asunto principal Nº UP01-P-2012-003515, y constató, insertos en los folios 156 al 221, el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en fecha 03 de Noviembre de 2012, ante el Tribunal de Control Nº 06 de esta Circunscripción Judicial contra el ciudadano KLEIBER EDUARD CHIRINOS CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO (AUTOR) y HOMICIDIO CALIFICADO DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Posteriormente, la representación Fiscal, conforme al artículo 326 (vigente para la época) del Código Orgánico Procesal Penal, consigna escrito contentivo de acusación contra el ciudadano MENDOZA RAMOS EMBER JESUS, DELITOS agregados a los folios 232 al 260.

De igual manera, consta inserto a los folios 14 al 21 de la 2da. Pieza del asunto principal Nº UP01-P-2012-003515, escrito de oposición a la acusación fiscal y promoción de prueba, presentado por la Defensa Privada del imputado KLEIBER EDUARD CHIRINOS CASTILLO, en fecha 04/12/2012.

Asimismo, se constató agregado a los folios 30 al 40, Acta de Audiencia preliminar de fecha 07 de Enero de 2013, y de igual manera, se evidencia en los folios 41 al 59, Pieza Nº 2 del Asunto Principal, Resolución de fecha 17/01/2013 contentiva de los Fundamentos de Hecho y de Derecho de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, objeto del presente recurso de apelación; la cual se pronunció en cuanto a la solicitud de Nulidad de la Acusación y las excepciones opuesta por la defensa técnica y así se pronunció sobre todos los aspectos referidos en el artículo 313 de la norma adjetiva Penal, señalando:

“Ahora bien, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece las cuestiones sobre las cuales debe decidir el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, y en virtud de la nulidad y excepción opuesta por el defensor privado en la audiencia Preliminar Abg. Omar González, este tribunal hace las siguientes consideraciones:
..omisis…..
En este sentido, el artículo 287 citado establece con toda claridad las partes que pueden solicitar diligencias de investigación, como son el imputado y imputada, y las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, así mismo indica el órgano ante el cual pueden acudir dichas partes a realizar dicha solicitud, es decir ante el Ministerio Público, no siendo atribución de los Tribunales de la República con competencia penal acordar la practica de diligencias de investigación conforme el artículo 287 citado, ya que la intervención de los Tribunales con competencia Penal durante la fase de investigación en lo relativo a la practica de diligencias, se encuentra sujeta a las facultades expresas que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal, ya sea para practicar un anticipo de prueba, cuando se cumple con los extremos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época en que fue solicitado por el defensor privado, un reconocimiento en rueda conforme el artículo 230 ejusdem, entre otras actuaciones como ordenar el allanamiento de una morada, interceptar llamadas y correspondencia, autorizar entregas controladas de dinero, pero en esos casos el Juez debe analizar si efectivamente se cumplen con los extremos que le confiere la ley en cada caso particular.
En virtud del carácter monopolista en el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública que le ha conferido el legislador al Ministerio Público conforme el artículo 24 de la norma adjetiva penal, debido a que nuestro Código Orgánico Procesal Penal contempla un sistema de juzgamiento de orientación acusatoria, en el que las tres funciones del proceso se encuentran debidamente separadas, correspondiéndole al Ministerio Público la función de acusar, a la Defensa la función de defender y a los Tribunales la función de decidir, es que el legislador le otorgó de manera exclusiva al Ministerio Público la facultad de ordenar la practica o no de diligencias de investigación, incluso la de determinar si participan o no de los actos que deban practicarse, tal como lo dispone el artículo 288 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, se desprende claramente del escrito interpuesto por el Abogado Omar González, en su condición de defensor del ciudadano KLEIBER EDUARD CHIRINOS CASTILLO, así como del escrito remitido al Ministerio Público el cual anexa a su solicitud, en el que solicita diligencias de investigación, así como señala en su propio escrito que anexa respuesta del Ministerio Público, por lo que se desprende que el Ministerio Público en su actuación dio respuesta oportuna al pedimento de la defensa, ya que la práctica de diligencias de investigación solicitadas por las partes no es obligatoria para el Ministerio Público, sino que es facultativa, y las llevará a cabo cuando las considere pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, como se evidencia en escrito anexo que acompañó el solicitante.
Adicionalmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece la facultad del control judicial que tienen los jueces penales, en el sentido de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en dicho código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, más no facultad a los jueces de usurpar funciones que se encuentran atribuidas a otros órganos del Estado, lo cual subvertiría el orden social establecido.
Por los razonamientos anteriores considera este Juzgador improcedente la solicitud del Abogado Omar González, en su condición de defensor del ciudadano KLEIBER EDUARD CHIRINOS CASTILLO, mediante la cual opone la nulidad de las actuaciones en el presente proceso así como del escrito de acusación, por lo que se declara sin lugar. Y Así se decide….”

En este mismo orden, se observó que el a-quo admitió las siguientes pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por a defensa privada:

Expertos:
1) Agentes de Investigaciones Johanna Mendoza y Eduardo Galíndez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Yaracuy subdelegación San Felipe, quienes suscriben Inspeccion Técnica Nº 1209 expediente Nº I-912.018 realizada en el local comercial Inversiones Omar ubicado en la avenida 08 con calle 18 y 19, municipio San Felipe Estado Yaracuy en las cuales deja constancia del sitio del suceso.
2) Agentes de Investigaciones Johanna Mendoza y Eduardo Galíndez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Yaracuy subdelegación San Felipe, quienes suscriben Inspeccion Técnica Nº 1207 expediente Nº I-912.018 realizada en la Morgue del Hospital Central dr. Placido Daniel Rodríguez Rivero municipio San Felipe Estado Yaracuy lugar en cual se acordó fijar inspeccion técnica del Cadáver de la victima Álvaro Omar Perez Piña.
3) Experto Profesional IV Anatomopatologo Dra. Ana Maria Urdaneta, adscrita al Departamento de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Yaracuy quien suscribe Protocolo de Autopsia Nº 9700-212-0148 de fecha 02 de Mayo de 2012 realizado al cadáver de la victima Álvaro Omar Perez Piña, el cual presentó shock Hipovolemico debido a heridas por proyectil disparado por arma de fuego al Tórax.
4) Agente Yurmaris Álvarez adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe quien suscribe la Experticia de Trayectoria Balística Nº 9700-244-1070 de fecha 16 de Julio de 2012 realizada en el local comercial inversiones Omar ubicado en la Avenida 08 con calle 18 y 19, Municipio San Felipe estado Yaracuy.
5) Experto Liliana Escalona adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe quien suscribe Levantamiento Planimetrico de fecha 12 de Julio de 2012, la cual describe las coordenadas del sitio del suceso.
6) Experto Profesional Medico Forense dr. Cesar Alexander Romero, quien suscribe Reconocimiento medico Nº 9700-167-2838 de fecha 10 de Septiembre de 2012 en el cual se describe el diagnostico realizado al ciudadano victima Álvaro Omar Perez Velásquez.
7) Experto Julio Martínez adscrito al Departamento de Criminalistica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas estado Yaracuy, quien suscribe Reconocimiento Técnico Nº 9700-244-1452 de fecha 12 de Julio de 2012.

Testimoniales. Testigos y Funcionarios:
1) Omar Perez quien expone en fecha 13 de Julio de 2012 quien rinde entrevista ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe, en calidad de victima.
2) Petra Maria García Aristigueta, quien rinde entrevista ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe.
3) Ana Cristina Fernández Ruiz, quien rinde entrevista en fecha 07 de Mayo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe.
4) Tomas Guillermo Arias Cordero, quien rinde entrevista en fecha 03 de Mayo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe.
5) Jonnathan Omar Perez Piña, quien rinde entrevista en fecha 03 de Mayo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe.
6) Alexander Gonzalez quien rinde entrevista en fecha 03 de Mayo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe.
Funcionarios:

1. Agente de Investigaciones II, Jorhely Castillo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe quien suscribe Acta de Investigación Penal de fecha 13 de Julio de 2012.
2. Supervisor Agregado Eloy Linarez, adscrito a la Policía del estado Yaracuy quien rindió entrevista ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico.
3. Oficial Agregado Rosbel Oviedo, adscrito a la Policía del estado Yaracuy quien rindió entrevista ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico.
4. Supervisor Agregado Eloy Linarez, adscrito a la Policía del estado Yaracuy quien rindió entrevista ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico.
5. Oficial Juan Robles adscrito a la Policía del estado Yaracuy quien rindió entrevista ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico
Documentales:
1) Protocolo de Autopsia Nº 9700-212-0148 de fecha 02 de Mayo de 2012, suscrito por la Experto Profesional IV Anatomopatologo Dra. Ana Maria Urdaneta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas subdelegación San Felipe.
2) Inspeccion Técnica del Cadáver 1207 Expediente Nº I-912.018, suscrita por los funcionarios Agentes de Investigaciones Johanna Mendoza y Eduardo Galíndez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación San Felipe.
3) Inspeccion Técnica del Cadáver 1209 Expediente Nº I-912.018, suscrita por los funcionarios Agentes de Investigaciones Johanna Mendoza y Eduardo Galíndez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación San Felipe.
4) Experticia de Trayectoria Balística Nº 9700-244-1070 de fecha 16 de Julio de 2012, suscrita por la funcionaria Agente Yurmaris adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación San Felipe.
5) Levantamiento Planimetrico de fecha 12 de Julio de 2012 suscrito opio la Experto Liliana Escalona adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación san Felipe.
6) Reconocimiento Medico Nº 9700-167-2838 de fecha 10 de Septiembre de 2012 suscrito por el Experto Profesional Medico Forense Dr. Cesar Alexander Romero.
7) Reconocimiento Técnico Nº 9700-244-1452 de fecha 12 de Julio de 2012 suscrito por el Experto Julio Martínez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación San Felipe.
8) Copia del Acta del Libro de Novedades suscrito por los funcionarios Policiales adscritos a la Policía del Estado Yaracuy Oficial Juan Robles, Oficial Agregado Rosbel Oviedo y Supervisor Agregado Eloy Linarez.

En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa Privada Abg. Omar González se admite la siguiente:

TESTIMONIALES:

1. Ciudadano Cesar Veliz , CI N°15.108.311, residenciado en el sector paraíso ,av 12 con calle 21, san Felipe, necesaria y pertinente por estar presente en la muerte de Álvaro Piña y 14, Casa Sin Numero municipio Bruzual Estado Yaracuy.

En orden a los puntos expuestos, esta instancia superior ha constatado que contrariamente a lo expuesto por la defensa, el auto apelado esta adecuadamente motivado, al explicarse razonadamente la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; y llenos los extremos del artículo 308 de la norma adjetiva Penal, se admitió la acusación Fiscal; hubo pronunciamiento motivado de los medios probatorios ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Técnica ofrecidos por el Ministerio Público, estableciendo las razones de su pertinencia y necesidad, tal como se evidencio en los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que igualmente declara sin lugar la solicitud de Nulidad que la defensa requiere del escrito acusatorio al no constatar esta Corte, violación al principio de Tutela Judicial Efectiva; el derecho a la Defensa o a cualquier otra garantía de orden procesal.
En sustento a lo planteado, esta instancia no ha constatado violación alguna a los principios y garantías constitucionales que conlleven a la declaratoria de la Nulidad de oficio y así se decide.
Por los fundamentos expuestos, forzoso es para esta Instancia declarar sin lugar la apelación formalizada, al no constatarse los vicios denunciados y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Corte de Apelación del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado OMAR ANTONIO GONZALEZ PEREZ, actuando en su condición de defensor de confianza del ciudadano KLEIBER CHIRINOS, contra la decisión dictada en fecha 07 de Enero de 2013 y publicada sus fundamentos en extenso en fecha 17 de Enero de 2013, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, relacionado con el Asunto Nº UP01-P-2012-003515, mediante la cual se Admitió totalmente las acusaciones presentadas por la representación Fiscal. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Catorce (14) días del Mes de Marzo de Dos Mil Trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

ABG. CESAR FELIPE REYES
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. REINALDO ROJAS REQUENA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO
(PONENTE)

ABG. LEIBETH PACHECO
SECRETARIA