REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 26 de marzo de 2.013.- 202º y 154º. ASUNTO FP02-U-2013-000004 SENTENCIA NºPJ0662013000025 -I- En fecha 08 de febrero de 2013 (v. folio 141), el Tribunal dictó auto mediante el cual se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario, y se ordenó notificar a los ciudadanos; Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar respecto a la admisión o no del recurso; por cuanto las partes se encuentran a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos interpuesta conjuntamente con el presente recurso contencioso tributario, por el Abogado Sergio Urdaneta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.371.414, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.558, en representación judicial de la contribuyente CONSORCIO ANGOSTURA., contra la Resolución Nº DH-AF-091-2012 de fecha 03 de diciembre de 2012, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar. En fecha 14 de febrero de 2013, fueron libradas las respectivas notificaciones de los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, asimismo fue librado la notificación del ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso (v. folios 142 al 144). En esa misma fecha se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordena la expedición de copias certificadas por secretaria, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 145). En fecha 20 de febrero de 2013, el Alguacil de este Tribunal dejo constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. ( v folio 147 al 152) En fecha 27 de febrero de 2013, este Tribunal dictó sentencia Nº PJ0662013000017 mediante la cual se Admitió el presente recurso contencioso tributario (v. folios 153 y 154); de igual forma en esa misma fecha, fueron libradas las notificaciones de Ley (v. folios 155, 156). En fecha 12 de marzo de 2013, el Alguacil de este Tribunal dejo constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Sindico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 158 al 161). En fecha 21 de marzo de 2013, el Abogado Sergio Urdaneta, arriba identificado, presentó diligencia mediante el cual consigna copias para su debida certificación, para la apertura del cuaderno separado en el cual se tramitará la medida cautelar peticionada (v. folios 163 al 166). En fecha 25 de marzo de 2013, se ordenó la certificación de las copias consignadas por secretaria, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, así mismo se acordó la apertura del cuaderno separado (v folio 167). En esa misma fecha, este Tribunal dictó auto de corrección de foliatura, de conformidad con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 168). Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada: -II- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS: En fecha 20 de agosto de 2010, se levantó acta Fiscal Nº DH-AF-175-2010, por la Auditor III Lic. Karina Belisario. (v. folios 116 al 122). En fecha 20 de septiembre de 2012, se levantó Acta de Notificación y Acta de Requerimiento Nº DHAF-122-2012, suscrita por la ciudadana Lic. Wendys Karina Ramírez Ojeda, Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar (v. folio 123 al 127). En fecha 03 de diciembre de 2012, se dictó Resolución Nº DH-AF-091-2012, Patente Nº 18-980, suscrita por la ciudadana Lic. Wendys Karina Ramírez Ojeda, Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar (v. folio 48 al 51). En fecha 21 de diciembre de 2012 se dictó Notificación de Resolución Nº DH-AF-091-2012, suscrita por la ciudadana Lic. Wendys Karina Ramírez Ojeda, Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar (v. folio 47). -III- ALEGATOS DE LA SOLICITANTE: “… solicito con todo respeto la suspensión cautelar provisional de los efectos del Acto administrativo impugnado con fundamento en los artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil “para precaver el surgimiento del perjuicio a mi representada por el transcurso del tiempo”, al verse obligada mi representada por imperativo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario “ejecutar” un acto administrativo arbitrario e ilegal como el contenido en la Resolución Nº DH-AF-091-2012, EMITIDA POR LA Dirección de hacienda de la Alcaldía del Municipio heres del Estado Bolívar. …La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, por lo que mi representada se vería obligada “a ejecutar” un acto arbitrario el ilegal “causándole graves perjuicios” al tener que pagar unos impuestos que “se le determinaron ilegalmente”, por el monto de Bs. 337.801,90 por concepto de reparo fiscal de impuesto sobre las actividades económicas, mas el monto de 33.780,19, por concepto de multas, además la cantidad de Bs. 73.722,10, por concepto de interés, “estos impuestos, sanciones e intereses son ilegales” … omissis …fomus boni Iuris que significa que la impugnación se fundamente en la apariencia de un buen derecho. En relación con este requisito tenemos que la Resolución Nº DH-AF-091-2012, emanada de la Direccion de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, la cual consigno en original marcado con la letra “C”, esta cumplido y esta demostrado que mi representada suscribió con los Municipios Tucupita del Estado delta Amacuro, Sotillo y Uracoa del Estado Monagas Convenio de Armonización Tributaria con el fin de regular el pago de los impuestos causados e los municipios, por el monto de los ingresos equivalente a Bs. 17.501.759,22 “ingresos” que corresponde a la ejecución del contrato de servicio Nº C-12-09m referido a la rehabilitación de la estructura de control de gastos de sistema de protección de inundaciones del Delta del Orinoco “realizado fuera de la jurisdicción” del Municipio heres del Estado Bolívar, y realizado en las jurisdicciones de los municipios Tucupita del estado Delta Amacuro, Sotillo y Uracoa del Estado Monagas; esta demostrado en bauches de pago consignados que mi representada “pago en cada uno de estos municipios” los impuestos causados por esa Actividad económica realizada en sus respectivas jurisdicciones...”. (Resaltado de este Tribunal). -IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR: Planteada la Solicitud de Suspensión de los Efectos de los actos recurridos y las argumentaciones a su favor, antes descritas, esta Instancia Superior observa: El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada”. (Resaltado de este Tribunal). De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber: 1. Que sea a instancia de parte. 2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.), 3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado. Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que se tiene, al verificar esta Sentenciadora aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en los actos administrativos recurridos, y que en este caso se pretende sean suspendidos, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, como lo vendría a ser, verbigracia, la Resolución N DH-AF-091-2012 de fecha 03 de diciembre de 2012, emitida por Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar. (v. folios 47), y que finalmente deben ser valoradas en la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal. Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia. De hecho, en este sentido, este Juzgado en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., conforme a la cual se estableció lo siguiente: “Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.” (Omisis) (Resaltado de la Sala). “La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” Omissis… Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares. …Omissis… En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. …Omissis… En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. …Omissis… Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal). En este sentido, esta Sentenciadora comparte el criterio jurisprudencial descrito, por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable. Por tanto, al considerar que solamente comprobar que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) se pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, necesariamente requiere llevar al Juzgador elementos convincentes que le permitan evaluar no solamente el daño, alegado, sino también su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo, ya que el perjuicio debe ser demostrado como tal, así como también debe demostrarse, que de haberse producido tal perjuicio, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación. Siendo de esta manera, tales elementos fácticos, deben ser llevados a conocimiento de esta Juzgadora, a quién como directora del proceso y conocedora del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, el Juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razones por las cuales, es obligatorio, para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos del juez, suplir alegatos o argumentos de hecho, que como se dijo, corresponden a la propia recurrente, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por lo antes expuesto, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que las condiciones de procedencia de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, deben ser concurrentes. Así se decide. Se observa que en el caso subjudice, la recurrente en el capitulo referido a la presunción de buen derecho solo se conformó en alegar, que: “…por lo que de no suspenderse los efectos del acto recurrido, mi representada quedaría obligada a cumplirlo y esta demostrado se causaría un daño de difícil reparación” a mi representada con la sentencia definitiva, “la prueba de esta afirmación” la constituye el acta fiscal Nº DH-AF-175-2010 donde la Dirección de Hacienda admite que mi representada tiene un crédito fiscal a su favor por un monto de 8.214,47 y en la Resolución impugnada a pesar de haberse planteado el Municipio no le reconoció este crédito fiscal al determinar el impuesto a mi representada, por lo- que al quedar mi representada obligada a pagar los impuestos determinados “se causaría un daño de difícil reparación” con la sentencia definitiva, ya que sería difícil recuperar el crédito fiscal.”. (Resaltado de este Tribunal). Ante estos alegatos se hace necesario tomar en cuenta la fundamentación legal prevista en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en consideración con el precitado criterio, que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, por los fallos 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., y 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros; y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además de la concurrencia de los referidos supuestos, deben también configurarse dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. En otras palabras, no basta con que al momento de interponer el escrito recursivo se aleguen graves perjuicios, y que la apariencia de buen derecho se ostente, con la sola promoción de la Resolución DH-AF-091-2012 de fecha 03 de diciembre de 2012 emitida por la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar (que constituye objeto de impugnación), así como los Convenios de Coordinación y Armonización Tributaria, y las Gacetas Municipales pertenecientes a los Municipios: Tucupita del Estado Delta Amacuro y, Sotillo y Uracoa correspondientes al Estado Monagas que corren insertos del folio 47 al 93 del presente asunto; sino que debe materializarse fehacientemente en sus probanzas tales argumentaciones alegadas. En consecuencia, al no serlo esta Jurisdicente sin pretender adelantar opinión este procedimiento que apenas se inicia, no encuentra demostrado la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado. Así se decide.- Siendo ello así, esta Jurisdicente debe denotar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo de la Sentenciadora la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se hizo. Por tanto, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen irreparable, si esto no se demuestra de forma alguna en que consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, como lo sería por ejemplo, un acta de intimación de derechos pendientes por un monto que supere su flujo de caja ó el informe contables debidamente certificados por un grupo de especialistas en la materia que indique tal supuesto, al no serlo, esta Juzgadora no haya dado los precitados supuestos, a la par, de que resultaría absurdo e inaceptable suplir la ausencia de una debida asistencia jurídica, por falta de elementos probatorios, no traídos a los autos por la peticionante. Así se decide.- En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Máximo Órgano Rector del Derecho en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.- -V- DECISION En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Solicitud de Suspensión de los Efectos interpuesta conjuntamente con el presente recurso contencioso tributario, por el Abogado Sergio Urdaneta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.371.414, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.558, en representación judicial de la contribuyente CONSORCIO ANGOSTURA., contra la Resolución Nº DH-AF-091-2012 de fecha 03 de diciembre de 2012, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar. En consecuencia, debe entenderse que el acto administrativo recurrido por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como a la contribuyente CONSORCIO ANGOSTURA, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. - De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil trece (2.013) Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.- LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA ABG. YELITZA C. VALERO RIVAS. EL SECRETARIO ACCIDENTAL ABG. LUIS C. HERNANDEZ R. En el día de hoy, siendo las dos y quince minutos de la tarde (2:15pm.), se publicó la sentencia Nº PJ0662013000025 EL SECRETARIO ACCIDENTAL ABG. LUIS C. HERNANDEZ R. YCVR/Lchr/oskarina.