TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, 01 de Marzo de 2013
Años: 201º y 154º

ASUNTO: FP11-R-2012-000393

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: La empresa CARBURO DEL CARONI, C. A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 06 de diciembre de 2000, bajo el Nº 49, folios del 321 al 325, tomo A Nº 61.-
APODERADO JUDICIAL: El profesional del Derecho ciudadano RAMON DARIO SOSA C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.050.490, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.722.-
TERCERO INTERESADO (APELANTE): Ciudadano HECTOR GOTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017.-
APODERADO JUDICIAL: El Profesional del Derecho cciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077.-
CAUSA: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD.-

II
ANTECEDENTES

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho, ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, en su carácter de apoderado judicial del tercero interesado ciudadano HECTOR GOTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2012, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la empresa CARBURO DEL CARONÍ, C. A., representada judicialmente por su apoderado el ciudadano RAMÓN D. SOSA C., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.722, contra la Providencia Administrativa Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017.

Recibidas las actuaciones en fecha 04 de diciembre de 2012, esta Alzada de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le otorgó a la parte recurrente el lapso de diez (10) días de despacho para que fundamentara su apelación, vencido dicho lapso se le otorgó a la contraparte un lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación de la apelación.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación y estando dentro de la oportunidad procesal conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III
DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO PARA CONOCER
DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION

Debe previamente esta Alzada determinar su competencia para conocer del presente caso, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.447 de fecha 16 de Junio de 2010, en su artículo 25 ordinal 3º establece taxativamente lo siguiente:
Artículo 25. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de:

“(Omisis..)

3º) Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

Del artículo anteriormente transcrito, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en la Sentencia Nro. 955, de fecha 23 de Septiembre de 2010, estableció, en obiter dictum los Tribunales competentes para conocer sobre los recursos de nulidad en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, dejando asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República:

“(Omisis..)
Con este criterio, la Sala puede evidenciar que el legislador viene a fortalecer la protección jurídico-constitucional de los trabajadores, a través de normas garantistas de los derechos amparados por la Constitución, favoreciendo la tutela judicial efectiva y protegiendo la vigencia y efectividad del trabajo, como derecho y como hecho social que deber ser protegido por el Estado (artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en pro del interés general y de la propia vida en el porvenir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para hacerla descansar en la justicia social y humanitaria.

En este sentido, la Constitución venezolana es expresión del constitucionalismo social y humanitario, alejándose definitivamente de la etapa del Estado de Derecho formal y de las “experiencias de instrumentalización mediática o autoritaria de la legalidad formal” (José Manuel Pureza. ¿Derecho Cosmopolita o Uniformador? Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en la Posguerra Fría. Discurso F. Carrasquero L. p. 19).

De allí se deriva el particularismo del Derecho del Trabajo y su legislación proteccionista del hiposuficiente, que ha requerido una protección humana específica, como específica por la materia debe ser su jurisdicción, para amparar con profunda justicia social los derechos e intereses de los trabajadores en su condición de productores directos de las mercancías, en el sistema capitalista.

Ese deber del Estado se ha traducido en la creación de una jurisdicción especial -la laboral-, que conoce las normas sustantivas dictadas en la materia y los procedimientos especialmente creados para resolver las controversias surgidas con ocasión de relaciones laborales.

De lo anterior se colige que aun cuando las Inspectorías del Trabajo sean órganos administrativos dependientes -aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, sus decisiones se producen en el contexto de una relación laboral, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe atenerse al contenido de la relación, más que a la naturaleza del órgano que la dicta, para determinar que el juez natural en este caso no es el contencioso administrativo, sino el laboral. Una relación jurídica denominada relación de trabajo, expresada y manifestada por la fuerza de trabajo desplegada por los trabajadores, que exige un juez natural y especial, para proteger la propia persona de los trabajadores. En fin, la parte humana y social de la relación.

En efecto, los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; son los tribunales del trabajo. Así se declara.

Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo. Así se declara. (Subrayado de este Tribunal.)

De esta manera, se deja a un lado el criterio sostenido por la Sala Constitucional y Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la jurisdicción competente para el conocimiento de las acciones referidas a providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, la cual se basaba en la naturaleza del órgano que dictó el acto, más que al contenido de la relación. Por lo tanto, a partir del criterio vinculante anteriormente citado, la jurisdicción competente para conocer de los actos administrativos dictados por la Inspectoría del Trabajo, son los Tribunales del Trabajo.

En el caso sub. examine, se somete al conocimiento de esta Alzada, mediante el recurso de apelación conforme a la norma prevista en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la revisión de una decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz; y en estricto apego a la Jurisprudencia supra expuesta, resulta forzoso para este Juzgado Superior declararse competente para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado de juicio antes mencionado. Así se decide.

IV
FUNDAMENTOS DE LA APELACION
Y CONTESTACION DE LA MISMA

Aduce la Representación Judicial de la Parte Recurrente como fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“SUPOSICION FALSA
La decisión recurrida adolece del vicio de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pues da por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de las mismas actas e instrumentos del expediente, como se detallará a continuación.-

El Juez de la recurrida afirma falsamente que el UNICO MEDIO PROBATORIO promovido por mi representado, HECTOR GOTA, fue la documental inserta al folio 176 del Cuaderno Separado de Medidas…

…esta falsa afirmación queda totalmente al descubierto con simplemente: 1) leer el escrito de oposición de fecha 11 de Octubre de 2012, en contra de la medida de suspensión de efectos, donde se anexan a dicho escrito, recibos de pago y documentos donde consta el pago de salarios caídos y otros conceptos 2) revisar y leer los folios 155 al 169 del Cuaderno de Medidas donde están insertos los recibos y documentos anexados con el escrito de oposición del 11-10-2.012 y 3) de leer la misma sentencia que se recurre…

Con las anteriores transcripciones y la constatación que podrá hacer icto oculi, ciudadano Juez Superior, en los folios 155 al 169 del cuaderno separado de medidas, no le quedará, duda alguna, de lo falso del hecho afirmado por el Juez de la recurrida de único instrumento probatorio promovido.-

Probado como ha quedado la suposición falsa, solo queda señalar que tal vicio denunciado incide de manera directa en el dispositivo del fallo recurrido, por que quedó demostrado que no es la única prueba para demostrar el cumplimiento de la Providencia Administrativa recurrida, pues existir otras pruebas documentales que bajo la suposición falsa denunciada el Juez de la recurrida se fundamentó en la supuesta UNICA prueba lo cual constituye una errada apreciación con la cual estableció un hecho positivo que se contradice con las menciones, actas y los instrumentos del expediente, que afecta directamente el fallo por basarse en una suposición falsa incurriendo, con ello, el fallo recurrido en error de juzgamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, siendo por tanto nula la decisión recurrida.-

SILENCIO DE PRUEBAS:
Como consecuencia de suponer falsamente de la existencia de una sola prueba, el Juez de la recurrida, obviamente, no analizó ni apreció las pruebas documentales que se consignaron en el escrito de oposición marcadas “P”, que corren insertas a los folios 155 al 169 del Cuaderno de Medidas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, también ello, constituye una violación de la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso por contravenirse lo dispuesto en los artículos 15 y 12 del Código de Procedimiento Civil.-

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DEL PERICULUM IN MORA
Para efectos del punto a tratar del requisito del periculim in mora que no se cumple en el presente caso pues el daño temido, como señalamos en el escrito de oposición, ya había ocurrido antes de interponerse el recurso de nulidad, pues el trabajador HECTOR GOTA, YA SE HABÍA INCORPORADO A SU PUESTO DE TRABAJO Y LA RECURRENTE LE HABÍA PAGADO SUS SALARIOS CAÍDOS, que es la razón esgrimida como daño temido, por la parte patronal accionante, para que se le acordase la medida de suspensión, por lo que al cumplir la accionante con la Providencia Administrativa recurrida se había materializado, el supuesto daño temido, siendo por tanto improcedente la medida de suspensión de efectos por no contar con el requisito de periculum in mora y así lo esgrimimos en el escrito de oposición y así también lo resume la sentencia recurrida y restringe el tema decidendum y la oposición…

Pero adicionalmente a esto la parte patronal alego riesgo de que se suspendiese la solvencia laboral, lo cual sería un falso daño temido, pues al dar cumplimiento a la Providencia Administrativa, recurrida, no da lugar para que se aplique tal sanción de suspensión de la Solvencia Laboral, lo que sí pudiese acarrear tal sanción es el incumplimiento, que no es el caso, puesto que se cumplió con lo ordenado plenamente en la Providencia Administrativa recurrida.-

INCONGRUENCIA POSITIVA.
La sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia positiva al establecer elementos de convicción fuera de lo alegado y probado por la parte accionante, al querer, atribuir como un nuevo alegato, de la parte accionante referido al cumplimiento del requisito del periculum in mora, para solicitar la medida una expresión del libelo, totalmente fuera de contexto… No obstante lo anterior, estima quien decide, en primer lugar, que dentro de la articulación probatoria no se demostró propiamente el pago de los salarios caídos; y en segundo lugar, aún cuando así se hubiere hecho, no es cierto que el recurrente haya argumentado la existencia del periculum in mora en la sola circunstancia relativa al detrimento patrimonial por efecto del pago de los salarios caídos; sino, además, arguyó como otro elemento: el “…reenganchar al ciudadano HECTOR GOTA, el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente…” lo cual, ya fue considerado por este sentenciador –precisamente- para estimar procedente el decreto de la medida cautelar; con las pruebas existentes que aportó la recurrente anexadas al escrito libelar; siendo éstas las que fueron examinadas integralmente, de manera preliminar y no definitiva, para resolver la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Además, de haberse fabricado un nuevo alegato no esgrimido respecto al periculum in mora, tal alegato, tampoco se puede considerar para sustentar que se está alegando un hecho a temer, pues al leerse “…reenganchar al ciudadano HECTOR GOTA, el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente…”, como puede apreciar ciudadano Juez Superior, NO SE AFIRMA CON ELLO NI SE DESPRENDE DE DICHO TEXTO ALGÚN HECHO FUTURO QUE SE TEMA PUEDA ACAECER, pues sólo se hace una afirmación que tiene que ver con el fondo de la causa, como lo es que, supuestamente, no goza de inamovilidad HECTOR GOTA y que no podía instaurar un procedimiento, pero en modo alguno se hace referencia sobre algún daño, pues no se especifica cual daño se teme.-” (Cursivas añadidas, negrillas y subrayados propios de la cita).

De los autos se desprende, contestación a la apelación ejercida, y mediante la cual el ciudadano Abg. RICARDO MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 131.835, actuando como apoderado judicial de la empresa CARBURO DEL CARONÍ, C. A., manifestó:

“…el apelante arguye que el Juez de Instancia incurrió en Suposición falsa ya que a su decir, da por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de la misma acta e instrumentos del expediente, es decir, el pretende que el juez decidiera de la manera como él cree que y no como el juez al analizar los demás documentos considero que estaban llenos los requisitos para decretar la medida cautelar en cuestión, pues cuando hace esta abstracta denuncia no dice cuales otros documentos desvirtúan el dicho del juez.

…la denuncia de suposición falsa tienen técnica para hacerla y en este caso el apelante ha quebrantado formas esenciales en la presentación de la denuncia planteada que demás está decir, no tiene fundamento, pretendiendo el quebrantamiento de la justicia por formalidades inútiles… la parte apelante no fundamenta debidamente su denuncia, ni siquiera señala la importancia de la presunta prueba y como podía cambiar el dispositivo del fallo, de manera que al no ser una prueba contundente capaz de cambiar el contenido del fallo, resulta estéril su denuncia…

En cuanto a la denuncia relativa a su decir de INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DEL PERICULUM IN MORA es importante señalar que el Juez es soberano de apreciar los los hecho tal y como ha sido establecido en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

El propio apelante reproduce los argumento que patentan los daños que podía causar la suspensión de la providencia entre ello la revocatoria de la solvencia laboral, los daños patrimoniales, sin embargo, cuando vamos a analizar la oposición a la medida cautelar, debemos entender que corresponde al opositor presentar las pruebas que desvirtúen el decreto, de manera que si estas nuevas pruebas contradicen los indicios en los que se basó el juez para librar el decreto este pierde su soporte y debe ser revocado lo cual no ocurrió en este caso.

Por último, en relación a la denuncia de INCONGRUENCIA POSITIVA, me permito significarle a esta honorable Superioridad que al juez de instancia decidió lo que le fue sometido a su consideración, esto es la oposición a la medida cautelar, no decidió otra cosa, por lo cual no puede existir incongruencia positiva”. (Cursivas añadidas, negrillas de la cita).

V
DEL FALLO RECURRIDO

Ahora bien, vistos los alegatos de la parte recurrente, a los fines de analizar el derecho invocado por dicha Parte, y visto igualmente la contestación efectuada a la Apelación ejercida, este Juzgador procede a revisar la Sentencia Recurrida declarada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial, en fecha 01 de noviembre de 2012, la cual SIN LUGAR la OPOSICIÓN ejercida por el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, tercero interesado en la presente causa, debidamente asistido por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, contra la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, y que fuere decretada por este despacho el 28/09/2012, quedando la misma RATIFICADA; fundamentando dicha decisión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“En ese orden, cabe indicar que, en el caso sub examine, el opositor promovió un único medio probatorio, como lo es la documental que acompañó a su escrito de pruebas marcada con la letra “A” que riela al folio 176 del cuaderno separado de medidas, que se refiere a un recibo de pago del periodo 01/08/2012 al 31/08/2012 correspondiente al tercero interesado; el cual emana de la empresa recurrente y cuyo valor no fue enervado por ésta en la incidencia. Con esta instrumental, pretende el tercero demostrar el primero de sus argumentos de la oposición; este es, que no existe el periculum in mora, toda vez que el posible daño y/o perjuicio que se ocasionaría a la recurrente, desapareció incluso mucho antes de la interposición de la demanda de nulidad, al haber acatado la providencia de reenganche y haber pagado los salarios caídos.

En este punto, es menester indicar, que tal como lo ha indicado la doctrina más calificada en la materia y que parcialmente se citó supra, la incidencia de oposición a las medidas tiene un carácter netamente instrumental, dirigida en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas. Tanto es así, que se permite al opositor, aún no habiendo efectuado oposición, traer pruebas a una incidencia que se apertura ope legis –haya habido o no oposición- ad peddem literae de lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ergo, es una incidencia donde la principal actividad del que se opone a la cautela sea probar y con ello < destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas>.

Como se ha expresado, el único medio probatorio del opositor en esta incidencia, lo constituye el instrumento que consignó marcado con la letra “A” que riela al folio 176 del cuaderno separado de medidas, que se refiere a un recibo de pago de salario del periodo 01/08/2012 al 31/08/2012 correspondiente al tercero interesado. Lo que no implica –necesariamente- que se entiendan pagados los salarios caídos ordenados en la providencia. Desde esta visión, de estricto orden procesal, el tercero no probó –a pesar de haberlo argumentado así- que la recurrente le haya pagado los salarios caídos ordenados en la providencia impugnada; por lo que, entonces, no desvirtuó la existencia del requisito del periculum in mora para que prospere –en esos términos- el primer argumento de su oposición.

Empero, a pesar de la falla probatoria de la defensa del tercero interesado, en no promover dentro del lapso establecido la prueba del pago de los salarios caídos en la que apoya el primer argumento de su oposición, observa este despacho que dentro de los anexos del escrito de oposición se encuentran a los folios 155 al 169 de este cuaderno separado, unos recibos de pago de los salarios caídos al tercero recurrente, lo cual, a pesar de querer hacerlo ver como novedoso por el opositor a la medida, era un hecho ya considerado por este Juzgador; no sólo al momento de proveer la providencia cautelar, sino en el momento previo de analizar la admisibilidad de la demanda de nulidad.

Es que, conforme al texto del artículo 425.9 de la recién promulgada Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; se erige éste como un requisito de proposición de las demandas de nulidad; sin el cual no podría siquiera dársele el curso correspondiente, pues debe constar en autos el restablecimiento de la situación jurídica en los términos de la providencia impugnada, es decir, que se reenganchó y que se pagaron los salarios caídos al trabajador. Entonces, de no haber constado esa determinación de la autoridad administrativa del trabajo; la consecuencia, más allá del cumplimiento de un extremo para el decreto de la cautelar , hubiese sido no poder darle curso a la demanda.

Pretender, como lo estima el tercero, que se entienda el cumplimiento de la providencia como que no se encuentra cubierto el extremo relativo al periculum in mora; sería concebir la desaparición –en puridad- de la sede cautelar en la sustanciación de los recursos de nulidad de este tipo de actos administrativos. No es así, ello constituye un requisito en el texto de la nueva ley, para poder dar curso a las pretensiones de nulidad.

No obstante lo anterior, estima quien decide, en primer lugar, que dentro de la articulación probatoria no se demostró propiamente el pago de los salarios caídos; y en segundo lugar, aún cuando así se hubiere hecho, no es cierto que el recurrente haya argumentado la existencia del periculum in mora en la sola circunstancia relativa al detrimento patrimonial por efecto del pago de los salarios caídos; sino, además, arguyó como otro elemento: el “…reenganchar al ciudadano HECTOR GOTA, el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente…” lo cual, ya fue considerado por este sentenciador –precisamente- para estimar procedente el decreto de la medida cautelar; con las pruebas existentes que aportó la recurrente anexadas al escrito libelar; siendo éstas las que fueron examinadas integralmente, de manera preliminar y no definitiva, para resolver la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Se insiste, en estos casos, no sólo se debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la ut supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris. (Vid. Sentencia Nº 0005 del 20 de enero de 2004 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 03-0032, citada supra).

Vale indicar que, el opositor, a los fines de lograr la revocatoria de la medida cautelar, tiene la carga de enervar o destruir con pruebas los fundamentos que sirvieron al Juez para acordar la tutela cautelar, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. Corolario de lo expresado, de acuerdo a una de las doctrinas más calificada en la materia, expresa que:

“La oposición de la parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a algunos de los siguientes aspectos:

a) Falta de fundamentación legal porque no existe presunción grave del derecho que se reclama o porque no hay presunción del peligro de mora. La oposición puede estar basada en las pruebas evacuadas por las partes contra quien obra la medida, en la articulación probatoria que al efecto prevé el procedimiento; de suerte que si estas nuevas pruebas contradicen los indicios en los que se basó el juez para librar el decreto este pierde su soporte y debe ser revocado...” (Instituciones del Derecho Procesal, Ricardo Henríquez La Roche, Caracas, 2010, pág. 442) (Cursivas y negrillas añadidas).

Ahora bien, además de la verificación de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, este Juzgador –insiste- conforme a la doctrina jurisprudencial ut supra citada, examinó de manera preliminar y no definitiva todas las actas que conforman el expediente (asunto principal), lo que lo condujo a determinar tanto la existencia del fumus boni iuris, como del periculum in mora, y en consecuencia, con base al examen preliminar de situaciones fácticas de hecho y de derecho inmersas en las alegaciones libelares y en sus recaudos en general, declarar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. Se subraya, esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

La segunda de las argumentaciones del tercero para oponerse a la medida, es “… La falsedad de la afirmación de la parte patronal recurrente de que no impugne las documentales de las cuales supuestamente se deriva que soy un trabajador de confianza se demuestra de la copia certificada del expediente administrativo que consigno junto a este escrito marcado "E" en el cual al revisarse el folio 101 del expediente, se puede apreciar una diligencia con fecha 10 de Abril de 2.012, donde se desconocen e impugnan los documentos señalados por la parte patronal como inapreciados y de los que supuestamente se concluir mi supuesta condición de trabajador de confianza…” (Cursivas añadidas).

Al respecto, sin que se prejuzgue sobre el fondo del asunto, se evidencia del texto de la resolución administrativa impugnada, que con relación a esas documentales que arguye el tercero que sí impugnó, la autoridad administrativa estableció: “…De las documentales antes descritas este Despacho debe señalar que no fueron desconocidas por la parte solicitada y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (Véase folio 114 del expediente administrativo y/o folio 138 del presente cuaderno separado). Por tal motivo, no puede ser este un elemento para enervar el cumplimiento de los extremos requeridos para el decreto de la medida preventiva; siendo además, que muy por encima de las consecuencias lógicas y de sentido común que se extraen de la afirmación del tercero en su escrito de oposición; versus, lo que se extrae de la providencia sobre ese particular, analizar más profundamente sobre estas circunstancias traería como consecuencia natural extraer conclusiones que atañen al fondo del asunto controvertido, lo cual no es posible realizar en esta sede cautelar. Así se decide.

Por último, otro de los argumentos del tercero para sostener su oposición, es que “…en cuanto a la presunción de buen derecho, que existe en los autos del expediente una prueba determinante de que no tengo condición de trabajador de confianza y ello lo constituye ciudadano Juez las pruebas consignadas por la misma parte patronal constituidas por las documentales "RECIBOS DE PAGO", es de suma importancia que dichos recibos de pagos, promovidos por la parte patronal claramente se puede apreciar en el cuerpo de dichos documentos el pago del concepto de "Horas Extras Diurnas" o de "Horas Extras Nocturnas", pago este que solo corresponde pagarse a trabajadores que NO SON DE CONFIANZA…” (Cursivas añadidas).

Esta argumentación de la oposición, de igual manera se corresponde con el análisis del fondo del asunto, que corresponderá efectuar a este sentenciador en la definitiva; se insiste, no en esta sede cautelar. No obstante, el basamento de ello se asienta en unas pruebas documentales que constan en el expediente administrativo consignado por la recurrente con su demanda y que ya fue considerado por este sentenciador –precisamente- para estimar procedente el decreto de la medida cautelar; en otras palabras, éstas probanzas son las que fueron examinadas integralmente, de manera preliminar y no definitiva, para resolver la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Con base a las citadas doctrinas jurisprudenciales y al análisis exhaustivo de los argumentos del tercero y del acervo probatorio aportado a la presente incidencia por el opositor, resulta forzoso para éste Tribunal tener que declarar sin lugar la oposición planteada por el tercero interesado, contra la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, y que fuere decretada por este despacho el 28/09/2012, quedando la misma ratificada y así, por último, se decide.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

Así pues, en el caso de autos se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar incoado por la sociedad mercantil CARBURO DEL CARONÍ, C. A., representada judicialmente por su apoderado el ciudadano RAMÓN D. SOSA C., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.722, contra la Providencia Administrativa Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017.

En este orden se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el Juez de la recurrida, mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012, declaró PROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, quedando suspendidos los efectos del referido acto administrativo a partir de esa declaratoria, mientras se dicte sentencia en el presente proceso y que la misma quede firme.

Mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2012, el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, tercero interesado en la presente causa, debidamente asistido por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, formuló oposición a la medida cautelar decretada; y por auto del 16 de octubre de 2012 el Juez Aquo ordenó agregar el escrito de oposición y como quiera que mediante la diligencia y escrito presentado en fecha 11/10/2012 el tercero interesado ciudadano HECTOR GOTA, se dio tácitamente por notificado del curso de la causa; estableció que a partir del 11/10/2012 exclusive, se dio inicio al trámite dependiente contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2012, el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, tercero interesado en la presente causa, debidamente asistido por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, promovió pruebas, siendo admitidas en el tiempo hábil por el Juez Aquo conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2012, el ciudadano RICARDO MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 131.835, actuando como apoderado judicial de la empresa CARBURO DEL CARONÍ, C. A., promovió pruebas, siendo admitidas en el tiempo hábil por el Juez Aquo conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 01 de noviembre de 2012, la cual SIN LUGAR la OPOSICIÓN ejercida por el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, tercero interesado en la presente causa, debidamente asistido por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, contra la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, y que fuere decretada por este despacho el 28/09/2012, quedando la misma RATIFICADA.

En virtud de los acontecimientos procesales anteriormente descritos, corresponde a este Juzgador, proceder a pronunciarse sobre la apelación formulada por el tercero interesado recurrente quien fundamenta su apelación por medio de su representación judicial, alegando que: (i) la decisión recurrida adolece del vicio de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pues da por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de las mismas actas e instrumentos del expediente; (ii) incurrió en silencio de pruebas como consecuencia de suponer falsamente de la existencia de una sola prueba; (iii) incumplió el requisito del periculum in mora; y (iv) la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia positiva al establecer elementos de convicción fuera de lo alegado y probado por la parte accionante.

En sintonía a lo anterior, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Cursivas añadidas).

Recientemente, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 170 de fecha 08 de febrero de 2011, sobre el alcance y contenido de la norma citada supra, expuso:

“De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias números 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eiusdem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Cursivas añadidas).

De acuerdo con la norma citada y la doctrina aplicada en caso de solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos de un acto administrativo, estos poderes le están dados al Juez Contencioso Administrativo con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por el cual la administración pública hace valer sus propias decisiones sin necesidad de otra autoridad, lo cual tiene su asidero en la presunción de la legalidad del acto administrativo, que admite prueba en contrario, y por el cual se considera válido hasta que el órgano jurisdiccional competente no declare lo contrario. De manera que con la suspensión de los efectos se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, para lo cual se deben examinar no sólo los alegatos formulados sino los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda que acrediten los hechos concretos de perjuicio.

Ahora bien, la medidas preventiva se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) Que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además debe tomarse en cuenta los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego. En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En Sentencia de fecha 13 de abril de 2004, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso Delepiani Vs.- Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), estableció lo siguiente:

“Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo (periculum in mora), ni aportó medios de prueba que hiciera surgir a esta Sala la presunción de tal circunstancia; por lo cual, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente la medida cautelar solicitada….

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. Mendoza Vs. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de Agosto de 2004, caso María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, en el cual dejó sentado lo siguiente:

“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”

Asimismo, de acuerdo al citado artículo, el Tribunal acordará las medidas cautelares que estime pertinentes siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 555, del 07 de Mayo de 2008, ya había sentado criterio, exponiendo lo siguiente:

“Vale decir, que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso.” (Cursivas y subrayado del Tribunal).

Ahora bien, a los fines de resolver las denuncias bajo análisis, y teniendo en cuenta las premisas abordadas y establecidas previamente, procede este sentenciador a hacerlo en los términos siguientes:

(i) la decisión recurrida adolece del vicio de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pues da por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de las mismas actas e instrumentos del expediente.

Con respecto al vicio denunciado por el recurrente, es menester reseñar lo que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en múltiples sentencias ha precisado como vicio de suposición falsa, a tal efecto conviene citar algunas de ellas:

En sentencia Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela, la precitada Sala Político Administrativa sostuvo lo siguiente:

“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (…).

En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Aclarado lo anterior, como antes se expresó, el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo”. (Cursivas añadidas).

Igualmente, mediante decisión Nº 987, de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Inversiones Las Palas, C. A. (Hotel Palas) vs. Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital, la Sala Político Administrativa señaló:

“De igual forma se ha pronunciado Sobre el aludido vicio de suposición falsa, esta Sala en sentencias Nos. 01884 y 00256 de fechas 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008 (casos: Cervecera Nacional SAICA y Plumrose Latinoamericana, C. A., respectivamente) ha establecido lo siguiente:

‘(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente’.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Cursivas añadidas).

En el mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-2558 del 02 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) reseñó cómo se determina el vicio de suposición falsa, bajo el siguiente tenor:

“Corresponde a esta Alzada verificar si el sentenciador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. A tales fines se observa que la jurisprudencia patria, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado.

Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar:

‘(…) En este orden de ideas el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa’. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de octubre de 2005. Exp. N° 2005-00178)”. (Cursivas de este Tribunal).

De las sentencias transcritas ut supra se deduce que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.

En este sentido, expuso el recurrente que el Juez Aquo afirmó falsamente que el único medio probatorio promovido por esa parte fue la documental inserta al folio 176 del Cuaderno Separado de Medidas; que dicha afirmación es falsa, porque al: 1) leer el escrito de oposición de fecha 11 de Octubre de 2012, en contra de la medida de suspensión de efectos, se anexan a dicho escrito, recibos de pago y documentos donde consta el pago de salarios caídos y otros conceptos 2) revisar y leer los folios 155 al 169 del Cuaderno de Medidas donde están insertos los recibos y documentos anexados con el escrito de oposición del 11-10-2.012 y 3) de leer la misma sentencia que se recurre.

Una vez revisada la denuncia, encuentra quien decide que la misma no se refiere a la suposición falsa; que como bien se dijo supra se refiere a la circunstancia cuando el Juez haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Para el recurrente, el Juez no valoró medios probatorios existentes en autos, endilgándole la existencia de uno sólo –el documento cursante al folio 176 de la pieza 1 del presente Cuaderno Separado de Medidas- lo cual, como ya se advirtió no se constituye como el vicio de la falsa suposición, sino en todo caso se asemeja –más bien- al vicio del silencio de pruebas. En consecuencia, debe forzosamente esta Alzada declarar improcedente este primer vicio denunciado por el tercero interesado recurrente y así, se decide.

(ii) incurrió en silencio de pruebas como consecuencia de suponer falsamente de la existencia de una sola prueba.

Como segunda denuncia del tercero interesado recurrente se refiere a que el Juez Aquo en su sentencia; como consecuencia de suponer falsamente de la existencia de una sola prueba, no analizó ni apreció las pruebas documentales que se consignaron en el escrito de oposición marcadas “P”, que corren insertas a los folios 155 al 169 del Cuaderno de Medidas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre el silencio de pruebas el Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que el mismo se configura cuando

“La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no señala expresamente al vicio de inmotivación por silencio de pruebas, como uno de los motivos de casación, sin embargo, ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala, incluir como supuesto de falta de motivación al citado defecto, discernimiento éste, que es reiterado hoy.

Así, ha quedado establecido en innumerables fallos que el vicio de inmotivación por silencio de prueba se produce cuando la sentencia omite total o parcialmente el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas. Se verifica cuando los jueces incumplen el deber insoslayable de examinar todo el material probatorio que ha sido incorporado a los autos, obligados inclusive, a extender este análisis a aquellos medios de prueba, que a su juicio no sean idóneos o no ofrezcan algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre su criterio al respecto.

Igualmente esta Sala considera oportuno ratificar, que en virtud del principio de la comunidad de la prueba y del principio de adquisición procesal, este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que obliga al juez a valorarla con independencia de quien la promovió. (Sentencia N° 1032, de fecha 28 de julio de 2005, de la Sala de Casación Social).

Como ya se dijo en el punto anterior, no se corresponde este vicio con el de suposición falsa; sino con el de silencio de prueba en todo caso. A objeto de analizar la procedencia de este vicio , debe esta Superioridad destacar la forma cómo se desarrolla la presente incidencia de oposición a las medidas cautelares. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“Artículo 106. La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil” (Cursivas añadidas).

La propia Ley especial remite en materia de oposición a las medidas cautelares, al Código de Procedimiento Civil, el cual a su respecto establece:

“Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

Artículo 603. Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto”.

Se trata entonces de una incidencia probatoria que se activa, haya habido o no oposición de la parte contra quien obra la medida, determinando para éstas (las partes e interesados) una articulación de ocho (8) días, para que promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En este sentido, debe entenderse que son las que deben presentar al Juez todo aquél medio de pruebas tendente a enervar o destruir la convicción sobre los fundamentos fácticos a los que arribó el Juez para el decreto de la medida cautelar.

Cuando esta Alzada desciende a los autos del expediente; observa que mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2012, el ciudadano HECTOR GOTA, tercero interesado en la presente causa (recurrente), debidamente asistido por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, promovió pruebas (folios 174 al 176, 1º pieza del Cuaderno Separado de Medidas); escrito del cual se observa, que la única documental que escogió esa parte para promover en la incidencia, es la contenida en el folio 176; por lo que, no erró el Juez Aquo cuando dispuso en su sentencia que:

“Como se ha expresado, el único medio probatorio del opositor en esta incidencia, lo constituye el instrumento que consignó marcado con la letra “A” que riela al folio 176 del cuaderno separado de medidas, que se refiere a un recibo de pago de salario del periodo 01/08/2012 al 31/08/2012 correspondiente al tercero interesado. Lo que no implica –necesariamente- que se entiendan pagados los salarios caídos ordenados en la providencia. Desde esta visión, de estricto orden procesal, el tercero no probó –a pesar de haberlo argumentado así- que la recurrente le haya pagado los salarios caídos ordenados en la providencia impugnada; por lo que, entonces, no desvirtuó la existencia del requisito del periculum in mora para que prospere –en esos términos- el primer argumento de su oposición”. (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

No se observa, entonces, que el tercero interesado haya propuesto al Juez Aquo otros elementos documentales cursantes en autos, más que esa documental del folio 176. Es menester indicar, que el Juzgador de la recurrida debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos , ex artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y en este caso –se insiste- el tercero sólo promovió en el decurso de la incidencia la documental inserta al folio 176, de la cual determinó sus efectos y además indicó el objeto de la misma; lo que no se observa de los documentos que dice haber acompañado a su oposición contenidos en los folios 155 al 169, pues no los promovió en la incidencia como medio de prueba a los fines de enervar el convencimiento del Aquo de la procedencia de la cautela. Así se establece.

No obstante lo anterior, pretende el recurrente endosar un silencio de pruebas a la sentencia recurrida cuando –a pesar de no haber promovido ese interesado, otras documentales más que la cursante al folio 176 del Cuaderno Separado- cuando el Juez Aquo, aún así, hizo mención expresa a estos documentos, estimándolos para emitir su fallo, notemos:

“Empero, a pesar de la falla probatoria de la defensa del tercero interesado, en no promover dentro del lapso establecido la prueba del pago de los salarios caídos en la que apoya el primer argumento de su oposición, observa este despacho que dentro de los anexos del escrito de oposición se encuentran a los folios 155 al 169 de este cuaderno separado, unos recibos de pago de los salarios caídos al tercero recurrente, lo cual, a pesar de querer hacerlo ver como novedoso por el opositor a la medida, era un hecho ya considerado por este Juzgador; no sólo al momento de proveer la providencia cautelar, sino en el momento previo de analizar la admisibilidad de la demanda de nulidad.

Es que, conforme al texto del artículo 425.9 de la recién promulgada Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; se erige éste como un requisito de proposición de las demandas de nulidad; sin el cual no podría siquiera dársele el curso correspondiente, pues debe constar en autos el restablecimiento de la situación jurídica en los términos de la providencia impugnada, es decir, que se reenganchó y que se pagaron los salarios caídos al trabajador. Entonces, de no haber constado esa determinación de la autoridad administrativa del trabajo; la consecuencia, más allá del cumplimiento de un extremo para el decreto de la cautelar , hubiese sido no poder darle curso a la demanda.

Pretender, como lo estima el tercero, que se entienda el cumplimiento de la providencia como que no se encuentra cubierto el extremo relativo al periculum in mora; sería concebir la desaparición –en puridad- de la sede cautelar en la sustanciación de los recursos de nulidad de este tipo de actos administrativos. No es así, ello constituye un requisito en el texto de la nueva ley, para poder dar curso a las pretensiones de nulidad” (Cursivas de esta Alzada).

Así las cosas, obró ajustado a derecho el Juez de la recurrida, en la valoración de los instrumentos que las partes promovieron en la incidencia probatoria, destacándose que el tercero interesado no promovió nada más que el documento inserto al folio 176 del Cuaderno Separado de Medidas, el cual fue valorado por el Aquo; otorgándole el efecto que su soberana apreciación le condujo, por lo que en modo alguno vulneró lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se declara improcedencia de la denuncia relativa al silencio de pruebas y así, se decide.

(iii) incumplió el requisito del periculum in mora.

Arguye el recurrente, que el requisito del periculum in mora no se cumple en el presente caso pues el daño temido ya había ocurrido antes de interponerse el recurso de nulidad, pues el trabajador HECTOR GOTA, ya se había incorporado a su puesto de trabajo y la recurrente le había pagado sus salarios caídos, que es la razón esgrimida como daño temido, por lo que al cumplir la accionante con la Providencia Administrativa recurrida se había materializado, el supuesto daño temido, siendo por tanto improcedente la medida de suspensión de efectos por no contar con el requisito de periculum in mora.

Complementó lo anterior manifestando que la parte patronal alegó riesgo de que se suspendiese la solvencia laboral, lo cual sería un falso daño temido, pues al dar cumplimiento a la Providencia Administrativa, recurrida, no da lugar para que se aplique tal sanción de suspensión de la Solvencia Laboral, lo que sí pudiese acarrear tal sanción es el incumplimiento, que no es el caso, puesto que se cumplió con lo ordenado plenamente en la Providencia Administrativa recurrida.

Para analizar lo denunciado por el recurrente, este sentenciador copia a la letra lo establecido por el fallo en el que se declaró la procedencia de la medida cautelar, dictado el 28 de septiembre de 2012, a saber:

“Siendo esto así, corresponde a este despacho evaluar si está acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto se observa que la parte recurrente, para demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el escrito recursivo, copia del expediente administrativo Nº 051-2012-01-00291, del cual se extrae:

1. Solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta en fecha 05/03/2012 por el ciudadano HECTOR GOTA, que riela a los folios 29 y 30 del cuaderno principal;
2. Acta de interrogatorio levantada en la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, en fecha 27/03/2012, contentiva de los alegatos esgrimidos por la recurrente en el expediente administrativo, actuación que riela a los folios 37, 38 y 39 del cuaderno principal;
3. Escrito de promoción de pruebas del ciudadano HECTOR GOTA, con sus recaudos anexos, presentado en el expediente administrativo en fecha 29/03/2012, que riela a los folios 58 al 69 del cuaderno principal;
4. Escrito de promoción de pruebas de la empresa recurrente CARBURO DEL CARONI, C. A., con sus recaudos anexos, presentado en el expediente administrativo en fecha 02/04/2012, que riela a los folios 70 al 124 del cuaderno principal;
5. Providencia Administrativa Nº 2012-309 impugnada, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, que cursa a los folios 139 al 145 del cuaderno principal
6. Acta levantada por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar en fecha 16/08/2012, en el expediente administrativo Nº 051-2012-01-00291, en la cual se evidencia que el funcionario actuante determinó que la empresa recurrente procedió a acatar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano HECTOR GOTA a su puesto de trabajo, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 425.9 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, que cursa a los folios 154 y 155 del cuaderno principal.

Considera este Juzgado, en un análisis preliminar y no definitivo del asunto, que de la revisión y lectura de la providencia impugnada (folios 139 al 145 del cuaderno principal); de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta en fecha 05/03/2012 por el ciudadano HECTOR GOTA (folios 29 y 30 del cuaderno principal); del Acta de interrogatorio levantada en la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, en fecha 27/03/2012, contentiva de los alegatos esgrimidos por la recurrente en el expediente administrativo (folios 37, 38 y 39 del cuaderno principal); del escrito de promoción de pruebas del ciudadano HECTOR GOTA, con sus recaudos anexos, presentado en el expediente administrativo en fecha 29/03/2012 (folios 58 al 69 del cuaderno principal); así como del escrito de promoción de pruebas de la empresa recurrente CARBURO DEL CARONI, C. A., con sus recaudos anexos, presentado en el expediente administrativo en fecha 02/04/2012 (folios 70 al 124 del cuaderno principal) se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso y así, se establece”. (Cursivas de esta Alzada).

Luego, al proveer la oposición del tercero interesado sobre la argumentación de éste para atacar el decreto cautelar, específicamente en la denunciada insuficiencia del periculum in mora, el Juzgador de la recurrida dispuso:

“No obstante lo anterior, estima quien decide, en primer lugar, que dentro de la articulación probatoria no se demostró propiamente el pago de los salarios caídos; y en segundo lugar, aún cuando así se hubiere hecho, no es cierto que el recurrente haya argumentado la existencia del periculum in mora en la sola circunstancia relativa al detrimento patrimonial por efecto del pago de los salarios caídos; sino, además, arguyó como otro elemento: el “…reenganchar al ciudadano HECTOR GOTA, el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente…” lo cual, ya fue considerado por este sentenciador –precisamente- para estimar procedente el decreto de la medida cautelar; con las pruebas existentes que aportó la recurrente anexadas al escrito libelar; siendo éstas las que fueron examinadas integralmente, de manera preliminar y no definitiva, para resolver la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Se insiste, en estos casos, no sólo se debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la ut supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris. (Vid. Sentencia Nº 0005 del 20 de enero de 2004 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 03-0032, citada supra).

Vale indicar que, el opositor, a los fines de lograr la revocatoria de la medida cautelar, tiene la carga de enervar o destruir con pruebas los fundamentos que sirvieron al Juez para acordar la tutela cautelar, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. Corolario de lo expresado, de acuerdo a una de las doctrinas más calificada en la materia, expresa que:

“La oposición de la parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a algunos de los siguientes aspectos:

a) Falta de fundamentación legal porque no existe presunción grave del derecho que se reclama o porque no hay presunción del peligro de mora. La oposición puede estar basada en las pruebas evacuadas por las partes contra quien obra la medida, en la articulación probatoria que al efecto prevé el procedimiento; de suerte que si estas nuevas pruebas contradicen los indicios en los que se basó el juez para librar el decreto este pierde su soporte y debe ser revocado...” (Instituciones del Derecho Procesal, Ricardo Henríquez La Roche, Caracas, 2010, pág. 442) (Cursivas y negrillas añadidas).

Ahora bien, además de la verificación de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, este Juzgador –insiste- conforme a la doctrina jurisprudencial ut supra citada, examinó de manera preliminar y no definitiva todas las actas que conforman el expediente (asunto principal), lo que lo condujo a determinar tanto la existencia del fumus boni iuris, como del periculum in mora, y en consecuencia, con base al examen preliminar de situaciones fácticas de hecho y de derecho inmersas en las alegaciones libelares y en sus recaudos en general, declarar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. Se subraya, esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Considera oportuno este Tribunal, señalar que conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 158, de fecha 09 de febrero de 2011, si bien es cierto que la suspensión de efectos como medida cautelar no se encuentra regulada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que tampoco se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la misma podrá ser solicitada con base al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración los requisitos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevé para el otorgamiento de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual y en aplicación del criterio antes señalado y establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal analizará la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del presente procedimiento de nulidad, tomando en consideración que el Juez quo en fecha 01 de noviembre de 2012 declaró sin lugar la oposición ejercida contra el descreo de la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa objeto de la presente causa, y que fuere decretada el 28 de septiembre de 2012; en este sentido considera pertinente señalar de igual manera, lo que al respecto ha establecido la misma Sala en sentencia de fecha 16 de junio de 2010 (caso: J. R. García en apelación), donde estableció:

”La medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

…Que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber, balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable.
De igual manera y en cuanto a los presupuestos necesarios para determinar la procedencia de las medidas innominadas de suspensión de efectos de las providencias administrativas, que constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 de fecha 07 de marzo de 2008 (Asesores de Seguros Asegure s.a., en solicitud de revisión):

… que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza y efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil exige al Juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuanto se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. …” (Cursivas y subrayados de esta Alzada).

Sobre tales requisitos ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008, (caso T. Mauri en solicitud de medida cautelar) que:

“…. La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonbi iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. …” (Cursivas de este Tribunal).

Siendo así, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), y que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos.

Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub. Índice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador.

Analizado el texto del fallo que decretó la medida cautelar; lo resuelto en la oposición a la medida por el Juez A quo y la denuncia del recurrente sobre el incumplimiento del periculum in mora, encuentra quien decide, que la sentencia recurrida contiene elementos suficientes para estimar cumplido el “periculum in mora” en la presente causa; habiendo aplicado correctamente el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que le otorga la facultad, en cualquier estado y grado del procedimiento para acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Que el Aquo actuó facultado según su prudente arbitrio, (ex artículo 23 del Código de Procedimiento Civil); resultando el decreto cautelar de su soberana apreciación, lo cual constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso, se desnaturalice o invalide la intención del legislador. En consecuencia, de declara improcedente esta tercera denuncia del recurrente y así, se decide.

(iv) la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia positiva al establecer elementos de convicción fuera de lo alegado y probado por la parte accionante.

Para fundamentar esta denuncia, expresa el recurrente que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia positiva al establecer elementos de convicción fuera de lo alegado y probado por la parte accionante, al querer atribuir como un nuevo alegato de la parte accionante referido al cumplimiento del requisito del periculum in mora, para solicitar la medida una expresión del libelo, totalmente fuera de contexto; que se ha fabricado un nuevo alegato no esgrimido respecto al periculum in mora.

En virtud de lo anterior la Sala Casación Social, en sentencia Nro. 400, de fecha 05 de Mayo de 2.000. Con Ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. Ha establecido lo siguiente:

“En cuanto al vicio de incongruencia, es oportuno resaltar que éste, según nuestra doctrina patria, se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las parte del proceso, de un lado y lo decidido por el Tribunal del mérito, del otro, o como el autor HUMBERTO CUENCA expresa: La incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento jurídico impone al exigir ésta que sea dictada con arreglo o defensas opuestas”.

En este orden de ideas, aprecia este Superioridad, que la parte demandante recurrente no hace mención detallada, en cuanto al punto de incongruencia alegado, es decir el punto por el cual el Tribunal de primera Instancia incurre en el vicio delatado, por lo que este Juzgado Superior considera que dicha denuncia no está debidamente fundamentada considerando oportuno destacar lo que la doctrina a llamado incongruencia.
Con relación al vicio de incongruencia debemos señalar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/02/2002, caso VALIÑO ONTIVEROS y EDMUNDO VILLASANA contra CORPORACIÓN PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (CORPOVEN), bajo la ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejó sentado el siguiente criterio:
(omisis..)
“La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1º Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2º Que haya valores constantes en la litis para
que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3º Se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, p.130).

“La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (Derecho Procesal Civil, I, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el Juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados” (Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, Tomo II, p. 242).

En razón de la incongruencia negativa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 822 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), expresó que:

“…actuando esta sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarlas el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta saña se encuentra obligada a garantizar…”. (Cursivas añadidas).

En este sentido, se observa que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. (Cursivas añadidas).

De allí que, el pronunciamiento del Juez queda sujeto a los alegatos y defensas formuladas por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos o extender su decisión sobre excepciones o argumentos que no forman parte de la controversia, pues, incurriría en el vicio de incongruencia que acarrea la nulidad de la sentencia de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a lo expuesto, se observa que respecto al vicio de incongruencia positiva, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00876 de fecha 23 de septiembre de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Promotora Lotto Quiz, C. A.), señaló lo siguiente:

“…ha sido criterio de esta Máxima Instancia que el vicio de incongruencia positiva se origina, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. El citado vicio se manifiesta cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes…” (Vid. Sentencias Nros. 02345 y 0032 de fechas 25 de octubre de 2006 y 10 de marzo de 2010, casos Robert Sergio Mosler Rabotti y Sociedad Mercantil ARMAS, S.A., respectivamente). Así, es preciso referir que el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades, a saber: a) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido; y b) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al elemento constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”.

De los fallos y norma transcrita debe convenirse que, la incongruencia positiva se origina, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. El vicio se manifiesta cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. En este sentido el recurrente manifestó que la recurrida está viciada de incongruencia positiva “…al querer atribuir como un nuevo alegato de la parte accionante referido al cumplimiento del requisito del periculum in mora, para solicitar la medida una expresión del libelo, totalmente fuera de contexto; …que se ha fabricado un nuevo alegato no esgrimido respecto al periculum in mora…”. Que este alegato “fabricado” por el Aquo, es el siguiente: para sustentar que se está alegando un hecho a temer, pues al leerse “…reenganchar al ciudadano HECTOR GOTA, el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente…”, esto, como parte de la motivación para encontrar demostrado el periculum in mora.

Cuando esta Alzada desciende a las actas, para verificar la procedencia de esta denuncia, encuentra que el sentenciador de la recurrida en forma alguna atribuyó este alegato al periculum in mora, toda vez que fue la propia empresa demandante –quien dentro del apartado de su libelo relativo a la medida cautelar que solicitó- lo esgrimió como parte de los fundamentos de su pretensión . A saber, al folio 22 del Cuaderno Principal (cuya copia certificada fue acompañada a las actuaciones cursantes a este recurso), en el escrito de demanda, se lee:

“1.- Fumus Boni Iuris o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte.

2.- Periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el juicio.

Por lo que se respecta al primer requisito, es de notar ciudadano Juez que el “ACTO IMPUGNADO” le ordena a “CARBURO DEL CARONI, C.A.” la restitución de la ciudadano HECTOR GOTA a su sitio habitual de trabajo y además el pago de los salarios caídos; por lo que en el presente caso de las premisas que anteceden, se tiene que mi representada con motivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número Nro. 2012-309 de fecha 11 de julio de 2012 (Expediente Nro. 051-2011-000291), solicita que mientras se tramite el juicio de nulidad, se decrete la suspensión de los efectos del acto en referencia.

Aún más, para el primero de los extremos requeridos para que sea decretada la medida cautelar, esto es, “…que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...” (periculum in mora); tenemos que en el caso de autos, el mismo se pone de manifiesto, en razón a que la presente acción habrá de articularse dentro de un proceso repleto de fases procedimentales, que si bien están regidas por el principio de la preclusividad, lo harán largo y complejo y consumirá un tiempo considerable y que mientras dure el procedimiento de recurso de nulidad, mi mandante debe reenganchar al ciudadano HECTOR GOTA, el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente. Además de no constar en forma fehaciente en el expediente administrativo las otras inamovilidades alegadas”. (Cursivas añadidas).

Del recorrido procesal realizado, se extrae de la mención que el recurrente atribuye como una “fabricación” de la sentencia recurrida, no es tal; tampoco su alegato de que ese es un hecho de libelo fuera de contexto; porque ese argumento forma parte de lo alegado por el demandante para la obtención de la medida, y así lo apreció el sentenciador de la recurrida para pronunciarse con relación a ello y decretar improcedente sin lugar la oposición ejercida por el tercero. En consecuencia, al no haber podido verificar esta Alzada la existencia del denunciado vicio de incongruencia positiva, debe forzosamente declarar improcedente esta denuncia y así, se decide.

En recapitulación, como quiera que esta Superioridad declaró improcedentes todos los vicios que adujo el recurrente tenía la decisión apelada, debe forzosamente declarar sin lugar el recurso procesal de apelación al que se contraen las presentes actuaciones; como efectivamente lo hará en la dispositiva de este fallo: Y así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, en su carácter de apoderado judicial del tercero interesado ciudadano HECTOR GOTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2012, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la empresa CARBURO DEL CARONÍ, C. A., representada judicialmente por su apoderado el ciudadano RAMÓN D. SOSA C., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.722, contra la Providencia Administrativa Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano HECTOR GOTA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, contenido en el asunto FP11-N-2012-000237 (FH16-X-2012-000101).

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se CONFIRMA el contenido de la referida decisión por las razones antes expresadas.

TERCERO: No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en los artículos 25, 32, 35, 92, 93, 105, 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní al Primero (01) días del mes de Marzo de dos mil trece (2013).
EL JUEZ TERCERO SUPERIOR

ABOG. JOSÉ ANTONIO MARCHÁN HERNÁNDEZ.

LA SECRETARIA,
Abg. YURITZZA PARRA

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (03:20 p.m.)
LA SECRETARIA,
Abg. YURITZZA PARRA