REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz Puerto Ordaz, 13 de marzo de 2013 Años: 201º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-N-2012-000260 ASUNTO : FH16-X-2013-000016 En el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar (amparo cautelar) incoado por el ciudadano IVAN F. RAMONES G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.619, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBEIRO DUQUE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en El Callao, estado Bolívar y titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.891.544, contra la Providencia Administrativa Nº 2012-249 de fecha 15 de junio de 2012 emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que resolvió sin lugar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada contra la sociedad mercantil HOTEL VENETUR ORINOCO, C. A., procede este Tribunal a proveer la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, con base a las consideraciones siguientes: ÚNICO La pretensión de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto sentencias N° 00289/2004, 00766/2004, 01678/2004, 01824/2004 y 02142/2005), está dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Esta pretensión, formulada por vía extraordinaria del amparo, está dirigida a prevenir o evitar lesiones o amenazas de derechos constitucionales, cuyo restablecimiento sólo podría obtenerse por los mecanismos especiales de protección de derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional. La naturaleza de este tipo especial de cautela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada al recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad. Bajo la anterior premisa, debe el Juez al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, abstenerse de declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, pues su labor se limita a establecer si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada. Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de niños y adolescentes, etc. En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: En el escrito contentivo del recurso denunció la parte actora los presuntos vicios del acto recurrido, al señalar que la providencia incurrió en vicio de silencio de pruebas, toda vez que la Inspectoría del Trabajo no valoró la negativa de la solicitada en exhibir las documentales que solicitó, fundamentando este vicio en los artículos 436 y 509 del Código de Procedimiento Civil, así como en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. También arguye el actor que hubo violación del derecho al debido proceso administrativo, precisamente por haber incurrido la Inspectoría en el vicio de silencio de pruebas delatado, en un todo de conformidad con los artículos 49 Constitucional y artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente, adujo la existencia del vicio del falso supuesto de hecho del acto administrativo por parte del órgano administrativo del trabajo, por haber considerado que el solicitante del reenganche tenía la condición de trabajador de confianza, cuando –a su entender- no lo era, fundando esto en los artículos 45 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable ratione temporis al caso de autos). Específicamente, con relación al amparo cautelar, indicó que con fundamento en el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acumula a ese recurso de nulidad acción (rectius: pretensión) de amparo cautelar, la cual, en palabras del actor, tiene el mismo alcance de la nulidad y asegura las resultas de la sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento judicial, con el objeto de que este Tribunal ordene en consecuencia al HOTEL VENETUR ORINOCO, C. A. (HOTEL GUAYANA, C. A.) a reincorporar en forma cautelar al trabajador en su puesto de trabajo con el consecuente pago de salarios caídos desde su ilegal despido. Continuó aduciendo, respecto del amparo cautelar, que en este caso se cumplen de manera concurrente los extremos requeridos para el decreto de la medida; pues –a su decir- la presunción de buen derecho de la violación de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, a la estabilidad del trabajador y del derecho al trabajo, quedan demostradas con las copias certificadas del expediente administrativo Nº 051-2010-01-001158 consignadas en autos; y que en cuanto al requisito del periculum in mora, es verificable sólo con el cumplimiento del requisito anterior, pues –a su entender- la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Señalado lo anterior, pasa este Tribunal a revisar la procedencia del amparo cautelar solicitado, para lo cual conviene señalar que la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud de lo cual se “…diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C. A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013). Adicionalmente es de considerar que, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al establecer el ejercicio del amparo conjuntamente con el recurso de nulidad contra actos administrativos, prevé también la posibilidad de tal ejercicio contra las conductas omisivas de la Administración, que en este caso se ha producido el primero de los supuestos en el marco de la relación laboral habida entre el recurrente de autos con el organismo accionado en sede administrativa. En el caso bajo análisis, fue intentado un recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar (amparo cautelar) incoado por el ciudadano ALBEIRO DUQUE, identificado supra, contra la Providencia Administrativa Nº 2012-249 de fecha 15 de junio de 2012 emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que resolvió sin lugar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada contra la sociedad mercantil HOTEL VENETUR ORINOCO, C. A., es decir, la naturaleza del acto recurrido implica la inexistencia de efectos que suspender, en virtud de lo cual el amparo cautelar, de ser otorgado, consistiría en una orden de hacer: . De lo anterior, debe notarse que la pretensión de amparo como medida cautelar pretende suspender los efectos de determinada actuación a los fines de evitar que se le siga causando un daño al accionante. En el caso in comento la actuación de la Administración no se manifiesta a través de un acto administrativo que contenga efectos que suspender, sino a través de una negativa a otorgar lo solicitado por el recurrente en sede administrativa, que –a su decir- menoscaba presuntamente los derechos constitucionales del accionante, es decir, la conducta que se dice violatoria de disposiciones constitucionales consiste haber declarado sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, a la cual el recurrente dice tener derecho. Dicho lo anterior, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de acordar el amparo cautelar solicitado, a los fines de que la conducta negativa declarada por el órgano accionado no siga causando un daño que pueda ser de difícil reparación por la sentencia que en definitiva se dicte sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en este sentido debe observarse que existe identidad entre el petitorio del recurso contencioso administrativo de nulidad y el amparo cautelar, reconocido por el mismo actor, al expresar que tiene el mismo alcance (el amparo cautelar) de la nulidad; identidad que si bien es cierto, en materia de amparo cautelar no obsta para que el juez constitucional obviando los formalismos innecesarios, haciendo uso de su amplio poder cautelar y garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, pueda acordar las medidas cautelares que considere convenientes a los fines de resguardar la situación presuntamente infringida del accionante, en el presente caso dicha identidad es insalvable, en virtud de que la medida cautelar que el juez constitucional pudiera acordar para evitar que la conducta negativa de la Administración le siga causando al accionante un daño que atenta supuestamente contra el orden constitucional, sería precisamente ordenar , situación ésta que implicaría en primer término, entrar al análisis de la normativa legal aplicable y en segundo término, visto como se planteó la medida solicitada, prejuzgar sobre el fondo del tema decidendum. En efecto, al decretar el amparo cautelar solicitado, se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto, en el presente caso a los fines de decretar el amparo cautelar solicitado, tendría este Tribunal que determinar si existieron o no los vicios delatados por el recurrente en su demanda. En virtud de lo anterior, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por la parte recurrente hacen improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, motivo por el cual debe forzosamente desestimarse su solicitud de amparo cautelar. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, como medida cautelar interpuesta por la parte actora ciudadano IVAN F. RAMONES G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.619, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBEIRO DUQUE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en El Callao, estado Bolívar y titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.891.544, contra la Providencia Administrativa Nº 2012-249 de fecha 15 de junio de 2012 emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que resolvió sin lugar su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada contra la sociedad mercantil HOTEL VENETUR ORINOCO, C. A.. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de marzo del dos mil trece (2013). Años: 201° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez, Abg. Esp. Paolo Conrado Amenta Rivero. La Secretaria, Abg. Ann Nathaly Márquez. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. Conste. La Secretaria, Abg. Ann Nathaly Márquez.