REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 03 de mayo de 2.013.- 203º y 154º. ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2012-000030 SENTENCIA Nº PJ0662013000043 ASUNTO: FF01-X-2013-000001 -I- En fecha 03 de octubre de 2012, fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, el presente recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos, por el Abogado Carlos Miguel Moreno Malave, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.978.749, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.031, representante judicial de la sociedad mercantil SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ C.A., contra la Resolución Nº 3085 de fecha 27 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 1 al 131). En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al recurso contencioso ejercido, ordenando a tal efecto, librar las respectivas notificaciones de ley (v. folio 132). En fecha 05 de octubre de 2.012, se libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los efectos de la notificación de los ciudadanos Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio Caroní del Estado Bolívar, así como a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 133 al 139). En fecha 09 de octubre de 2012, se ordenó la certificación de los juegos de copias consignados por la representación judicial de la mencionada contribuyente de conformidad con lo preceptuado en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 140). En fecha 10 de octubre de 2012, la Secretaria de este Tribunal Superior dejó constancia que en el día 10 de octubre de 2012, hizo entrega al ciudadano Alguacil de este Tribunal de la comisión librada mediante Oficio Nro. 1113-2012 dirigido al Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, así como los oficios Nº 1114-2012, 1115-2012, 1116-2012 respectivamente (v. folios 141). En fecha 01 de noviembre de 2012, el Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber enviado por el correo interno de la DEM la comisión dirigida al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 142 al 147). En fecha 05 de noviembre de 2012, el ciudadano Alguacil de este Juzgado consignó en autos, el oficio Nº 1116-2012, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 148,149). En fecha 06 de diciembre de 2012, el representante judicial de la sociedad mercantil SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A, ratificó mediante escrito la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido (v. folios 150 al 193). En fecha 10 de diciembre de 2012, este Tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, hasta tanto no se encuentre todas las partes a derecho y el mismo haya sido admitido (v. folios 194, 195). En fecha 17 de diciembre de 2012, la mencionada recurrente, presentó nuevamente escrito de solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (v. folios 196 al 201). En fecha 19 de enero de 2012, se recibió la comisión Nº 1201-2012, cumplida por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la cual consta las debidas notificaciones de los ciudadanos Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 202 al 218). En fecha 07 de enero de 2013, este Tribunal agregó a los autos la referida comisión Nº 1201-2012 (v. folio 219). En fecha 14 de enero de 2012, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662013000002 admitió el presente recurso ordenando practicar las notificaciones respectivas (v. folios 220 al 222). En la misma fecha, la Abogada Yeni Fannoun, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.111.437, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.467, representante judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, presentó escrito mediante el cual se opuso a la suspensión de los efectos total o parcial del acto recurrido solicitada por la mencionada empresa (v. folios 223 al 233). En fecha 15 de enero de 2013, este Tribunal agregó al presente asunto, el expediente administrativo sustanciado por la citada Alcaldía a la contribuyente de autos (v. folio 234). En fecha 16 de enero de 2013, este Tribunal ordenó abrir una segunda pieza siguiendo lo preceptuado en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 234). Luego, una tercera pieza (v. folio 486); de seguida, una cuarta pieza (v. folio 727); así, una quinta pieza (v. folio 1041). En la misma fecha, se libró la comisión al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio antes referido (v. folios 1044 al 1050). Igualmente, en la misma fecha, la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., solicito mediante diligencia la expedición de las copias certificadas necesarias para la apertura del Cuaderno Separado de Medidas (v. folio 1051, 1052). En fecha 17 de enero de 2013, este Tribunal acordó las referidas copias certificadas de conformidad con lo previsto en el artículo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 1053). En fecha 25 de enero de 2013, la recurrente de autos, presenta escrito de solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (v. folios 1054 al 1068). Asimismo, presentó escrito de poder apud acta a los profesionales del derecho, ciudadanos Luís David Blanco Rogers, Jessica Carolina Moreno Meo, Sorlliber Brito y Evelyn Prado, todos identificados en autos (v. folios 1069, 1070). Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada: -II- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS: Mediante Providencia Administrativa Nº 97/200997/2009 de fecha 30 de enero de 2009, la Dirección de Fiscalización y Auditoria adscrita a la Coordinación de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en uso de sus atribuciones legales conferidas en los artículos 2, numeral 21, 127 al 136 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 44, 57 al 59, 61 al 63 y 79 al 89 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, autorizó a la funcionaria Mujica Padrino Olivia, titular de la cédula de identidad Nº 12.892.071, en su carácter de auditor fiscal tributario municipal para exigir los documentos enumerados en el Acta de Requerimiento cursante autos. En fecha 27 de abril de 2009, la fiscal actuante levantó el Acta de Reparo Nº 287, en la cual objetó (en resumen) que durante el periodo comprendido entre el 01-11-2004 al 31-10-2008, la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., obtuvo ingresos brutos productos de sus ventas por un monto de Bolívares QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON 87/100 CTMS. (Bs. 583.259.784,87), y para el mismo periodo el Fiscal declaró ante la Administración Tributaria Ingresos Brutos por un monto de Bolívares CIENTO TREINTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 26/100 CTMS. (Bs. 130.296.554,26), surgiendo una diferencia entre el monto real obtenido por la empresa según revisión y el monto reflejado en las declaraciones presentadas por el contribuyente, por un monto total de Bolívares CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA CON 61/100 CTMS. (Bs. 452.963.230,61), durante el periodo Fiscal comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008. La empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., al aplicarle los aforos correspondientes tal como se detallan en el cuadro analítico de Revisión Fiscal, le fue liquidado conforme a sus Declaraciones de Ingresos Brutos, la cantidad de Bolívares DOS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS CON 44/100 CTMS. (Bs. 2.409.156,44), y de acuerdo a la investigación fiscal debió liquidarse la cantidad de Bolívares ONCE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TRES CON 19/100 CTMS (Bs. 11.262.503,19), surgiendo una diferencia de Bolívares OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON 75/100 CTMS. (Bs. 8.853.346,75). El día 19 de mayo de 2009, la prenombrada funcionaria, el Supervisor Eduardo Escobar y la ciudadana Daisy González, Directora de Fiscalización y Auditoria de la mencionada Alcaldía, todos identificados en autos, dictaron auto de cierre de la fase fiscalización sustanciada a la contribuyente. Así las cosas, en fecha 01 de julio de 2009, la representación legal de la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., presentó escrito de Descargos de la contribuyente contra la citada Acta de Reparo Fiscal, en base a los siguientes fundamentos (fragmentos): “…al pretender la fiscalización cambiar el criterio de determinación tributaria en relación con el establecimiento de la base imponible del IAE para el caso [de nuestra representada] incurre en una fragante violación de la garantía constitucional de seguridad jurídica de los principios de buena fe y confianza legitima, así como en el vicio de falso supuesto de hecho y derecho, al no tomar en consideración los argumentos que se realizaron sobre el fundamento de la determinación que venía realizando [nuestra representada] y la falta de aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Incurre igualmente en violación de la garantía constitucional del debido proceso, de capacidad contributiva y violación del derecho de propiedad y prohibición de confiscatoriedad…”. En fecha 12 de abril de 2010, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía Caroní del Estado Bolívar, dictó Resolución (Sumario Administrativo) Nº 2010-0542, en la cual desestimó el recurso jerárquico planteado por la recurrente, al confirmar tanto el Acta de Reparo Fiscal como la Resolución de Sumario Administrativo, arriba señaladas. A lo cual adicionó la sanción de Multa por la cantidad de Bolívares SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 63/100 (Bs. 6.808.133,63), por encontrarse incursa en el supuesto sancionatorio previsto por el artículo 83, literal d de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de 2002, en concordancia con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Siendo notificada a la recurrente en fecha 21 de abril de 2010. En fecha 25 de mayo de 2010, la recurrente intentó ante esa Alcaldía –en sede gubernativa- el correspondiente recurso jerárquico contra los actos administrativos precedentes, es decir, la Acta de Reparo Fiscal y la Resolución Culminatoria de Sumario. Luego, el día 27 de agosto de 2012, la Alcaldía del Municipio Caroní dictó la Resolución Nº 3085, en la cual se desestimó el recurso jerárquico planteado por la recurrente SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., y por ende, confirmó los actos administrativos impugnados. Siendo notificada la contribuyente el día 29 de agosto de ese mismo año. De seguida, en fecha 02 de octubre de 2012, intentó ante este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos, contra la aludida Resolución (Recurso Jerárquico) Nº 3085, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar. -III- ALEGATOS DE LA SOLICITANTE: Sostiene la recurrente, respecto a la procedencia de la solicitud de suspensión de los efectos (en resumen), que: “En el presente caso resulta decisivo ante lo apremiante del acto recurrido y los sobrados efecto lesivos que éste representa, no solo sobre el patrimonio de mi representada, sino en sus condiciones económicas mas elementales, el requerir ante este Tribunal se acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido a los fines de evitar que a mi representada se le cause un perjuicio durante el curso del presente proceso, hasta tanto se dicte sentencia definitiva… …Omissis… …el reparo fiscal realizado por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní, por un monto global, tanto del reparo como de la multa, alcanza la elevadísima y escandalosa suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES FUERTES CON 38/100 (Bs. f. 15.661.480,38), todo lo cual implica, que en caso de su ejecución inmediata por parte del ente tributario municipal, una mengua en el patrimonio de la empresa… …la resolución impugnada violento una serie de disposiciones constitucionales y legales conforme lo señalamos en el recurso, toda vez que, mi representada desde el año 2002 venía realizando la determinación tributaria en relación con el establecimiento de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, conforme a la Resolución Nº 911-A emanada a su favor en fecha 18 de octubre de 2002 (…), el Alcalde de dicho Municipio, estableció que su representada debía efectuar dicha determinación tomando como base imponible el diferencial que existe entre el precio de adquisición y el precio de venta de los vehículos nuevos, aplicándosele la alícuota prevista en el clasificador 33-00, hasta tanto se le establezca una alícuota especial. Siendo el caso, que en fecha 15 de mayo de 2009, mi representada fue notificada de un procedimiento de fiscalización y determinación que tuvo por objeto el IAE correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2004 al 2008, del que surgió (…), una diferencia de ingresos brutos obtenidos y declarados, pero fundamentando el mismo en que la base imponible o base del calculo del impuesto no lo constituye la diferencia del precio de compra a la ensambladora y el precio de venta del vehiculo al cliente, sino el precio total de la venta que se le realiza al cliente… …es indudable que dicha resolución incurre en la violación, por lo menos, de la mencionada disposición legal, contentiva de la irretroactividad del criterio, antes referido, razones por las cuales resulta adicionalmente presumible que la pretensión principal de nulidad resultara favorable a mi representada. …Omissis… En definitiva, la medida preventiva adquiere su procedencia desde el punto de vista de riesgo económico, porque de no suspenderse sus efectos -aunque sea parcialmente- la empresa se vera afectada económicamente…”. Así las cosas, en fecha 06 de diciembre de 2012, la empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., en su escrito petitorio de cautela (v. folios 150 al 193), alegó que: “…y a los fines de demostrar las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, procedemos en esta oportunidad a señalar que en las diferentes RESOLUCIONES en las cuales el ente municipal del Municipio Caroní decidió sobre recursos de apelación ejercido por las diferentes concesionarias de vehículos en el Municipio Caroní, en las cuales se le concedió a dichas empresas concesionarias la referida forma de establecer la base imponible, dicho ente señaló entre otros aspectos el tema a resolver en este recurso, lo constituye, en primer lugar, verificar si la determinación del impuesto tomando como base el monto total del precio de venta del vehiculo… …Omissis… Lo antes señalado se evidencia en las RESOLUCIONES Nº 848-A de fecha 15 de agosto de 2002 emitida por el ente municipal a la empresa concesionaria RORAIMA MOTORS, C.A., en la Resolución Nº 783 de fecha 30 de mayo de 2002 emitida a favor de la empresa concesionaria AUTORINOCO, C.A., de fecha 15 de agosto de 2002, y por supuesto de la Resolución Nº 911-A de fecha 18 de octubre de 2002, emitida a favor de mi representada,… Igualmente acompaño copia del ACTA DE INTIMACIÓN DE DERECHOS Nº 4838-2012 de fecha 05 de diciembre de 2012, y notificada o recibida por mi representada en la indicada fecha, donde el ente municipal intima la suma de Bs. 15.671.304,70, esto es, la suma a la cual se refiere el acto administrativo impugnado… Como puede observarse tanto de las resoluciones acompañadas y emitida a favor de mi representada y de las demás concesionarias de vehículos del Municipio Caroní, se evidencia la existencia de la condición de procedibilidad de la medida cautelar solicitada, esto es, la presunción o apariencia de buen derecho… …Omissis… En definitiva, la medida preventiva adquiere su procedencia desde el punto de vista del riesgo económico (…), porque de no suspenderse los efectos del acto y materializarse sus efectos-aunque sea parcialmente- la empresa se vera afectada económicamente. En otras palabras, en el supuesto que la administración tributaria municipal pretenda el pago de la astronómica suma de dinero que alcanza a la cantidad de Bs. f. 15.661.480, 38, lo cual a todas luces desborda su capacidad contributiva, es indudable que mi representada tendría irremediablemente que cerrar sus puertas, dejando de seguir realizando la actividad lucrativa de su preferencia, con el agravante de que se ha conculcado su derecho de propiedad, aunado al hecho de que tampoco podrá recuperar la mencionada suma de parte de la administración tributaria municipal de manera inmediata, por cuanto la misma normalmente ocurre en caso de reintegro y como se establece en las referidas resoluciones, a ser imputadas o compensadas a ejercicios fiscales futuros, con lo cual queda demostrada la procedencia y proporcionalidad…”. Luego, el día 17 de diciembre de 2012, la contribuyente ratificó su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (v. folios 196 al 201), al afirmar que: “…en este oportunidad ocurrimos nuevamente a los fines de ratificar y reforzar dicha solicitud, toda vez que en fecha 13 de octubre de 2012, mi representada fue objeto de una sanción o medida de cierre temporal por parte de la Alcaldía del Municipio Caroní por no haber cumplido con el pago de la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. f. 15.661.480,30), suma esta estimada mediante acta de fecha 05/12/2012 que cursa a los autos, y que constituye la sumatoria tanto del reparo fiscal como de la multa impuesta por ese ente municipal… A los efectos antes indicados, acompañó la Resolución Nº 21130-2012 de fecha 13/12/2012 dictada por la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní, donde se resuelve imponer la referida sanción de CIERRE TEMPORAL hasta tanto mi representada cumpla con el pago correspondiente al mencionado reparo y multa…”. Posteriormente, en fecha 25 de enero de 2013, la recurrente de autos, presenta nuevamente escrito de solicitud de suspensión de los efectos (v. folios 1054 al 1068), señalando que: “…toda vez que en la impugnación del acto administrativo se encuentran satisfechos de manera concurrente las condiciones de procedibilidad de dicha solicitud, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) por las razones señaladas (…), así como el periculum in mora, por el grave perjuicio que le esta causando a mi representada la ejecución por parte del ente municipal tributario del acto administrativo impugnado, toda vez que en fecha 13/12/2012 procedió a CERRAR las instalaciones de mi representada hasta tanto la misma cumpla con el pago señalado en la resolución impugnada, no permitiéndole de esa manera el desarrollo de sus actividades comerciales en Puerto Ordaz. Ciudadano Juez, es el caso que en los momentos actuales (...), mi representada se encuentra cerrada de manera indefinida desde el 13 de diciembre de 2012, conforme consta en la Resolución dictada en esa fecha por el ente municipal y que consignamos ante este Tribunal en su oportunidad (…), el cual dicho cierre no viene a constituir en la practica ningún cierre temporal, sino mas bien un cierre indefinido, toda vez que la orden de cierre será HASTA TANTO MI REPRESENTADA CUMPLA CON EL PAGO CORRESPONDIENTE al monto del reparo al que se contrae la Resolución Impugnada, esto es, hasta que mi representada pague al ente municipal la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA CON TREINTA CENTIMOS (Bs. f 15.661.480,30), razones por las cuales solicitamos que ante lo apremiante del acto recurrido y los sobrados efectos lesivos que éste representa (…), requerir ante este Tribunal acuerde la suspensión… Para demostrar hasta la saciedad que el ente municipal ha procedido al cierre indefinido de mi representada, hecho este materializado desde el día 13/12/2012, lo cual se encuentra comprobado con la Resolución de cierre notificada a mi representada en la indicada fecha (…), procedo en esta oportunidad (…), a consignar un juego de reproducciones fotográficas constante de cuatro (4) folios útiles, tomadas en los momentos actuales en las puertas de las sedes o instalaciones donde funciona mi representada en el Municipio Caroní, donde consta el AVISO de CERRADO colocado por el ente tributario municipal en las puertas de la empresa desde el día 13-12-2012, sin fecha de reapertura, esto es, dicho cierre no es temporal sino indefinido, con lo cual no se le permite a mi representada desarrollar sus actividades comerciales en dicha sede desde la indicada fecha hasta los momentos actuales. …la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, se evidencia por una parte del contenido de las Resoluciones acompañadas y emitidas a favor de mi representada y de los demás concesionarios de vehículos en el Municipio Caroní (…), por otra parte, del propio expediente consignado en fecha 14/01/2013 por el ente municipal, donde consta una serie de documentales tales como: estados de ganancias y perdidas de mi representada desde el año 2004 al 2008, estados de pagos de patentes municipales y demás impuestos desde el año 2004 al 2008, declaraciones del IVA, libros diarios de comercio, etc.; mientras que del Acta de Intimación como de la Resolución donde se ordena el cierre de la empresa, la cual fue ejecutada y materializada por el ente tributario municipal en fecha 13/12/2012, y que se ha convertido en un cierre temporal indefinido, así como del juego de fotografías que acompañamos con este escrito, se desprende el cumplimiento del requisito de periculum in mora, por cuanto con dicho cierre se le están causando a mi representada graves perjuicios no solo en su patrimonio sino en sus condiciones económicas, así como igualmente se le causan perjuicios a la demás personas involucradas con la empresa, tales como sus trabajadores y demás clientes que requieren sus servicios…”. -IV- OPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL “...como consta en el expediente administrativo (…), a la contribuyente Súper Autos Puerto Ordaz, C.A., se realizó una fiscalización para determinar su capacidad contributiva con relación al Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar. El resultado de la fiscalización fue una formulación de un reparo fiscal por la cantidad de Bs. f. 8.853.346,75, por concepto de impuesto causado y no pagado sobre las actividades económicas en el periodo anual comprendido entre el 01 de noviembre de 2004 al 31 de octubre de 2008, y su respectiva multa por la cantidad de Bs. f. 6.808.133,63 de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Como consta en el expediente administrativo, en la contabilidad y documentación legal de la empresa, se determinó que la empresa demandante declaro impuestos inferiores, debido a que la empresa solo declara un margen de ganancia o de utilidad total del rubro, no demostrándose sustento contable y legal que determine la figura de comisionista por la venta de carros nuevos. …para que el contribuyente sea calificado de comisionista desde el punto de vista legal, debe existir un contrato firmado entre la ensambladora y el concesionario, donde sin lugar a dudas se establezca que el ensamblador le entrega a su intermediario o comisionista, vehículos para que en su nombre realice la venta o, en su defecto, el ensamblador le autoriza a contratar posibles ventas o clientes en su nombre, los cuales obligatoriamente se les debe remitir a éste… Es incierto que exista un contrato de comisión, estando ajustada a derecho la resolución culminatoria de sumario administrativo y la resolución Nº 3085 donde se decide el recurso jerárquico objeto de este juicio… La contribuyente no comprobó ni tiene como hacerlo, la condición de comisionista, para con ello desvirtuar lo manifestado por la Administración Tributaria Municipal a través del Acta de Reparo Fiscal Nº 287 de fecha 27 de abril de 2009… Ahora bien, la demandante alega y argumenta un cambio de criterio en cuanto a la determinación de Impuesto Sobre Actividades Económicas efectuado por la Administración Tributaria Municipal referente a que la base imponible para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas lo constituía el margen de ganancia o utilidad obtenido por la agencia concesionaria en la comercialización de vehículos, que a estos efectos constituía su ingreso bruto. …no hubo un cambio de criterio sobre el pronunciamiento anterior emanado de la Alcaldía, si bien es cierto, que en su oportunidad y para ejercicios fiscales específicos, se emitieron resoluciones a varios contribuyentes, donde se les reconoce su condición de comisionistas de acuerdo a la revisión realizada (…), no es menos cierto, que tal criterio se aplica siempre y cuando el contribuyente cumpla con la condición jurídica tributaria de comisionista, situación ésta que no se cumple con la empresa Súper Autos Puerto Ordaz, C.A. ….Omissis…” -V- MOTIVACIONES PARA DECIDIR: Habiendo sido admitida la presente causa en fecha 14 de enero de 2013, mediante Sentencia Interlocutoria Nº PJ0662013000002, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A.”, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del recurso contencioso tributario, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho. En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en ejercicio de sus potestades cautelares debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Ahora bien, planteada la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes descritas, esta Instancia Superior observa: El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2.001, dispone que: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada”. (Resaltado de este Tribunal). De la disposición antes transcrita, se advierte que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Asimismo, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario antes citado se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, el Tribunal considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico. En ese sentido, resulta pertinente destacar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia Nº 00607, de fecha 03 de junio de 2004, caso: DEPORTES EL MARQUEZ, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, entre los cuales destaca el N° 00085 de fecha 26 de enero de 2011, caso: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido, manifestó entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción al principio de ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, derivado de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.. Así se decide. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente: En cuanto al requisito Fumus Bonis Iuris, indica el Tribunal que la recurrente, señaló como fundamento, lo que a continuación se traslada: “…nos permitimos señalar que este mismo Tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar ejercido por una agencia concesionaria, en el que se fundamento el recurso de nulidad en la violación de la garantía constitucional de irretroactividad del cambio de criterio por parte de la Administración…es un caso idéntico al que nos ocupa, y de allí que en atención a esta sola razón, consideramos se encuentra cubierto en este caso el principio de presunción de buen derecho, de allí que en atención al criterio de “notoriedad judicial” acogido por este Tribunal en otras decisiones, como ocurrió en la Sentencia Nº PJ066-2010-000067, dictada el día 5 de mayo de 2.010 en l Expediente FP02-U-2007-000134, en el caso SURAL, debe considerarse cumplido este requisito” En relación al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, señaló como fundamento, lo que de seguidas se transcribe: “En relación con el “periculum in damni” debemos señalar que el cierre del establecimiento comercial, lesiona de manera directa, flagrante y grosera, los derechos constitucionales de mi representada, de libertad de industrias y comercio, y propiedad, tanto por no poder dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, así como por el daño que le está produciendo en su patrimonio. Se está lesionando además, los derechos de los trabajadores, de los clientes que adquirieron vehículos que no le han sido entregados, así como los que tienen carros en servicios en el taller, y de otros tantos clientes que tienen la necesidad de que se les brinden los servicios post-venta, a los cuales está obligada nuestra representada. De tal manera Ciudadana Juez, que en este caso, los daños que se están generando, no solo trasciende los derechos de nuestra representada, sino además los de otros particulares vinculados a mi representada por relaciones de naturaleza laboral, mercantil, e inclusive intereses públicos, toda vez que nuestra representada en el desarrollo de su actividad, es contribuyente del Impuesto Sobre La Renta, del Impuesto al Valor Agregado, de la Contribución Especial del Ince; del Seguro Social; de la Ley del Deporte; de la Ley de Drogas, y de la Ley de Ciencia y Tecnología. De tal manera, que la presunción de legitimidad del acto recurrido, que como queda visto padece graves vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, esta generando intereses privados y públicos (generales) que transciende la esfera jurídica de los derechos de mi representada”. En tal sentido, se hace necesario tomar en cuenta la fundamentación legal prevista en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en primer lugar, nuestro máximo Tribunal, Sala Político Administrativo, en sentencia Nº 2.910 de fecha 20-12-2006 “…La Sala, de la revisión efectuada tanto de la solicitud como de las actas que conforman el expediente y que fueron agregadas en copias al presente cuaderno separado, advierte que no se señaló la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían si no se suspendiesen los efectos del acto, pues, se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva…”. Criterio éste, que en forma reiterada esta Sala ha ratificado; de hecho, en última sentencia en relación a la cautela que han sido solicitadas, en las cuales ha sostenido que: “…Y en segundo lugar, debe demostrarse en forma concurrente los requisitos exigidos por nuestra norma procesal tributaria, para la procedencia de dicha medida…”, supuesto que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, por los fallos Nº 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., y Nº 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros; y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además de la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para la contribuyente; adicionalmente debe resultar probable que la pretensión principal de la recurrente sea a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. Ahora bien, en sintonía con los anteriores jurisprudenciales, advierte quien decide que la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido a los fines de que no se le cause un perjuicio durante el proceso hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, limitándose simplemente a exponer que: En definitiva, la medida preventiva adquiere su procedencia desde el punto de vista del riesgo económico (tal como lo señala el fallo citado) porque de no suspenderse los efectos del acto y materializarse sus efectos-aunque sea parcialmente- la empresa se verá afectada económicamente.- En otras palabras, en el supuesto que la administración tributaria municipal pretenda el pago de la astronómica suma de dinero que alcanza a la cantidad de Bs. f. 15.661.480,38, la cual a todas luces desborda su capacidad contributiva, es indudable que mi representada tendría que irremediablemente cerrar sus puertas, dejando de seguir realizando la actividad lucrativa de su preferencia, con el agravante de que se ha conculcado su derecho a la propiedad, aunado al hecho de que tampoco podrá recuperar la mencionada suma de parte de la administración tributaria municipal de manera inmediata por cuanto la misma normalmente ocurre, en caso de reintegro, al ser imputada a ejercicios fiscales futuros, con lo cual queda demostrado la procedencia y proporcionalidad de la medida…” Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que la contribuyente, no aportó instrumentos con el fin de sustentar su pretensión que permiten constatar el peligro inminente que pudiera sufrir con la posible ejecución del acto administrativo, que alcanzara a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro estado financiero demostrativo de su real situación patrimonial, adicionalmente la parte recurrente señaló que existen decisiones emitidas por este juzgado que a su decir guardan relación con el presente caso, sin admicular el caso en concreto, lo que a su entender podría justificar la presunción de buen derecho, en tal sentido mal podría esta juzgadora relacionar el asunto sin tener elementos que conlleven a su convicción. Por tales motivos, al no existir en autos elementos que al menos permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide. -V- DECISION En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Suspensión de los Efectos de las Resoluciones Nº 3085, emanada del Alcalde de Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 27 de agosto de 2012, que desestima el recurso jerárquico ejercido por la recurrente, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 0542 de fecha 10 de abril del 2010 y el Acta Fiscal N° 287 de fecha 27 de abril del 2009. En consecuencia, debe entenderse que el acto administrativo recurrido por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a los ciudadanos Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio caroní del Estado Bolívar, así como a la contribuyente SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A., emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. - De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil trece (2.013) Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.- LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA ABG. YELITZA C. VALERO R. EL SECRETARIO ACCIDENTAL ABG. LUIS C. HERNANDEZ ROSAS En el día de hoy, tres (03) días del mes de mayo del año dos mil trece (2.013), siendo las diez y veintinueve de la mañana (10:29 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662013000043 EL SECRETARIO ACCIDENTAL ABG. LUIS C. HERNANDEZ ROSAS. YCVR/Lchr/acba