TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR DE CIUDAD BOLIVAR
ASUNTO: FP02-R-2013-000052
SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
PARTE ACCIONANTE: JOSE LUIS DÍAZ ARMAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 8.527.201.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOFRE SAVINO, MARITZA SIVERIO, VICTORIA BRICEÑO, JUAN ZAMBRANO y JULIO MEDINA, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 66.210, 144.232, 125.696, 143.070 y 180.528, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV- TOCOMA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07/02/2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VILMA VARGAS, TIBISAY PLAZ, YNDIRA SANCHEZ y LUIS ANAYA, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los N° 62.219, 53.752, 54.130 y 14.437, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto en fecha 10 de Abril de 2013, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia dictada en fecha 27 de Febrero de 2013, por el Juzgado antes mencionado, en la cual declaró sin lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-00035. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
Alega la representación judicial de la parte demandante recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el Juzgado a quo, en virtud que viola normas de orden de público al no pronunciarse sobre:
La consecuencia jurídica que originó la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la aplicación o no de la convención colectiva de la industria de la construcción, a pesar que el trabajador fue liquidado en base a los beneficios contenidos en dicha convención y la demandada en su escrito de contestación al folio 320 reconoció su aplicación; la mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 47 de la convención colectiva no obstante que en la audiencia de juicio y en la contestación la demandada reconoció que efectuó el pago de las prestaciones sociales con unos días de retraso; el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional Exp. 10-0390 de fecha 09/07/2010, relativo a la aplicación de los principios de progresividad e intangibilidad en la utilización del salario base para calcular las vacaciones y bono vacacional, conforme al cual debió tomarse como base el salario normal y no el básico para el calculo de los mismos, igualmente invocó que el trabajador gozaba de beneficios de la convención colectiva, de actas suscritas por las partes y de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, tal como lo reconoció la demandada, por lo que no se podría aplicar la teoría del conglobamento.
Por último señaló que el a quo incurrió en inmotivación al no establecer como se sacaron las alícuotas para determinar el salario integral, invocando a su favor que la jurisprudencia y la Ley Orgánica del Trabajo establecen que el bono vacacional es de carácter salarial, por lo que manifestó que la demandada al no incluir la alícuota del bono vacacional para calcular la alícuota de las utilidades impactó el salario integral y este a su vez, las prestaciones sociales.
Que en razón a todo lo antes expuesto solicitaba fuere declarado con lugar el presente recurso y se revocare la sentencia recurrida.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oída la exposición del recurrente, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
Ahora bien, en atención a que la recurrida viola normas de orden público al no pronunciarse en cuanto a la consecuencia jurídica que se deriva de la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así las cosas, cabe referir, que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:
“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo…”.

Ahora bien, en el análisis que reiteradamente se ha hecho de la norma ut supra transcrita, se ha explicado que la misma comporta una consecuencia jurídica frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral.
En relación al alcance de la consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado, ya fue precisado por la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1300, del 15 de octubre de 2004, en cuyos párrafos resaltan los siguientes matices de interpretación dados a la norma:
“(…)2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)…”

Ahora bien, ajustando las particularidades del asunto, al criterio que recientemente se transcribió, lo que correspondía ejecutar era la incorporación al expediente -por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución- las pruebas que fueron promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), a quien solo le correspondía verificar, una vez concluido el lapso probatorio, sí la petición del demandante era o no contraria a derecho y si el demandado probó algo en su favor.
Ante el proceder del a quo cabe advertir el criterio antes referido de la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1300, del 15 de octubre de 2004, el cual fue acogido, entre otras, en la sentencia N° 810, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de abril de 2006, la cual tuvo lugar con ocasión al conocimiento de una solicitud de nulidad por razones de inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, en la que se expuso:
“(…) La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.(Subrayado de esta Sala)…”

Así las cosas, para constatar si ciertamente el tribunal a quo incurrió en tal vicio, pasa esta Alzada, a revisar de manera exhaustiva las actas que guardan relación con el recurso de apelación:
Corre insertas a los folios 61 y 62 de la 1º pieza, acta de celebración de la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 07/07/2011, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de la cual se colige lo siguiente:
<<(…) En el día de Hoy, jueves siete (07) de julio de 2011, siendo las 10:00 a.m. fecha y hora para que tenga lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar, se deja expresa constancia que a esta solo compareció, el abogado JUAN ZAMBRANO, Inscrito en el IPSA bajo el Nº. 143.070, quien es Coapoderado Judicial de la parte actora, tal como se evidencia de Instrumento Poder que riela al folio 51 del Expediente. Asimismo, este Tribunal deja expresa constancia de la incomparecencia de la parte demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, quien no comparece ni por si ni por medio de representación judicial alguna, información suministrada a este Tribunal por el ciudadano DANNY SALAZAR, funcionario anunciante del acto. En ese sentido, vista la incomparecencia de la demandada de autos a la Prolongación de la Audiencia Preliminar, este Tribunal, en apego a lo estatuido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil aplicable en es este caso por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo acoge el criterio establecido en la Nº 119, de fecha 24 de febrero de 2011, caso Eduvigis Antonio Mariño Azuaje y otros contra Nestlé de Venezuela, S.A. En tal sentido, este Tribunal DA POR CONCLUIDA LA AUDIENCIA PRELIMINAR y ordena incorporar al expediente los escritos de promoción de pruebas y anexos probatorios que fueron consignados por las partes al inicio de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 eiusdem; a fin de que sean admitidas y evacuadas las pruebas por ante el Juez de Juicio, que corresponda conocer la presente causa…”

DE LA SENTENCIA APELADA
Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios 190 al 203 de la 2º pieza):
<<(…) En fecha 07-07-2011, se da por concluida la celebración de la Audiencia Preliminar, dada la manifestación de las partes de no llegar a ningún acuerdo, siendo remitida la causa a este Juzgado de Juicio, (…)
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda ello conforme al criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso EDGAR JOSÉ DURÁN PIRELA contra la sociedad mercantil JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, C.A, Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, de fecha 17-11-05).
Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por las partes en la audiencia de juicio, y conforme al contenido de la contestación de la Demandada corresponde a la Demandada de autos probar el pago liberatorio de los conceptos que aduce haber cancelado en su oportunidad. En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas: (…)
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Luego de emitir pronunciamiento sobre el cúmulo probatorio aportado por las partes corresponde al Tribunal verificar si los conceptos reclamados por el accionante son procedentes en derecho…”

Así pues, se aprecia del pasaje transcrito de la sentencia recurrida que el tribunal a quo, al realizar los antecedentes procesales del caso bajo estudio argumentó que la causa fue remitida para su conocimiento por cuanto en fecha 07/07/2011, se dio por concluida la celebración de la Audiencia Preliminar, dada la manifestación de las partes de no llegar a ningún acuerdo, siendo evidente el hecho que la causa fue remitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, vista la incomparecencia de la demandada de autos a la Prolongación de la Audiencia Preliminar, en consecuencia dio por concluida la audiencia preliminar y ordenó su remisión a un tribunal de juicio. Asimismo se constata que ni en los limites de la controversia, ni en los motivos de hechos y de derecho aplicó las consecuencias jurídicas del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la celebración de la audiencia preliminar.
En razón a lo antes expuesto, esta Alzada constata que la recurrida infringió por falta de aplicación el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no aplicar la consecuencia jurídica que sobreviene por la incomparecencia de la demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar. Por lo tanto, se declara procedente la delación expuesta, por lo que se anula el fallo recurrido, absteniéndose por considerarlo inoficioso, de examinar el resto de las denuncias delatadas por el recurrente. Así se decide.
Esta Alzada, pasa de seguidas a decidir el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:
El ciudadano JOSE LUIS DIAZ ARMAS, alega en el libelo de demanda que ingresó a prestar sus servicios personales para la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, en fecha 04/06/2007, con el cargo de Maestro de Obra I, hasta el día 02/08/2010, cuando fue despedido injustificadamente, cumpliendo un tiempo de servicio de tres (3) años un (01) mes y veintiocho (28) días, que al sumarle la fracción superior a 14 días contenidas en la cláusula 43 y 44 de la convención resulta en una antigüedad de tres (03) años, dos (2) mes y veinte (20) días.
Que devengaba un salario básico, fijado en el tabulador de la convención de Bs. 106,28, diarios, un salario normal diario de Bs. 446,54, tal como se evidencia en la planilla de liquidación y de los comprobantes de pagos correspondientes al mes inmediato anterior y un salario integral diario de Bs. 678,40
Que es beneficiario de la Convención Colectiva de la industria de la Construcción de los años 2007/2009 y 2010/2012, así como de los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
Asimismo argumenta que para determinar el salario base para el cálculo de los beneficios que le corresponden, se toman en cuenta los días contenidos en las cláusulas de vacaciones y bono vacacional (75 días) y utilidades (95 días), y debe considerarse el salario de base contenido en los artículos 145 y 174 al 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente al salario normal para calcular las utilidades, en apego al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en Exp. Nº 10-0390 de fecha 09/07/2010.
Arguye que el patrono le pago parcialmente sus acreencias laborales por cuanto para la determinación del salario integral el patrono cálculo la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional erróneamente, ya que utilizo un beneficio incorrecto y una base salarial errónea.
En consecuencia demanda a la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a los fines que convenga o sea condenada a pagar:
1) La cantidad de Bs. 61.055,90 por la indemnización por despido injustificado contemplada en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 90 días, que se genera por el tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 29 días.
2) La cantidad de Bs. 40.703,94, por la indemnización sustitutiva de preaviso, a razón a 60 días de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la convención.
3) La cantidad de Bs. 38.213,52, por prestación de antigüedad del 04/06/2007 al 30/04/2010, a razón de 175 días conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 45 de la convención.
4) La cantidad de Bs. 9.427,00, por concepto de prestación de antigüedad a razón de 18 días conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la convención.
5) La cantidad de Bs. 4.070,39, por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad a razón de 6 días conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
6) La cantidad de Bs. 8.921,37 por concepto de Intereses sobre Prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 45 de la convención.
7) La cantidad de Bs. 33.490,50 por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido periodo 2009/2010 a razón de 75 días conforme a la cláusula 42 de la convención.
8) La cantidad de Bs. 5.581,75 por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado a razón de 2 meses conforme a la cláusula 42 de la convención.
9) La cantidad de Bs. 29.830,50, por concepto de utilidades fraccionadas a razón de 7 meses conforme a la cláusula 43 de la convención.
10) La cantidad de Bs. 106.28 por concepto de días por examen médico de egreso.
11) La cantidad de Bs. 7.439,04 por concepto de indemnización sustitutiva del paro forzoso.
12) La cantidad de Bs. 24.422,36 por concepto de indemnización por mora en el pago de las Prestaciones Sociales a razón de 36 días conforme a la cláusula 47 de la convención.
Todos los montos antes mencionados ascienden a la cantidad total de Bs. 255.823,12, menos lo anticipado Bs. 166.989,25, en consecuencia demanda la cantidad por diferencias de acreencia laborales por la cantidad de Bs. 88.833,87.
Por su parte, la demandada, a pesar de no comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, procedió a dar contestación (folios 317 al 324 de la 1° pieza), en los términos siguientes:
Admitió los siguientes hechos: Que el egreso del trabajador fue el 02 de agosto de 2010; que su último salario básico diario fue Bs. 106,28 y su cargo final fue de Maestro de Obra de 1ra; que el salario base para las utilidades es el salario promedio de Bs. 446,54 diario que resulta de sumar las últimas cuatro semanas divididas entre 28 días; que era cierto que se adeude al demandante intereses de mora, pero no en los términos que indica el demandante en su libelo, aunado a que éste tenia embargado su salario y prestaciones.
Negó, Rechazó, contradijo los siguientes hechos: Que el actor haya prestado servicios Personales, de manera ininterrumpida bajo subordinación y dependencia para el Consorcio desde el 04 de junio de 2007, ya que el demandante ingresó a prestar servicios fue a la empresa Comantog hasta el 11 de Agosto cuando se produjo una sustitución patronal; que el cargo inicial desempeñado por el demandante fuera Maestro de Obra de 1ra, ya que ingreso fue como Maestro de Obra 2da; que la relación laboral se haya regido por las condiciones de trabajo establecidas en la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, en razón que no esta afiliada ni inscrita a ninguna de las Cámaras de empleadores como parte de dicha convención y por cuanto no fue decretada para ninguna de las convenciones 2007/2009 y 2010/2012 su extensión obligatoria, sin embargo, acotó que dicha compendio normativo convencional por rama de la industria sirve de referencia para algunos conceptos como son vacaciones y utilidades, de allí que la demandada cancele beneficios inferiores a dicha convención, otros iguales y algunos de orden superior; que el salario normal diario del actor haya sido Bs. 446,54, ya que durante el periodo que duro la relación de trabajo el salario normal vario en proporción a la variación del salario básico; que al momento para determinar el salario base para cálculo de los beneficios que corresponden al demandante se toma en cuenta que las vacaciones y bono vacacional sean a raíz de 75 días y utilidades 95 días al año y que para las vacaciones se considera el salario normal, ya que las utilidades se computan a salario promedio y las vacaciones a salario básico; que el tiempo de servicio sea 3 años, 2 meses y 20 días, ya que no se debe computar al tiempo de servicio como tal y mucho menos para la antigüedad, una fracción de 14 días, dado que solo se aplica para efectos de la vacaciones y utilidades fraccionadas; que se haya pagado al demandante sólo conceptos parciales y no los totales, ya que además en ningún momento reconoce haber disfrutado y cobrado las utilidades de los años 2007, 2008 y 2009; así como las vacaciones vencidas 2007-08 y 2008-09; que se adeude a la parte actora día por examen médico de egreso, dado que no se encuentra establecido ni convencional ni legalmente y mucho menos en acta alguna, aunado a que el último día el actor acudió ante el servicio médico de la obra a realizarse su examen, siéndole cancelado ese día; que se le deba al demandante una indemnización sustitutiva del paro forzoso, dado que le fue entregada al demandante la documentación necesaria a los fines que tramitase ante el IVSS la indemnización que le correspondiere por cese de la relación conforme a la Ley de Régimen Prestacional de Empleo.
Que al actor se le adeude: indemnización por despido (Bs. 61.055,90); indemnización sustitutiva de preaviso (Bs. 40.703,94); prestación de antigüedad acumulada (Bs. 47.640,00); días adicionales (Bs. 4.070,39); intereses de antigüedad (Bs. 9.823,00); vacaciones y bono vacacional 2009-2010 (Bs. 33.490,50); vacaciones y bono vacacional fraccionado (Bs. 5.581,75); utilidades fraccionadas 2010 (Bs. 29.830,50); día de examen médico (Bs. 106,28); indemnización sustitutiva régimen prestacional de empleo (Bs. 7.439,04); mora (Bs. 24.422,36). Así mismo rechazo que los pagos llamados como anticipos ascienden a la suma de Bs. 166.989,25, sobre todo si se toma en cuenta que anualmente el actor recibió de Banesco Universal sus intereses producidos en el fideicomiso.
Esta Alzada para decidir, observa que:
En fecha 20/12/2010, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar por ante el Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, compareciendo, tanto la parte actora como la empresa demandada, a través de sus apoderados judiciales. En dicho acto, ambas partes contendientes consignaron sus respectivos escritos de pruebas, considerando además necesario la prolongación de la audiencia preliminar (folio 43 de la 1° pieza).
En fecha 07/07/2011, tuvo lugar la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar día y hora fijada para ello, el Alguacil anunció el acto, constatando la presencia del copaoderado judicial de la parte actora Abogado Juan Zambrano, dejándose expresa constancia de la no comparecencia de la parte demandada Consorcio OIV Tocota, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, dando por concluida la audiencia preliminar ordenándose agregar a los autos los escritos contentivos de las pruebas promovidas, tanto por la parte actora como por la parte demandada, y su remisión al Tribunal de Juicio (folio 61 y 62 de la 1° pieza).
En mérito de esta incomparecencia de la demandada a la prolongación de audiencia preliminar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, opera en el presente caso la admisión tácita de los hechos, por lo que de seguidas, esta Alzada pasa al estudio exhaustivo de las pruebas con el fin de verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho, y si los hechos alegados por el actor en su libelo fueron o no desvirtuados, es decir, revisar si la empresa accionada, probó algo que le favoreciera, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda al actor. Así se decide.
Ahora bien, procede a verificar las pruebas aportadas por las partes:
Pruebas de la parte actora:
En su escrito promovió (folio 63 de la 1º pieza):
Copia de planilla de liquidación final, emanada de la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, a favor del demandante, ciudadano JOSE LUIS DÍAZ ARMAS, la cual corre inserta al folio 10 de la 1° pieza, y dado que la misma no fue impugnada esta Alzada le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Copia de comunicación de despido por servicios no requeridos de fecha 02 de Agosto del 2010, dirigida al actor, ciudadano JOSE LUIS DÍAS ARMAS, la cual corre inserta al folio 11 de la 1° pieza, y dado que la misma no fue impugnada esta Alzada le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Copias de comprobantes de pagos semanales, emanados de la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, a favor del demandante, ciudadano JOSE LUIS DÍAZ ARMAS, los cuales corren insertos del folio 12 al 15 de la 1° pieza, y dado que los mismos no fueron impugnados, esta Alzada les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Copia de algunas cláusulas de la Convención Colectiva de la Construcción, al respecto de dichas documentales, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que no constituyen un medio de prueba, en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.

Constancia de Trabajo de fecha 14/09/2010, emitida al actor por la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, la cual corre inserta al folio 64 de la 1° pieza, y dado que la misma no fue impugnada esta Alzada le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Comunicación de fecha 18/10/2010, relacionada con un reclamo extrajudicial formulada por el actor a la empresa demandada, CONSORCIO OIV TOCOMA, el cual corre inserto al folio 65 de la 1° pieza, y dado que la misma no fue impugnada esta Alzada le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Comprobantes de pagos semanales, emanados de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, a favor del ciudadano JOSE LUIS DÍAZ ARMAS, los cuales corren insertos a los folios 66 al 85 de la 1° pieza, y dado que los mismos no fueron impugnados esta Alzada les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Pruebas de la parte demandada
Del escrito de promoción que corre inserto a los folios del 86 al 91 de la 1º pieza, se desprende lo siguiente:
Copia de Acta de Comisión Técnica Tripartita, para el estudio de los horarios de trabajos en jornadas continuas, de fecha 01/02/2008, y su auto de homologación del Ministro del Trabajo para la época del 08/02/2008, la cual corre inserta del folio 92 al 101 de la 1° pieza, y por cuanto la misma no fue impugnada, esta Alzada, le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Copia de Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009 y 7 folios contentivos de copias de la convención vigente, que corren insertas de los folios 102 al 151 de la 1° pieza, al respecto de dichas documentales, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que no constituyen un medio de prueba, en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.
Copia simple de las formas 14-03 (participación de retiro) y 14-100 (constancia de trabajo), emanadas del I.V.S.S., pertenecientes al actor, debidamente recibidas por el actor, las cuales corren insertas del folio 152 al 153 de la 1° pieza, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas documentales por cuanto no fueron impugnados por el adversario. Así se establece.
Copias de tarjetas de tiempo, control de asistencia y dos constancias de justificación de falta relacionadas con demanda de obligación de manutención, pertenecientes al actor, las cuales corren insertas del folio 154 al 246 de la 1° pieza, y por cuanto las mismas no fueron impugnadas, esta Alzada, les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Formatos de comprobantes de pagos semanales, emanados de la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, sin la firma del demandante, a los fines de demostrar la forma del cálculo nominal y los conceptos pagados al demandante, los cuales corren insertos del folio 247 al 295 de la 1° pieza, y por cuanto los mismos no fueron impugnados, esta Alzada, les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Copia de Acta firmada en fecha 15/06/2009, en la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro, conjuntamente con los sindicatos que hacen vida en el proyecto Represa Manuel Piar de Tocoma, Edelca, referente al cambio de turnos y las formas aprobadas del cálculo de nóminas, la cual corre inserta a los folios 296 al 308 de la 1° pieza, y por cuanto la misma no fue impugnada, esta Alzada, le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.
Copias simples de Oficios Nros. 09-11651-2 y 2009-12.229-2, enviados por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, los cuales corren insertos del folio 309 al 312 de la 1° pieza, en tal sentido este Juzgado les confiere pleno valor probatorio a dichas documentales por considerar que las mismas constituyen documentos públicos, emanado de un funcionario competente facultado por la Ley. Así se establece.
Copia simple de Registro de Asegurado, Forma 14-02, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Socales (I.V.S.S.), la cual corre inserta al folio 313 de la 1° pieza, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dicha documental por considerar que la misma constituyen un documento público administrativo que no fue impugnados por el adversario. Así se establece.
Copia de planilla de liquidación final, emanada de la empresa demandada CONSORCIO OIV TOCOMA, a favor del demandante, ciudadano JOSE LUIS DÍAZ ARMAS, debidamente recibida por el actor en fecha 06/09/2010, la cual corre inserta del folio 314 al 315 de la 1° pieza, y por cuanto la misma ya fue valorada precedentemente, se ratifica lo esgrimido en dicha oportunidad. Así se establece.
Promovió la prueba de Informe, recibiendo las resultas de:
La Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales corren insertas del folio 355 al 358 de la 1° pieza, de la que se evidencia todo lo relativo a los requisitos para tramitar la prestación dineraria por perdida involuntaria del empleo, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas máxime tras considerar que las mismas constituyen un documento público administrativo dado que no fueron objetadas. Así se establece.
La Cámara Venezolana de la Construcción que corre inserta al folio 360 de la 1° pieza, de la cual se observa que la empresa demandada Consorcio OIV Tocota no se encuentra afiliada a la misma, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas, dado que no fueron objetadas. Así se establece.
La Cámara de la Industria de la Construcción del Estado Bolívar, que corre inserta al folio 363 de la 1° pieza, mediante la cual notifica que la empresa Consorcio OIV Tocoma, no ha estado ni está inscrita en el referido ente, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas, Así se establece.
La Dirección de inspectoría Nacional y otros asuntos colectivos de trabajo, que corre inserta a los folios 24 y 25 de la 2° pieza, de la cual se sustrae que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Construcción periodo 2007/2009, y 2010/2012, respectivamente no fueron decretadas de extensión obligatoria, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas dado que no fueron objetadas. Así se establece.
La empresa COMANTOG, C.A., que corren insertas a los folios del 117 al 159 de la 2° pieza, de la cual se constata que el actor, prestó servicios para dicha empresa desde 04/06/2007 como carpintero de 1ra y fue reclasificado el 28/04/2008 al cargo de maestro de obra de 2da, hasta la oportunidad de la sustitución patronal con la empresa Consorcio OIV Tocota el 10/08/2008, anexándole 21 planillas referidas a tarjetas de tiempo, 56 lístines de pago, recibo de pago de utilidades del 2007, recibo de anticipo de nómina y planilla de solicitud de reclasificación de cargo, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas, dado que no fueron objetadas. Así se establece.
Por último en relación a la prueba de informe solicitada al Banco Banesco de Puerto Ordaz, no consta las resultas de la misma por lo que no hay nada que valorar. Así se establece.
Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pagos consignados sin la firma del actor y que constan a los folios 247 al 295 de la 1° pieza, en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral de Juicio, la representación Judicial de la parte conminada manifestó reconocer los mismos, en tal sentido, este Juzgador no aplica la consecuencia dispuesta en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, por haberse admitido como ciertos los recibos de pago que rielan a las actas de la presente causa. Así se declara.
Una vez concluida con la valoración de las pruebas, de ellas se desprende lo siguiente:
Que el relación de trabajo que unió a la demandada con el actor comenzó en fecha 04/06/2007, culminando por despido injustificado, el día 02/08/2010, con un tiempo de servicio de tres (03) años, un (01) mes y veintinueve (29) días, tal como se evidencia de la planilla de liquidación consignadas por ambas partes, y en atención a que no se le debe computar al tiempo de servicio ninguna fracción (folios 10 y 314 de la 1° pieza).
Que los cargos desempañados por el actor durante la relación de trabajo fue primeramente el cargo de Carpintero de 1ra. desde el 04/06/2007 hasta el 27/04/2008, para la empresa COMANTOG, C.A., siendo reclasificado el 28/04/2008 al cargo de Maestro de Obra de 2da, devengado el salario básico establecido en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción periodo 2007/2009, así como lo demás beneficios contractuales de la referida convención, tal como se constata de las resultas que cursa a los (folios 117 al 159 de la 2° pieza). Igualmente quedo demostrado que se desempeñó como Maestro de Obra 1ra. desde 26/01/2009 hasta la fecha de la culminación de la relación laboral, devengando el salario básico según el tabulador y demás beneficios contemplado en la convención vigente para la época, todo ello se videncia de los recibos de pago que corren insertos a los (folios 12 al 15, del 66 al 85 y 247 al 295 de la 1° pieza).
Que la empresa demandada Consorcio OIV Tocoma no se encuentra afiliada a la Cámara de la Industria de la Construcción del Estado Bolívar, ni la Cámara Venezolana de la Construcción, tal como consta de las resultas que corren a los (folios 360 y 363 de la 1° pieza), asimismo, quedo demostrado de las resultas remitidas por Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo (folios 24 y 25 de la 2° pieza) que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción del periodo 2007/2009 y la del periodo 2010/2012, no fueron decretadas de extensión obligatoria, no obstante quedo demostrado que el trabajador percibía su renumeración en cuanto al salario básico y demás beneficios laborales a razón de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009 y 2010/2012, respectivamente, y algunos conceptos por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época por remisión del cuerpo normativo de dichas convenciones, igualmente, le eran descontados los aportes sindicales correspondientes al Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción (SUTIC), así como, la Cláusula 78 de la tantas veces mencionada convención, tal y como consta de las instrumentales planilla de liquidación final (folios 10 y 314 de la 1° pieza), recibos de pagos (folios 12 al 15, del 66 al 85 y 247 al 295 de la 1° pieza); aunado al hecho que cursa ante esta Alzada la causa signada con la Nomenclatura Nº FP02-R-2012-000182, contentiva del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del tercero interesado ciudadano JOSE LUIS MARCANO CANINO contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2012, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de Ciudad Bolívar, en la causa principal distinguida con la nomenclatura FP02-N-2011-000004, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el Consorcio OIV Tocoma, contra las providencias administrativas Nº 2010-000239 y 2010-000280, emanadas de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, en fechas 10 de Noviembre de 2010 y 09 de Diciembre de 2010, que declaró Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesta por el ciudadano Román Pantoja y José Marcano, donde ambas partes reconocen que el instrumento normativo aplicado para resolver las relaciones laborales es la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, tales circunstancias devienen del hecho que al ser causas llevadas ante este Despacho la mismas revisten notoriedad judicial, lo cual no es otra cosa que “…los hechos conocidos por el juez o tribunal como institución, en razón de su actividad oficial o de procesos anteriores de cualquier naturaleza o en virtud de sus propias funciones”. (Rosenberg y Kisch (citado por Devis Echandía, 1993).
Que el último salario normal o promedio diario es la cantidad de Bs. 446,54, que resulta de sumar las últimas cuatro semanas divididas entre 28 días.
Seguidamente, pasa este Juzgador, a analizar todos los conceptos reclamados, ya que a pesar de la existencia de la confesión por parte de la accionada debe verificarse si son procedentes en derecho todas los conceptos y cantidades reclamadas, en el entendido que quedó confesa en los hechos que no desvirtuó ello en razón con la carga probatoria establecida de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En tal sentido, tenemos que quedo establecido que en el caso de marras el ciudadano José Luís Díaz Armas, era beneficiario de las cláusulas económicas y sociales de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de los periodos 2007/2009 y 2010/2012, respectivamente, en la cual se contemplan condiciones de trabajo mucho más beneficiosas a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y en donde se regulan con mucha más exactitud ciertas figuras jurídicas relacionadas con el hecho social trabajo, y en forma especial la institución del salario, por cuanto los clasifica en: Salario, Salario Básico y Salario Normal; cuya importancia práctica se manifiesta a la hora de calcular y cancelar los beneficios laborales generados con ocasión de la relación de trabajo.
Ahora bien, esta Alzada precisa señalar las siguientes consideraciones a los fines de establecer los salarios a utilizar para el cómputo de los conceptos reclamados por el accionante:
Ambos instrumentos contractuales en su Cláusula Nº 01 señalan expresamente que debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico” indicando a su vez que percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral, e igualmente establece que conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular. Incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otra beneficio salarial establecido en esta convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente, asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho Salario Básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabular de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio.
No obstante, es importante acotar que la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc.), mientras que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y 2010/2012, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, tampoco utiliza el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual esta conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral.
En este Orden ideas, se deja sentado que el salario normal mensual se extraerá de los recibos de pagos que fueron consignados por ambas partes, no obstante en el entendido que los periodos que no conste recibos se tendrán como ciertos los alegados por el accionante, ello en razón que la carga de probar el salario le corresponde a la parte demandada. Así se establece.
Por lo tanto, se deja establecido que:
El Salario Básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para los cargos desempeñados por el trabajador.
El salario normal será calculado a razón de los beneficios que establece la convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días.
El salario integral diario esta conformado: alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional + salario normal diario.
Alícuota de utilidades= días otorgados en las Cláusulas Nros. 43 y 44 del instrumento contractual vigente para la época x salario normal diario/12 meses / 30 días.
Alícuota de bono vacacional= días otorgados en las Cláusulas Nros. 42 y 43 del instrumento contractual supra mencionado vigente para época x salario básico/12 meses/ 30 días.
Ahora bien, para determinar los conceptos que se calculan a razón del último salario integral, es preciso determinar los últimos salarios reales devengado por el trabajador:
Salario integral diario: alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional + salario normal diario de Bs. 446,54, el cual no fue objeto de controversia entre las partes.
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.
Alícuota de utilidades: 95 días otorgados por la Cláusula Nro. 44 del instrumento contractual supra mencionado por el salario normal diario de Bs. 446,54, resulta la cantidad de Bs. 42.421,3 que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 3.535,11 y luego entre 30 días resulta la cantidad de Bs. 117,84, el cual no fue objeto de controversia entre las partes. Así se establece.
Alícuota de bono vacacional: 75 días otorgados por la Cláusula Nro. 43 del instrumento contractual supra mencionado por el salario básico diario de Bs. 106,28 resulta la cantidad de Bs. 7.971 que al ser dividido entre los 12 meses, resulta la cantidad de Bs. 664, 25 y luego entre 30 días resulta la cantidad de Bs. 22,14. Así se establece.
Salario básico diario la cantidad de Bs. 106,28
Salario normal diario la cantidad de Bs. 446,54
Salario integral diario la cantidad de Bs. 586,52
Tiempo de servicio: 04/06/2007 al 02/08/2010: 3 años, 1 mes y 29 días.
1.- Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 90 días, que se generan por el tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 29 días, y determinado como ha sido el salario integral en Bs. 586, 52, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 52.786,8, debiéndosele restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 52.335,26, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 451,54 a favor del demandante. Así se decide.
2) Por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 60 días que se generan por el tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 29 días, y determinado como ha sido el salario integral en Bs. 586,52, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 35.191,2, debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 34.890,17, arrojando como resultado una diferencia de Bs. 301,03 a favor del demandante. Así se decide.
3) Por concepto de Prestación de Antigüedad del 04/06/2007 al 04/07/2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de (3) años, (1) meses y (29) días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual por cada año devengado por el demandante.
PERIODO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO BASICO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO TOTAL
DÍAS
Jul-07 65,66 15,50 46,29 7,84 89,01 5 445,03
Ago-07 67,91 16,03 46,29 7,84 91,79 5 458,94
Sep-07 67,91 16,03 46,29 7,84 91,79 5 458,94
Oct-07 110,30 26,04 46,29 7,84 144,19 5 720,93
Nov-07 78,28 18,48 46,29 7,84 104,61 5 523,03
Dic-07 85,97 20,30 46,29 7,84 114,11 5 570,56
Ene-08 86,29 21,09 46,29 7,84 115,23 5 576,13
Feb-08 95,82 23,42 46,29 7,84 127,09 5 635,43
Mar-08 99,70 24,37 46,29 7,84 131,91 5 659,57
Abr-08 106,21 25,96 46,29 7,84 140,02 5 700,08
May-08 118,71 29,02 61,47 10,42 158,14 5 790,72
Jun-08 130,97 32,01 61,47 10,42 173,40 5 867,00
Jul-08 107,15 26,19 61,47 10,76 144,10 5 720,50
Ago-08 131,42 32,12 61,47 10,76 174,30 5 871,51
Sep-08 138,33 33,81 61,47 10,76 182,90 5 914,51
Oct-08 136,42 33,35 61,47 10,76 180,52 5 902,62
Nov-08 131,76 32,21 61,47 10,76 174,73 5 873,63
Dic-08 157,35 38,46 61,47 10,76 206,57 5 1032,85
Ene-09 196,44 49,11 61,47 10,76 256,31 5 1281,54
Feb-09 217,45 54,36 70,85 12,40 284,21 5 1421,06
Mar-09 200,65 50,16 70,85 12,40 263,21 5 1316,06
Abr-09 182,06 45,52 70,85 12,40 239,97 5 1199,87
May-09 247,90 61,98 85,02 14,88 324,75 5 1623,77
Jun-09 242,62 60,66 85,02 14,88 318,15 5 1590,77
Jul-09 211,55 52,89 85,02 15,35 279,79 5 1398,94
Ago-09 160,59 40,15 85,02 15,35 216,09 5 1080,44
Sep-09 189,32 47,33 85,02 15,35 252,00 5 1260,00
Oct-09 185,11 46,28 85,02 15,35 246,74 5 1233,69
Nov-09 153,48 38,37 85,02 15,35 207,20 5 1036,00
Dic-09 158,67 39,67 85,02 15,35 213,69 5 1068,44
Ene-10 158,64 39,66 85,02 15,35 213,65 5 1068,25
Feb-10 232,14 58,04 85,02 15,35 305,53 5 1527,63
Mar-10 304,98 76,25 85,02 15,35 396,58 5 1982,88
Abr-10 309,14 77,29 85,02 15,35 401,78 5 2008,88
May-10 321,26 84,78 106,28 22,14 428,18 6 2569,07
Jun-10 386,84 102,08 106,28 22,14 511,06 6 3066,39
Jul-10 446,54 117,84 106,28 22,14 586,52 6 3519,11

TOTAL ANTIGÜEDAD 188 43974,78

Determinado como ha sido el monto que realmente corresponde por concepto de prestación antigüedad es la cantidad de Bs. 43.974,78, al que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 14.890,58 + 23.320,70 + 3.489,02, que asciende a un total de Bs. 41.700,3, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 2.274,48. Así se decide.
4) Por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (03) años, un (01) mes y (29) días le corresponden 02 días para el segundo y 04 días para el tercer año, dando un total de 6 días adicionales de antigüedad, multiplicado por el salario integral de Bs. 586,52.
En consecuencia, le corresponde al demandante Bs. 3.519,12, debiéndosele restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 432,69+562,03, que asciende a un total de Bs. 994,72, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 2.524,4. Así se decide.
5) Por intereses sobre la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la convención tenemos que se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 3.013,13. Así se decide.
6) Por vacaciones y bono vacacional vencido periodo 2009/2010, de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 75 días calculados a razón de salario básico Bs. 106,28, la cual arroja la cantidad de Bs. 7.971,00, y en virtud que la demandada canceló la referida cantidad, se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.
7) Por vacaciones y bono vacacional fraccionados de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 75 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados (fracción laborada 01 mes y 29 días), le corresponden al trabajador 2 meses, multiplicados a su vez por el salario básico 106,28 = 75 días / 12 meses = 6,25 x 2 meses = 12,5 días x 106,28 (salario básico) = Bs. 1.328,50, y por cuanto la demandada canceló el referido monto, es por lo que no existe diferencia alguna a favor del demandante, por lo cual se declara su improcedencia. Así se decide.
8) Por utilidades fraccionadas de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden 95 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (07), multiplicados a su vez por el salario normal (446,54) = 95 días / 12 meses = 7,92 x 7 meses = 55,44 días x 446,54 (salario normal) = Bs. 24.756,18, y por cuanto la demandada canceló el referido monto, es por lo que se declara la improcedencia del concepto reclamado. Así se decide.
9) Por día por examen médico de egreso, de conformidad con el pago correspondiente a la última semana (folio 293 de la 1º pieza), se constata que la demandada canceló inclusive hasta el día 06/08/2010, siendo que la relación laboral culminó en fecha 02/08/2010, de allí que le cancelara mas días de los que le corresponden, en el entendido que dentro de esos, se encuentra ya pagado el presente concepto, en consecuencia se declara improcedente tal reclamación. Así se decide.
10) Por la indemnización sustitutiva del paro forzoso, tenemos que se evidencia de grabación de la celebración de la audiencia Oral de Juicio que la representación Judicial de la parte accionante manifestó desistir de tal reclamación, reconociendo que la demandada de autos se encontraba a derecho en cuanto a este particular se refiere. En consecuencia, esta Alzada, declara improcedente dicho reclamo. Así se decide.
11) Por indemnización por mora en el pago de las prestaciones tenemos que para verificar la procedencia o no de dicho reclamo, esta Alzada precisa traer a colación lo que estipula la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012:
“Cláusula 47: OPORTUNIDAD DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES
El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que él haya designado…”

De la copia de planilla de liquidación final promovida por las partes (folios 10 y 314 de la 1° pieza), se constata que la empresa realizó deducciones por los siguientes conceptos a cargo de prestaciones sociales 80% de un salario mínimo por concepto de vacaciones la cantidad de Bs. 979,11, y a cargo de prestaciones sociales 80% de un salario mínimo por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 979,11, dando cumplimiento a lo ordenado mediante oficio N° 2009-12.229-2, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, referente a la medida de embargo decretada al ciudadano José Luís Díaz, a favor del adolescente Luís Enrique Díaz Moya, que cursa a los (folios 311 y 312 de la 1° pieza).
Vista la norma contractual parcialmente transcrita, se coligen los motivos por los cuales no es procedente el pago del salario al trabajador, estipulado como penalización por incumplimiento en la puntualidad en el pago de las prestaciones legales y contractuales, que le corresponden, ya que se observa que la empresa realizó los descuentos supra mencionados dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sala de Juicio, con sede en Puerto Ordaz, en consecuencia se evidencia que la empresa no incurrió en incumplimiento alguno, dado que efectivamente efectuó un pago parcial al dar cumplimiento a la medida de embargo supra mencionada, es por lo que se declara la improcedencia del concepto reclamado. Así se decide.
La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de CINCO MIL QUININETOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 5.551,45), más los intereses sobre la prestación de antigüedad que resulte de la experticia ordenada precedentemente, montos estos que deberán ser cancelados por la empresa CONSORCIO OIV- TOCOMA, al ciudadano JOSE LUIS DÍAZ ARMAS, por concepto de acreencias laborales. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Febrero de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-000325. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por ACREENCIAS LABORALES interpuesta por el ciudadano JOSE LUIS DIAZ ARMAS, en contra la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA., y se condena a la ut supra mencionada empresa a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. CUARTO: Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeudada al demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. QUINTO: Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. SEXTO: En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEPTIMO: Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se condena a la parte demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que se estableció en la parte motiva de la presente decisión. OCTAVO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo. Así se establece.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 11, 59, 131, 159, 165 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 01, 42, 43 y 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, y en las cláusulas 01, 43, 44, 46 y 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012.
Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 15 días del mes de Mayo de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
EL SECRETARIO DE SALA,
En la misma fecha siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO DE SALA,