TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO N° UP11-V-2012-000236

PARTE DEMANDANTE: Abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud del ciudadano LUIS MIGUEL MELEAN SEQUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.410.169, domiciliado en el sector La Trinidad, Parroquia Salom, calle principal, casa Nº 19, a media cuadra de la plaza, municipio Nirgua del estado Yaracuy.

BENEFICIARIO: El niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana YUSLEIDYS CAROLINA HERNANDEZ AGUILAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 20.968.150, domiciliada en el Sector Los Leones, frente a una bodega, diagonal a la cancha, municipio Nirgua del estado Yaracuy.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (FIJACION).

SINTESIS DEL CASO
Se inicia el presente procedimiento, por demanda incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud del ciudadano LUIS MIGUEL MELEAN SEQUERA, ante identificado, en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra de la ciudadana YUSLEIDYS CAROLINA HERNANDEZ AGUILAR, igualmente identificada, en virtud del cual solicita se fije un régimen de convivencia familiar, por cuanto la progenitora del niño de autos no le permite compartir con éste, ya que presentan problemas de comunicación y entendimiento, afectando al niño en tener acercamiento y fortalecer los vínculos paternos. Indica que por cuanto la Representación Fiscal observó conflicto entre las partes, no se logró acuerdo conciliatorio entre los mismos, por la problemática que ambos progenitores vienen arrastrando, es por lo que solicita se fije un Régimen de Convivencia Familiar propuesto por el padre, en cual describe de la siguiente manera: que el niño comparta con el padre cada 15 días, el día sábado y domingo desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., cada uno de los mencionados, buscándolo en el hogar materno y retornándolo al mismo sitio; el día del padre, así como el cumpleaños de su padre lo comparta con el mismo, en cuanto al cumpleaños del niño sea compartido entre ambos progenitores; carnaval, semana santa, días feriados y puentes, sean compartidos entre ambos progenitores, alternos los años sucesivos; vacaciones escolares sean compartidas, por mitad entre ambos progenitores; época decembrina por igual entre ambos progenitores, una de las fechas de 24 o 31 de diciembre, es por lo que solicita que la solicitud sea admitida y se sustancie conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva.
La demanda fue admitida, en fecha 16 de abril de 2012, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, fijándose el procedimiento establecido en el capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la tramitación de esta causa, asimismo, se ordenó notificar a la parte demandada a los fines de que conociera la oportunidad para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, se hizo del conocimiento de las partes que una vez concluida la fase de mediación se ordenará la práctica del informe integral por parte del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito. No se acordó oír al niño de autos por su corta edad.
Notificada válidamente la parte demandada, se fijó para el día 26 de febrero de 2012, a las 12:00 m. la oportunidad para llevar a cabo la fase de mediación, de la audiencia preliminar, con la advertencia que de no comparecer la parte demandante se consideraría desistido el asunto, y de no comparecer el demandado se presumirían como ciertos los hechos alegados en su contra, salvo prueba en contrario.

FASE DE MEDIACION
Siendo la oportunidad para realizar la audiencia de mediación, se dejó constancia que compareció la parte demandante, y de que no compareció la parte demandada, por lo que no fue posible la mediación, continuándose con el proceso. En esa misma fecha, se hizo constar que comenzaría a decursar el lapso de diez (10) días hábiles siguientes, para que la parte demandante presentara su escrito de pruebas, y la parte demandada consignara su escrito de contestación de la demanda conjuntamente con su escrito de pruebas, y se fijó para el día 26 de marzo de 2013 a las 11:00 a.m., la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y LA PRESENTACION DE LAS PRUEBAS
Por auto de fecha 18 de marzo de 2013, se hizo constar que vencido el lapso legal otorgado en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, La Representación Fiscal promovió pruebas, la parte demandante no presentó pruebas y la parte demandada no dio contestación ni presentó pruebas.

FASE DE SUSTANCIACION
Riela a los folios 30 al 39 del expediente, informe integral realizado a los ciudadanos LUIS MIGUEL MELEAN SEQUERA y YUSLEIDYS CAROLINA HERNANDEZ AGUILAR por los miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.
En la oportunidad para la realización de la audiencia de sustanciación, fueron materializadas la prueba documental y de informe presentada. La jueza de sustanciación consideró la existencia de suficientes elementos de convicción y dio por concluida la fase de sustanciación y remitió la causa al Tribunal de Juicio.

AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 5 de abril de 2013, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, a cargo de la Jueza abogada EMIR JANDUME MORR NUÑEZ, asimismo, se fijó para el día 25 de abril de 2013, a las 2:00 p.m., la oportunidad para llevar a cabo audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se prescindió de la opinión del niño por su corta edad.
Por auto de fecha 29 de abril de 2013, se acordó reprogramar la audiencia de juicio para el día 07-05-2013 a las 2:00pm
En la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma presidida por esta sentenciadora. Se dejó constancia de que se encontraban presentes en la Sala de Juicio de este Tribunal, la parte demandante ciudadano LUIS MIGUEL MELEAN SEQUERA, la Fiscal Séptimo del Ministerio Público de este estado, abogada REINA COLMENARES, y la no comparecencia de la parte demandada ciudadana YUSLEIDYS CAROLINA HERNANDEZ AGUILAR. Se concedió el derecho de palabra a la parte demandante, y luego a la Representación del Ministerio Público de este estado, quien representa al niño de autos, quien realizó una síntesis de sus alegatos y los soportes con los cuales los pretendía hacer valer. Seguidamente procedió a proponer las pruebas materializadas en la fase de sustanciación y que solicitaba fuesen incorporadas. Visto que fueron debidamente materializadas las pruebas indicadas por la Representación Fiscal de este estado, el Tribunal declaró incorporadas las referidas pruebas. Concluida la incorporación y evacuación de pruebas, la jueza concedió el derecho de palabras a las partes, quienes expusieron sus conclusiones. Se dejó constancia que no se oyó la opinión del niño de autos por su corta edad.
Consideradas las pruebas documental y de informe, así como lo expuesto por la parte demandante, y la Representación Fiscal de este estado, esta sentenciadora observó la conveniencia de fijar un Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos, por lo que dictó el dispositivo del fallo, declarando la demanda Con Lugar.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION
Establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos, y el juez no decide entre la simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 450 literal “k“ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De acuerdo a este deber, esta Juzgadora, procede a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACION FISCAL
PRUEBA DOCUMENTAL
ÚNICO. Copia Certificada del Acta de nacimiento del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, signada con el Nº 478, del año 2010, expedida por el Registro Civil del Municipio Nirgua del estado Yaracuy, cursante al folio 4 del expediente, documento público no impugnado en juicio al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se evidencia la filiación materna y paterna del niño de autos con respecto a los ciudadanos LUIS MIGUEL MELEAN SEQUERA y YUSLEIDYS CAROLINA HERNANDEZ AGUILAR y y su minoridad, lo cual le da la competencia a este Tribunal para conocer del presente asunto, así como se verifica la legitimidad de la parte actora para intentar la presente causa.
PRUEBA DE INFORME
ÚNICO: Resultado del informe técnico integral realizado por el equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, a los ciudadanos YUSLEIDYS CAROLINA HERNANDEZ AGUILAR, LUIS MIGUEL MELEAN SEQUERA y al niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, cursante a los folios 30 al 39 del expediente, en el cual se concluyó que existe actitud de resentimiento y dificultad para conciliar entre los padres del niño de autos, por lo que se recomendó atención psicológica a ambos padres en función de disminuir las tensiones y conflictos que han venido sosteniendo y que pueden influir negativamente en la relación con el niño de autos, tomando en cuenta su corta edad, se recomendó establecer el régimen de convivencia familiar de manera que se asegure que el padre comparta con su hijo, así como también el progenitor asuma la responsabilidad en la protección conjuntamente con la madre para brindarle las condiciones que pueden favorecer el derecho que tiene el niño a vivir, crecer y desarrollarse positiva e integralmente. Que dicho régimen se recomienda en este momento dado que el niño solo tiene 2 años de edad.
Se aprecia el informe técnico integral realizado por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito de Protección, dado que por provenir de expertos reconocidos en la materia sobre la cual lo rinden, sin que hubiere sido desvirtuado con ningún medio de prueba, y por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por experto del Equipo Multidisciplinario por atribución que le da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta Sentenciadora le concede mérito probatorio y sus conclusiones y recomendaciones deben ser tomadas en cuenta para la decisión.

DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR
Es competente este tribunal para conocer del presente asunto de Régimen de Convivencia Familiar, conforme a las facultades que le confiere el Parágrafo Primero, literal e) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por estar residenciado el niño de autos dentro del ámbito de competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio, de conformidad con el artículo 453 eiusdem.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.
En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.
De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem que prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”
Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.

De la norma transcrita se evidencia, que se le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de ese enfrentamiento, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar la máximas de experiencia que por su oficio haya podido acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de manejar para el niño, niña o adolescente.
Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley especial que rige la materia, ha establecido consecuencias legales para el caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, en el artículo 389-A, ya que su incumplimiento, produce una violación de su derecho el cual puede dar origen a la pérdida de la custodia de los hijos.
Si bien es cierto, el derecho de convivencia es un derecho de dos caras por un lado incluye el derecho del padre que no ejerce la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la custodia del hijo, de visitar, compartir, tener contacto directo con su hijo, hija o hijos, por otro lado, el derecho del hijo, hija o hijos a ser visitados y a tener contacto frecuente con sus padres cuando no conviven con éstos. No se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño, niña y adolescente requieren cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólida y equilibrada estructuración emocional. La comunicación con el padre no guardador se extiende a una presencia cotidiana en la vida de los hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión, en aras de que el niño, niña o adolescente cuente y disfrute con ambas figuras parentales en el decurso de su formación.
De manera que el derecho de visita surge independientemente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, residencias separadas de los padres, otros). Es constante la doctrina y la jurisprudencia, que se debe garantizar el derecho a la convivencia familiar en beneficio e interés del niño, niña y adolescente, para preservar su integridad psíquica y emocional, así como para proteger la familia, que aún cuando desintegrada por el hecho de la separación, debe continuar el niño, niña y adolescente formando parte de su aprendizaje y formación moral.
En el caso de marras, los progenitores no lograron conciliar, por lo que es evidente, la existencia de un conflicto entre ambos, quienes se encuentran enganchados en problemas de adultos, que en nada beneficia los intereses del niño de autos. Ahora bien, siendo el derecho de convivencia familiar, un derecho recíproco entre el padre que no convive con su hijo, por cuanto el primero tiene derecho a visitarlo y el segundo a ser visitado, con el fin de preservar los lazos afectivos, inculcar valores y principios y visto que en el presente caso existe un conflicto en el cual se involucra la estabilidad emocional y el desarrollo integral del niño de autos, por cuanto no comparte con su padre con regularidad, y vista las pruebas evacuadas, oídos los alegatos y el informe integral que consta en el asunto, realizado por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, expertos en la materia, al cual se le concedió valor probatorio, concluyeron que para el momento de la entrevista se evidenció que entre los padres existe actitud de resentimiento y dificultad para conciliar, por lo que se recomendó atención psicológica a ambos padres en función de disminuir las tensiones y conflictos que han venido sosteniendo y que pueden influir negativamente en la relación con el niño de autos, tomando en cuenta su corta edad, se recomendó establecer el régimen de convivencia familiar de manera que se asegure que el padre comparta con su hijo.
Considera este Tribunal, que no existiendo convivencia entre los progenitores, y vista las recomendaciones realizadas por los miembros adscritos al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, es necesario establecer un régimen de Convivencia Familiar progresivo para el progenitor no conviviente, que se adapte a las condiciones actuales de los padres y del niño, y así se declara.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que en este caso especifico no es otro que garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre LUIS MIGUEL MELEAN SEQUERA y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).
Este tribunal deja constancia que no oyó la opinión del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, debido a su corta edad, solo cuenta con 2 años.
Con base a lo antes expuesto considera esta sentenciadora que el niño de autos, tiene el derecho de compartir con su padre y debe otorgarse un régimen de convivencia familiar que procure la integración del hijo con aquel, dado a la importancia que tiene para el desarrollo psico-social del niño, cultivar las relaciones familiares con otros miembros de su familia y muy especialmente con su progenitor, en aras de garantizar el interés superior del niño, siendo éste un principio de interpretación y aplicación de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en virtud que este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, este Tribunal procederá al establecimiento del régimen de Convivencia Familiar en la parte dispositiva del presente dictamen y así se decide.

DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones y revisadas las circunstancias particulares del presente caso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Administrado Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la abogada REINA ZOLAIME COLMENARES AGUILAR, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando a solicitud del ciudadano LUIS MIGUEL MELEAN SEQUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.410.169, domiciliado en el sector La Trinidad, Parroquia Salom, calle principal, casa N° 19, a media cuadra de la plaza, municipio Nirgua del estado Yaracuy, en beneficio del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, en contra de la ciudadana YUSLEIDYS CAROLINA HERNANDEZ AGUILAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 20.968.150, domiciliada en el Sector Los Leones, frente a una bodega, diagonal a la cancha, municipio Nirgua del estado Yaracuy. En consecuencia se fija el Régimen de Convivencia Familiar, el cual se desarrollará de forma progresiva, en los siguientes términos: PRIMERO: El progenitor compartirá con su hijo cada 15 días, el día sábado y domingo desde las 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., cada uno de los mencionados, buscándolo en el hogar materno y retornándolo al mismo sitio. SEGUNDO: En cuanto a Carnaval, Semana Santa, días feriados y puentes, serán compartidas entre ambos progenitores. Vacaciones escolares cuando correspondan, serán compartidas entre ambos progenitores, alterno los años sucesivos. TERCERO: El día del padre, así como el día de los cumpleaños del padre, lo compartirá con el mismo. En cuanto al cumpleaños del niño será compartido entre ambos progenitores. CUARTO: En época decembrina el niño compartirá con ambos progenitores, si el padre comparte el 24 de diciembre con el niño el 31 le corresponderá a la madre alternándolo en los años sucesivos. Por último, el padre podrá mantener contacto telefónico, o por cualquier medio de comunicación, con su hijo, sin interrumpir las horas de descanso o comidas del niño. QUINTO: Se establece a ambos progenitores la obligación de asistir a terapias para padres y de restablecimiento de la convivencia familiar por un lapso de seis (6) meses, ante la Región Sanitaria de este estado, quienes deberán presentar un (1) informe de la evolución de las referidas terapias, a la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación adscrita a este Circuito Judicial, y conforme a dichos resultados, lograr la ampliación o no del Régimen de Convivencia Familiar establecido, dada la condición de revisabilidad del presente asunto.
Diarícese, regístrese y publíquese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, para su ejecución.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los ocho (08) días del mes de mayo de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza,

Abg. EMIR JANDUME MORR NUÑEZ
La Secretaria,

Abg. ADA CONDE
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 12;20pm.
La Secretaria,

Abg. ADA CONDE