TSJ Regiones - Decisión

COMPETENCIA MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.385.497.

APODERADA JUDICIAL:
Abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.33.351.

PARTE DEMANDADA:
Sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A., inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el 12, Tomo A, Número 12, folios 164 al 172, en fecha 02 de marzo de 1999, modificada en sucesivas oportunidades siendo la última de ellas inscritas en fecha 09 de mayo del 2008, bajo el Nº 25, Tomo 24-A-Pro, e inscrita en el Registro de información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-30597224-9, con domicilio procesal en el Centro Comercial Biblos, Local M-11, Primer piso, Unare I, Parroquia Unare, Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, en la persona de su Vice-Presidente, ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.401.948 y de este domicilio, y la mencionada ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, en su condición de accionista, administradora de la citada empresa.

APODERADOS JUDICIALES:
Los abogados DOUGLAS RODRIGUEZ y MIGDALIS RODRIGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.148 y 28.015, respectivamente.

CAUSA:
Incidencia surgida en el Juicio por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
EXPEDIENTE:
N° 13-4588

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente, en virtud del auto dictado al folio 58, en fecha 25 de julio de 2013, que oyó en ambos efectos la apelación propuesta al folio 56, por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.351, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, parte actora, en fecha 17 de julio de 2013, contra la decisión dictada de fecha 15 de julio de 2013, que riela a los folios del 47 al 55, que declaró (SIC…) “PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA OPOSICION, formulada por la co-apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA, abogado en ejercicio DOUGLAS RODRIGUEZ, contra la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 14 DE MAYO DE 2013, y ejecutada en fecha 22 de mayo del 2013, en el presente juicio que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, sigue la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, en contra de las sociedades mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA, todos plenamente identificados en el Capítulo I del presente fallo. SEGUNDO: Se SUSPENDE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 14 de mayo del 2013, en el presente juicio, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA…”.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO
1.- Síntesis de la Controversia
1.1.- Antecedentes.-

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, parte actora, remitió a esta alzada el cuaderno de medidas signado con el Nº 43.234-13, nomenclatura de ese Tribunal, en el cual contiene lo siguiente:

- Cursa del folio 01 al 06, auto de fecha 14 de mayo de 2013, mediante el cual el Tribunal aquo, decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de los co-demandados, Sociedad Mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, hasta cubrir la cantidad de (Bs.775.721,22) que comprende el doble de la cantidad demandada, mora, más las costas procesales incluyendo honorarios de abogados, calculados prudencialmente por el Tribunal en un (20%); y en caso de recaer sobre sumas de dinero, la misma se limitara sobre la cantidad de (Bs.465.432,73) que comprende la suma de dinero demandada mas las costas procesales.

- Consta del folio 07 al 19, cuaderno de medidas contentiva de la comisión librada al Juzgado Ejecutor de medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, debidamente cumplida la medida de embargo decretada por el Juzgado aquo y recibida por el Tribunal de la causa, en fecha 03-06-2013.

- Cursa al folio 20, auto de fecha 11-06-2013, mediante la cual el Juzgado aquo, ordena agregar a los autos, resultas de comisión de medida de embargo y anexo al mismo cheque de gerencia Nro. 60139197. Asimismo ordena depositar dicho cheque a la cuenta corriente que lleva el Juzgado aquo, en el Banco Bicentenario.

-Cursa del folio 21 al 25, escrito de fecha 12-06-2013, presentado por el abogado DOUGLAS RODRIGUEZ, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, el cual procede a OPONERSE al decreto de la Medida de Embargo preventivo.

- Consta del folio 33 al 38, escrito de fecha 17-06-2013, presentado por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, la cual promueve pruebas y solicita sea declarada sin lugar la oposición a la medida preventiva de embargo y sea ratificada la medida preventiva de embargo decretada y ejecutada en la presente causa.

- Cursa a los folios 40 y 41, escrito de fecha 25-06-2013, presentado por el abogado DOUGLAS RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, el cual promueve pruebas en la presente incidencia.

-Cursa a los folios 44 y 45, autos de fecha 27-06-2013, en la cual el Tribunal aquo, procede admitir las pruebas promovidas por la parte actora y demandada, salvo su apreciación en la definitiva.

-Consta del folio 47 al 55, decisión dictada en fecha 15-07-2013, por el juzgado aquo, la cual declaró (sic…) “PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA OPOSICION, formulada por la co-apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA, abogado en ejercicio DOUGLAS RODRIGUEZ, contra la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 14 DE MAYO DE 2013, y ejecutada en fecha 22 de mayo del 2013, en el presente juicio que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, sigue la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, en contra de las sociedades mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA, todos plenamente identificados en el Capítulo I del presente fallo. SEGUNDO: Se SUSPENDE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 14 de mayo del 2013, en el presente juicio, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA…”.

- Cursa al folio 56, escrito de fecha 17-07-2013, presentado por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, la cual ejerce recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 15-07-2013.

-Cursa al folio 58, auto de fecha 25-07-2013, el Tribunal aquo, ordena escuchar la apelación ejercida en ambos efectos, ordenando remitir el cuaderno de medidas original a esta alzada.

1.2.- Actuaciones realizadas en esta alzada.

- Consta del folio 61 al 64, escrito de fecha 06-08-2013, presentado por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, la cual promueve pruebas en la presente causa.

-Cursa al folio 66, diligencia de fecha 07-08-2013, suscrita por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, la cual impugna el valor probatorio emanado de la sentencia interlocutoria de fecha 14-05-2013, conforme al artículo 429 del CPC.; igualmente se opone a lo promovido en el Nº 1.3.

-Cursa al folio 68, auto de fecha 09-08-2013, en la cual este juzgado de alzada, procede a admitir las pruebas promovidas por la parte actora, señaladas en el Capítulo I, literales 1.1, 1.2, por cuanto la misma no es impertinente; y en cuanto a las pruebas promovidas en los literales 1.3, 1.4., no admite por no corresponder a los supuestos establecidos en el artículo 520 del CPC.

-Cursa del folio 69 al 82, escrito de fecha 17-09-2013, presentado por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, parte actora, la cual presenta informes en la presente causa. Seguidamente cursa al folio 83, diligencia suscrita por la representación judicial de la parte actora, la cual consigna copia certificada del expediente principal, inserto del folio 84 al 150; el cual este juzgador ordeno agregarlo como folios útiles.

- Cursa al folio 156, auto de fecha 07-10-2013, mediante el cual este juzgado fija el lapso para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del CPC.
CAPITULO SEGUNDO

2.- Argumentos De la decisión.

El eje central de presente recurso radica en la apelación inserta al folio 56, que ejerció la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, contra la decisión de fecha 15 de julio de 2013, que declaró (SIC…) “PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA OPOSICION, formulada por la co-apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA, abogado en ejercicio DOUGLAS RODRIGUEZ, contra la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 14 DE MAYO DE 2013, y ejecutada en fecha 22 de mayo del 2013, en el presente juicio que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, sigue la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, en contra de las sociedades mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA, todos plenamente identificados en el Capítulo I del presente fallo. SEGUNDO: Se SUSPENDE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 14 de mayo del 2013, en el presente juicio, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA…”.

Efectivamente, la parte demandada, en su escrito de oposición a la medida de fecha 12-06-2013, que riela del folio 21 al 25, expone (SIC…) “cinco (05) puntos importantes, a saber: 1.- La asamblea ordinaria es el órgano supremo y único para aprobar el balance. 2.- No se puede pagar dividendos sin que ante el Órgano Supremo de la sociedad mercantil haya aprobado el balance. 3.- Es la asamblea que decide si reparte o no los dividendos. 4.- el socio no puede exigir que le pague la parte que le corresponde, si no ha sido aprobado el pago de los dividendos por la asamblea. 5.- el socio adquiere el derecho de crédito en contra de la sociedad, solo cuando el órgano supremo de la sociedad (asamblea ordinaria) decrete el pago de los dividendos, antes no. (…) señala que la parte actora aduce en su escrito de demanda, en el capitulo segundo, que producto de las ganancias liquidas que fueron declaradas como tales, por la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, en el momento de declarar el impuesto sobre la renta, ante el servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria adscrita al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, correspondiente a los ejercicios fiscales del año 2008, 2009, 2010 y 2011, le acredita para reclamar las sumas demandadas y en su capitulo III del libelo de demanda, planteó las fechas en que la ciudadana LUISA ZURITA debió entregarle el (50%) de las utilidades o ganancias liquidas devengadas o ganadas en los ejercicios fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011. Para sustentar ese argumento citó los artículos décimo cuarto y décimo séptimo de los Estatutos de la Sociedad Mercantil AGENCIAS DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A. Que los argumentos plasmados por la parte actora, en el capítulo II y III del escrito de demanda, con relación a la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 reflejados en las documentales marcadas con la letra “D”, no constituyen pruebas que le acrediten a la accionante el derecho de crédito en contra de la sociedad mercantil Agencias de Viajes Candes Alta Vista C.A. Que el artículo décimo cuarto de los Estatutos de la prenombrada sociedad mercantil accionada, lo que indica es que la asamblea ordinaria debe efectuarse la primera quincena del mes de febrero de cada año. Nada establece ese artículo que la primera quincena de febrero constituya el momento o la fecha de pagar o repartir las utilidades liquidas. Tampoco demuestra ese artículo un derecho de crédito a favor de la accionante en contra de la sociedad mercantil, hoy demandada. Que lo mismo ocurre con el artículo Décimo séptimo de los estatutos de la referida sociedad mercantil que establece expresamente “que las utilidades serán repartidas entre los accionistas en la forma que lo determine la asamblea”. En conclusión no existe un Derecho de crédito de la socia Rubys Deyanira Hernández Pérez (parte actora). De la improcedencia de la medida cautelar de Embargo decretada por ese Tribunal, alegando que para decretar la medida cautelar, en este caso, el embargo preventivo, se debe demostrar, concurrentemente, los requisitos previstos en el artículo 585 del CPC., es decir, el Fomus Bonis Iuris y el Periculum in mora. Que en el caso de autos, las pruebas necesarias y fundamentales para demostrar ese requisito, la constituyen dos: 1.-) La aprobación del balance o estatutos financieros de los respectivos ejercicios económicos 2008, 2009, 2010 y 2011. 2.-) La asamblea ordinaria que haya decidido la forma de pagar o repartir las utilidades o beneficios líquidos para los accionistas. Estas dos pruebas demostrarían: 1) El derecho de Crédito que tendría la accionante, es decir, su CUALIDAD DE ACREEDORA, por una parte y por la otra, la CUALIDAD DE DEUDORA de la sociedad mercantil Agencias de Viajes Candes Alta Vista C.A., hoy accionada. 2.-) Demostraría, también la fecha a partir de la cual se hace o se haría exigible el pago de los beneficios o utilidades liquidas. Que la inexistencia de estas pruebas es una deficiencia del FOMUS BONIS IURIS. Y por ello es improcedente el decreto de la Medida cautelar de Embargo preventivo. No es suficiente la cualidad de socio y las declaraciones de impuesto sobre la renta, para demostrar el Fomus bonis iuris. Que conforme al artículo 602 del CPC., procede a oponerse al decreto a la medida de Embargo preventivo, decretada por ese Tribunal en fecha 14 de mayo de 2013 y que fuera ejecutada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial en fecha 22 de mayo de 2013 y que afecto a la cuenta corriente que posee la sociedad mercantil Agencia de Viajes Candes Alta Vista C.A., en el Banco mercantil, y que afectó la cantidad de (Bs.465.432,73); por ello solicita al Tribunal 1.- Deje sin efecto el Embargo preventivo sobre bienes propiedad de AGENCIAS DE VIAJES CANDES ALTAVISTA C.A., y de LUISA ELENA ZURITA PEREZ. 2.- Ordene la entrega inmediata de la cantidad de (Bs.465.432,73) a la sociedad mercantil AGENCIAS DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A...”.

Ahora bien, cursa del folio 69 al 82, escrito de informes de fecha 17-09-2013, presentando por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, parte actora, ante este Juzgado de alzada, quien alegó entre otros (SIC…) “que el a-quo, yerró porque según su entender la carga de la prueba para demostrar la insolvencia de la demandada de autos estaba en cabeza de su representada, pero en el escrito libelar en nombre de su representada promovió pruebas para demostrarle al Tribunal la concurrencia de los requisitos del artículo 585 del CPC., para el decreto de la medida preventiva, argumentaciones que el a-quo consideró satisfechas y procedió al decreto y ejecución de la medida preventiva de embargo. Que al haber ejercido la oposición a que se refiere el artículo 602 del CPC., por imperativo del artículo 506 del CPC., era la representación judicial de las co-demandadas de autos a quién le correspondía promover y evacuar pruebas que demostraran por argumento en contrario la solvencia de sus representadas o que no iba a ejecutar actos que hicieren ilusoria la ejecución del fallo que al efecto se dicte. Que la carga de la prueba de los hechos alegados por las co-demandadas de autos le correspondía a cualesquiera de las co-demandadas de autos, y no a su representada, por este argumento también considera que aun siguen vigentes los requisitos del artículo 585 del CPC., hecho este plenamente demostrado en la presente incidencia al leer el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de las co-demandadas y de donde se lee que solo promovió o se hizo valer de los artículos de los estatutos sociales de la compañía que fueron promovidas por su representada, es decir, la demandada de autos hizo uso de su derecho del principio de la comunidad de la prueba. Que las co-demandadas de autos solo se valieron o hicieron uso de las mismas pruebas que promovió su representada para el decreto de la cautelar no aportando otra prueba en su descargo. Que de las pruebas que cursan en autos, tienen que en la presente causa no son hechos controvertidos los siguientes: A.- La condición de su representada de ser propietaria del cincuenta por ciento del capital social. B.- El valor probatorio emanado de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta que acompañe en copia certificada junto con el escrito libelar y que demuestren las ganancias que obtuvo la compañía en los periodos fiscales. Que también considera que el a-quo, al suspender la medida preventiva tocó el fondo a debatirse en la presente causa porque al sostener que si no existe una asamblea de accionistas que aprueba los estados financieros de la compañía; es adelantar opinión del fondo debatido dado que entre los hechos alegados por su persona en el escrito libelar se expuso los motivos por los cuales no se celebró la asamblea de accionistas los cuales serán demostrados en el lapso de promoción de pruebas; sostener lo contrario sería violar el debido proceso en la presente causa. Que el opositor no aportó un solo medio probatorio a la incidencia, por ende, no logró destruir el fundamento que imperó para que ese Tribunal declarara procedente la tutela cautelar preventiva, pues, como se evidencia de autos, las únicas pruebas existentes son las que aportó la recurrente anexadas al escrito libelar; siendo éstas las que fueron examinadas integralmente, de manera preliminar y no definitiva, para resolver la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Que indica que el opositor a los fines de lograr la revocatoria de la medida cautelar, tiene la carga de enervar o destruir con pruebas los fundamentos que sirvieron al Juez para acordar la tutela cautelar, lo cual no ocurrió en el caso sub iudice. Por lo que solicita se declare con lugar la apelación ejercida y por ende revoque el fallo apelado; que declare sin lugar la oposición a la medida preventiva de embargo efectuada por la parte demandada de autos y que se ordene al a-quo mantener vigente la medida preventiva de embargo, hasta la culminación del presente juicio…”.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

En análisis del auto apelado y en sintonía con lo anterior, este Juzgador observa los siguientes, aspectos:

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)

A este respecto, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, en decisión dictada en fecha 28 de abril de 2006, dictada por la Jueza Haydee Álvarez de Soltero, dejó sentado lo siguiente:

Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999.
“En el marco del ordenamiento jurídico como un todo integrado, la función preventiva constituye, hoy día, una sentida necesidad de parte de la comunidad, puesto que en muchas y reiteradas ocasiones, la presencia del Estado se revela como tardía y, a la razón, innecesaria. De modo que prima facie, la necesidad de prevención se revela como una necesidad de la función jurisdiccional” (Rafael Ortiz Ortiz, Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada, pág. 155).
La tutela jurisdiccional cautelar comprende todos los actos judiciales que persiguen un fin preventivo de modo explícito y directo, a diferencia de las restantes normas jurídicas que presentan ese mismo fin, pero implícitamente contenido en ellas.
La justicia cautelar comprende una doble finalidad, impedir la violación de un derecho, y facilitar el ejercicio del mismo, disipando la incertidumbre respecto a su existencia o efectos.
Toda persona tiene un derecho subjetivo de prevención que antes que hacer cesar la violación de un derecho o restablecer el equilibrio patrimonial, pretende impedir y ahorrar la comisión de un daño eventual inminente.
La norma constitucional sobre la cual, definitivamente se fundamenta la tutela constitucional anticipada, se concentra en la contenida en el artículo 27 constitucional. Así en efecto, además de las obligaciones señaladas, el artículo 27 consagra el derecho de toda persona de ser amparada en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, y se indica que en el procedimiento, la autoridad competente tiene la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.
DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ PARA DICTAR MEDIDAS CAUTELARES:
Nuestra jurisprudencia ha sido inconstante, en relación a la discrecionalidad del Juez para dictar medidas cautelares. Al respecto es emblemática la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, en el expediente Nº 99-740, sentencia Nº 88, en donde se explanó lo siguiente:
“... Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no esta obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de la medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana...”.
Sin embargo, en reciente sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dejó sentado entre otras cosas lo siguiente:
“... En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y enprotección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.
“...Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La sala abandona el citado criterio, ya que el Juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de la ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia...”
Se justifica la anterior posición, ya que todo proceso debe tener además de la tutela judicial efectiva, una tutela diferenciada del proceso. Mientras que la eficacia se vincula con la seguridad jurídica, la efectividad del proceso se vincula primero con el valor superior llamado justicia y en este sentido tenemos que el procesos la herramienta fundamental para la realización de la justicia, y por otro lado, la efectividad se vincula con la legitimidad.
“El Estado se ha reservado la función de regular el uso de la libertad que, por naturaleza, corresponde a todos los individuos; esa regulación implica también una protección un amparo por parte de un tercero imparcial, a que alude el maestro Niceto Alcalá, esto es, los órganos con función jurisdiccional. Dos conclusiones pueden derivarse de esta afirmación, las cuales debe tomarse en cuenta al hablar de la función tutelar del Estado:
1.- Que la primera – no la única ciertamente – finalidad del Estado es garantizar a los ciudadanos el goce y el uso efectivo de su libertad (libre arbitrio) y el pleno ejercicio de sus derechos;
2.- Que el Estado a través de sus órganos y entre ellos los órganos jurisdiccionales, tiene una función de “protección, amparo, defensa, custodia o cuidado de personas e intereses”, y ésta es la primera noción que ofrece Guillermo Cabanellas como “tutela”.
Es posible afirmar que el estado de Derecho es, en sí mismo, un estado de tutela, es decir un conjunto de disposiciones o normas de conducta destinadas, por una parte, a dirimir conflictos entre particulares o atender sus peticiones (pretensiones), y por otra, a tutelar o garantizar el pleno ejercicio de los derechos y las libertades. De allí que todo el ordenamiento jurídico – y por consiguiente todos los órganos del Estado – tiene una función “tutelar”, es decir, su acción esta dirigida a garantizar a los particulares el libre desenvolvimiento de su personalidad, sus derecho y obligaciones. Es por ello que algunos autores han establecido que el ordenamiento jurídico tiene también una función preventiva en el sentido que cuando se dicta una sentencia, el Estado está ejerciendo un poder soberano y aplicará la consecuencia que las normas comportan, trátese de quien se trate”. (Rafael Ortiz Ortiz, Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada, pág. 156).
A través de la justicia preventiva, se logra la efectividad del proceso, pues se previenen daños, que después del proceso puede que no sean reparables.
La tutela jurisdiccional es sin duda el ejercicio de un poder, del poder jurisdiccional, pero que comporta para los ciudadanos un derecho y para los jueces un deber. Es por ello que, cuando a un Juez se le pide una cautela, él tiene libertad para apreciar las circunstancias fácticas o de adecuación pertinentes, pero cumplidos que sean los requisitos previstos por la Ley, el Juez no tiene libertad para conceder o negar la medida, sino que está obligado a dictarla, tiene un deber; si el Juez niega la medida se ejerce el recurso de apelación en vista de que es viable cuestionar esa decisión y el Juez Superior debe reponer la causa al estado en que se dicte la medida en aras de garantizar el debido proceso. Las medidas cautelares no son facultativas de los jueces, y los mismos incurren en responsabilidad por medidas cautelares mal trabadas.
Otro aspecto de la tutela judicial efectiva lo constituye, en palabras del autor español Joan Pocó I Junoy; “…el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente. El autor opina, que esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva se compone de dos importantes exigencias: que las sentencias sean motivadas jurídicamente y que sean congruentes.
La motivación, según criterio del Maestro Procesalista Dr. Humberto Cuenca, es “...un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia....” (Curso de Casación Civil. Tomo 1. Pág. 126).
La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.
Para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1.906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.
También ha sostenido la referida Sala en repetidas ocasiones que, la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y, d) Que todos los motivos sean falsos.
En consecuencia, siendo la motivación del fallo un requisito formal establecido con el objeto de permitir el control de la legalidad de lo decidido, no constituyen fundamentos de hecho suficientes, la trascripción de las actas del expediente sin ningún análisis que permita establecer el por qué de la decisión, porque ello impediría controlar la legalidad de lo sentenciado.
Si bien es cierto, que el Juez no está obligado a dar “la razón de cada razón”, también es cierto que está obligado a fundamentar aun en forma exigua sus afirmaciones, ya que de lo contrario, resultarían ser meras peticiones de principio, vicio de razonamiento que consiste precisamente en dar por demostrado lo que se quiere demostrar.
La motivación de la cuestión de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Esta labor del Juez se denomina en la doctrina “Subsunción” que consiste en el enlace lógico de los hechos alegados y probados en el juicio a una situación particular, específica y concreta con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley.
Esclarecido entonces que el juez posee una discrecionalidad reglada y no absoluta, con respecto al decreto de medidas cautelares, y que al dictar la providencia que la acuerde o la niegue, es necesaria su motivación; es necesario hacer una acotación con respecto al proceso intelectivo del juez al momento de decidir sobre la cautela.
El Juez para dictar una medida cautelar, debe estudiar los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma comprende los requisitos para que una medida proceda, es decir, su procedencia.
Sin embargo, el juez también debe analizar los requisitos para que una medida sea admisible.
La admisibilidad viene del latín mittere y significa darle entrada a algo o alguien; es franquear la puerta jurisdiccional. Todos los requisitos de admisibilidad se dictan in limine litis.
La procedencia se refiere al mérito, a las razones, a los motivos por los cuales se está pidiendo. La improcedencia se dicta al final; pero, excepcionalmente se puede decretar la improcedencia in limini litis, ello solo en los casos de improponibilidad manifiesta de la pretensión, lo cual ha sido acogido en materia de amparo constitucional.
Causales de inadmisibilidad de una pretensión cautelar:
1. Las mismas causales de inadmisibilidad de la pretensión in limini litis, (no de improcedencia, sino inadmisibilidad) son las previstas en el 341 eiusdem, es decir, que sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.
2. Como regla general se exige que la cautela se solicite pendente litis, es decir, en el transcurso de un juicio pendiente, salvo las causas excepcionalísimas de cautelares extra litem.
3. Toda actividad jurisdiccional debe tomar en cuenta los intereses generales, la tutela de los intereses generales. Hay cosas que por interés general, por interés público, no pueden ser acordadas o tuteladas. En estos casos, no se entran a revisar las razones o los méritos que se tenga; se puede tener mucho temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero no se puede decretar una medida si con ello se afecta el interés general.
Causales de procedencia de las pretensiones cautelares:
La segunda tarea que tiene que hacer el juez es revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; ellos son:
1. Fumus boni iuris: literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente lo que se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.
2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal.
Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros…”.

Cabe destacar que la representación judicial de la parte actora, al momento de solicitar la medida preventiva de embargo, en su libelo de demanda, la fundamento de la siguiente manera:

(sic…) “De conformidad con lo establecido en el artículo 1.099 del Código de comercio, en concordancia con los artículos 585 y el ordinal 1º del artículo 588 del código de procedimiento civil, pide se sirva decretar medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de cualesquiera de los co-demandados, la cual solicita en base a dichos argumentos: Con el objeto de demostrar los requisitos concurrentes del artículo 585 del código de procedimiento civil, invoco el valor probatorio de las siguientes documentales que acompaña junto al escrito libelar: 6.1.- Acta de asamblea de accionista de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 09 de mayo de 2008, la cual quedó inscrita bajo el Nº 33, Tomo 1-C pro., y de la cual se evidencia que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA es la Vice-presidente de la empresa y actual administradora de la misma. 6.2.- Acta de asamblea de accionista de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar, en fecha 14 de mayo de 2008, la cual quedó inscrita bajo el Nº 25, Tomo 24-A, pro y de la cual se evidencia que su representada es la propietaria de (26.000,00) acciones suscritas y pagadas al igual que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA. Con esas documentales se evidencia plenamente que su representada tiene cualidad para intentar la presente acción ya que es la propietaria del (50%) del capital social. 6.3.- Ratifica el valor probatorio de las documentales que acompaño marcada “D”, contentiva de las declaraciones del Impuesto sobre la renta de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A.; dichas declaraciones emitidas en fecha 27 de febrero de 2013, por el ciudadano JESUS URBINA ROMERO en su condición de Gerente regional de Tributos internos de la Región Guayana del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria, según comunicación signada con el número SNAT/GRTI/RG/DT/AAGC/2013/E381, esta es la irrefutable y plena prueba de las ganancias liquidas generadas de la referida sociedad mercantil y de la cual es acreedora su representada. 6.4.- Ratifica el valor probatorio de los anexos “B y C”, de donde se evidencia que su representada ya agotó las vías conciliatorias y las previstas en el artículo 310 del código de comercio, para lograr un acuerdo amistoso para la presente causa; ya que se convocó una asamblea de la cual fue notificada la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA recibió dicho escrito de denuncia incoado en su contra y fue notificada y convocada para la celebración de dicha asamblea en forma personal el día 11 de junio de 2012, a través del servicio de Entrega Especial Expresa (EMS VENEZUELA), adscrito a IPOSTEL según se evidencia de comprobante o guía número EE026509781VE. 6.7.- Invoco el valor probatorio de la Declaración definitiva del Impuesto sobre la Renta, correspondiente al periodo comprendido entre el 01/01/2012 hasta el 31/12/2012, presentado por la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), signada con el número 1390307319, presentada en fecha 20/03/2013, en la cual se evidencia que de manera fraudulenta declaró perdidas en dicho ejercicio fiscal por la suma Bs.124.247,57; de esta documental se demuestra la presunción grave que el fallo que sea favorable a su representada quede ilusorio dado que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, presumiblemente está haciendo o demostrando estados financieros no acordes con la realidad financiera de la empresa, con el objeto de decir que no hay ganancias que repartir a su representada. 6.8.- Acompaña certificado electrónico número 202080000132600016520 suscrito en forma electrónica por el ciudadano RAFAEL ERNESTO CONTRERAS HERNANDEZ, y mediante el cual certifica que la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., presentó en fecha 20/03/2013, declaración del Impuesto sobre la renta, según formulario electrónico signado con el número 1390307319, del periodo comprendido entre el 01/01/2012 al 31/12/2012. Con el objeto de demostrar el cumplimiento del segundo requisito concurrente es decir, que sino se decreta la medida preventiva de embargo la ejecución del fallo ilusoria, es evidente que con dichas pruebas documentales especialmente la declaración definitiva del Impuesto sobre la Renta correspondiente del periodo comprendido entre el 01/01/2012 al 31/12/2012, la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, en su condición de accionista administradora y vice-presidente está dilapidando el patrimonio de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., esto con el objeto de no pagarle a su representada los montos aca demandados…”.

Seguidamente se observa de las actas procesales, el criterio expuesto por el a-quo, al momento de decretar la medida preventiva de embargo, fue expuesto de la siguiente manera, cuando dictamino que:

(sic…) “las condiciones de procedencia para decretar una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas en el artículo 585 eiusdem, los cuales son: el peligro de infructuosidad del fallo definitivo, conocido como PERICULUM IN MORA, y la verosimilitud de derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de FUMUS BONI IURIS. El texto procesal exige en el señalado artículo 585 que las medidas cautelares podrán ser decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Por lo que para que pueda decretarse una medida cautelar de las previstas en el artículo 588 eiusdem, debe darse concomitantemente las dos situaciones: Que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, así como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución de la sentencia de ser favorable para la peticionante de la medida. En atención a tales requisitos, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, medios de pruebas que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriores, sobre los que la hagan procedente en cada caso concreto. En el caso de autos, de la revisión al contenido del libelo de la demanda, de la razonabilidad de los hechos alegados en el libelo de la demanda como son: - Acta de asamblea de accionista de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 09 de mayo de 2008, la cual quedó inscrita bajo el Nº 33, Tomo 1-C pro., y de la cual se evidencia que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA es la Vice-presidente de la empresa y actual administradora de la misma. - Acta de asamblea de accionista de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de mayo de 2008, la cual quedó inscrita bajo el Nº 25, Tomo 24-A, pro y de la cual se evidencia que su representada es la propietaria de (26.000,00) acciones suscritas y pagadas al igual que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA. – Copia certificada de las declaraciones del Impuesto sobre la renta de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A.; dichas declaraciones emitidas en fecha 27 de febrero de 2013, por el ciudadano JESUS URBINA ROMERO en su condición de Gerente regional de Tributos internos de la Región Guayana del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria, según comunicación signada con el número SNAT/GRTI/RG/DT/AAGC/2013/E381, esta es la irrefutable y plena prueba de las ganancias liquidas generadas de la referida sociedad mercantil y de la cual es acreedora su representada. - Anexos “B y C”, de donde se evidencia que su representada ya agotó las vías conciliatorias y las previstas en el artículo 310 del código de comercio, para lograr un acuerdo amistoso para la presente causa; ya que se convocó una asamblea de la cual fue notificada la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA recibió dicho escrito de denuncia incoado en su contra y fue notificada y convocada para la celebración de dicha asamblea en forma personal el día 11 de junio de 2012, a través del servicio de Entrega Especial Expresa (EMS VENEZUELA), adscrito a IPOSTEL según se evidencia de comprobante o guía número EE026509781VE. – Documento de Declaración definitiva del Impuesto sobre la Renta, correspondiente al periodo comprendido entre el 01/01/2012 hasta el 31/12/2012, presentado por la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), signada con el número 1390307319, presentada en fecha 20/03/2013, en la cual se evidencia que de manera fraudulenta declaró perdidas en dicho ejercicio fiscal por la suma Bs.124.247,57; de esta documental se demuestra la presunción grave que el fallo que sea favorable a su representada quede ilusorio dado que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, presumiblemente está haciendo o demostrando estados financieros no acordes con la realidad financiera de la empresa, con el objeto de decir que no hay ganancias que repartir a su representada. - Certificado electrónico número 202080000132600016520 suscrito en forma electrónica por el ciudadano RAFAEL ERNESTO CONTRERAS HERNANDEZ, y mediante el cual certifica que la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., presentó en fecha 20/03/2013, declaración del Impuesto sobre la renta, según formulario electrónico signado con el número 1390307319, del periodo comprendido entre el 01/01/2012 al 31/12/2012; el Tribunal encuentra que de ellos se desprende una presunción grave del derecho reclamado por la parte actora y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo de prosperar la acción intentada por la actora, por lo que al encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del código de procedimiento civil, declara procedente la solicitud de la medida preventiva peticionada por la parte actora, y por consiguiente, de conformidad con los artículos 585 ordinal 1º y 588 del código de procedimiento civil, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de cualesquiera de los co-demandados, Sociedad Mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, hasta cubrir la cantidad de (Bs.775.721,22) que comprende el doble de la cantidad demandada (…) y en caso de recaer sobre sumas de dinero, la misma se limitará sobre la cantidad de (Bs.465.432,73) que comprende la suma de dinero demandada más las costas procesales…”.

Este juzgador observa que al momento de la practica de la medida decretada por el juzgado a-quo, el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, en fecha 22-05-2013, procede al embargo de la cantidad de (Bs.465.432,73), de la cuenta corriente a nombre de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., del Banco Mercantil, Banco Universal, parte demandada, ordenando remitir la presente comisión al juzgado de la causa debidamente cumplida. En consecuencia, en virtud de la ejecución de la medida preventiva de embargo, la representación judicial de la parte demandada, hace formal oposición alegando entre otros que las pruebas necesarias y fundamentales para demostrar el fumus bonis iuris, son la aprobación del balance o estados financieros de los respectivos ejercicios económicos 2008, 2009, 2010 y 2011 y la asamblea ordinaria que haya decidido la forma de pagar o repartir las utilidades o beneficios líquidos para los accionistas, alegando que esos medios de pruebas demostrarían el derecho de crédito que tendría la accionante, es decir, su cualidad de acreedora y deudora de la sociedad mercantil y demostraría la fecha a partir de la cual se hace o se haría exigible el pago de los beneficios o utilidades liquidas.

De lo antes expuesto, el Juzgado aquo, declaró (sic…) “CON LUGAR LA OPOSICIÓN, formulada por la co-apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURTA PEÑA, abogado en ejercicio DOUGLAS RODRIGUEZ, contra la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 14 de mayo de 2013, y ejecutada en fecha 22 de mayo del 2013 (…) Se SUSPENDE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada en fecha 14 de mayo de 2013…”. De lo cual se observa, que el juzgado a-quo baso su fundamento en que del análisis de los artículos cuarto y décimo séptimo de los estatutos de la Co-demandada Sociedad Mercantil AGENCIAS DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A., y en los cuales tal como se señalo basa la parte demandada su oposición se desprende en los artículos cuarto y décimo séptimo; por lo que de los descritos artículos, y de los recaudos consignados y sin que ello signifique en modo alguno prejuzgamiento sobre el fondo del asunto principal, no se observa que se haya consignado el acta de asamblea donde se hubiere establecido las utilidades obtenidas por esta, por lo que estima ese Juzgador que de ellos no se desprende suficientemente una presunción grave del derecho reclamado por la parte actora, con ocasión a la acción intentada de reclamación de cobro de Bolívares en contra de la sociedad mercantil AGENCIAS DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A., y la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, en tal virtud estima ese Juzgador que no se cumple con el requisito del FUMUS BONI IURIS previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en orden a la medida preventiva de embargo decretada sobre bienes propiedad de la demandada decretada. Asimismo, sigue señalando el Juzgador a-quo, que los elementos probatorios antes señalados promovidos por la parte actora, a juicio de ese Juzgador, no se desprende una presunción grave del peligro o temor fundado de RIESGO MANIFIESTO al que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento, de la prueba aportada por la parte actora en orden al periculum in mora y que tomó en consideración al momento de decretar la medida preventiva de embargo, aunado al hecho de que la parte actora en el lapso probatorio de la presente incidencia no trajo a los autos elemento probatorio que demostrara la insolvencia económica o patrimonial de la parte demandada o alguna conducta por parte de esta que determine un temor manifiesto de que la sentencia definitiva que se dicte de llegar a ser favorable al actor sea negatoria y que por tanto la medida cautelar dictada es la única forma de preservar los derechos del accionante. Que en el caso de autos no se cumplen los requisitos del FUMUS BONI IURIS, ni el requisito del PERICULUM IN MORA, por lo que al no cumplirse los dos requisitos concurrentes que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia y validez de las medidas preventivas decretada en el presente juicio en fecha 14 de mayo del 2013, medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada ese Juzgador concluye que la oposición formulada por la parte demandada en contra de dicha medida preventiva de embargo debe ser declarada con lugar y en consecuencia ordena la suspensión de dicha medida…”.

En cuenta de lo anterior, observa este juzgador que de las instrumentales promovidas por la parte actora junto al libelo de demanda, el a-quo decreto medida preventiva de embargo, y en consecuencia, la parte demandada hizo uso de su derecho de oposición a la medida decretada, por lo que, el Tribunal aquo, suscintamente debió analizar cada uno de los elementos probatorios que conllevara a suspender o no la medida decretada, evidenciándose de las actas procesales que la decisión de fecha 15-07-2013, objeto de esta apelación, el Juez a-quo estableció que los elementos probatorios de la parte actora no son demostrativos de los requisitos de concurrencia para el decreto de la medida preventiva de embargo, expresando los motivos de hecho y de derecho y el porqué de tal decisión, las razones que justificaron su decisión, por lo que dio cumplimiento del deber del juez de motivar las circunstancias aunque sea escuetamente, el motivo que lo llevó a suspender la medida decretada, señalando que no estaban dados los requisitos de procedencia para su proceder.

En virtud de lo antes señalado, este juzgador observa que efectivamente la representación judicial de la parte actora, aporto junto al libelo de demanda los siguientes instrumentos para el decreto de la medida preventiva de embargo (sic…) “Acta de asamblea de accionista de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 09 de mayo de 2008, la cual quedó inscrita bajo el Nº 33, Tomo 1-C pro., y de la cual se evidencia que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA es la Vice-presidente de la empresa y actual administradora de la misma. - Acta de asamblea de accionista de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de mayo de 2008, la cual quedó inscrita bajo el Nº 25, Tomo 24-A, pro y de la cual se evidencia que su representada es la propietaria de (26.000,00) acciones suscritas y pagadas al igual que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA. – Copia certificada de las declaraciones del Impuesto sobre la renta de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA, C.A.; dichas declaraciones emitidas en fecha 27 de febrero de 2013, por el ciudadano JESUS URBINA ROMERO en su condición de Gerente regional de Tributos internos de la Región Guayana del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria, según comunicación signada con el número SNAT/GRTI/RG/DT/AAGC/2013/E381, esta es la irrefutable y plena prueba de las ganancias liquidas generadas de la referida sociedad mercantil y de la cual es acreedora su representada. - Anexos “B y C”, de donde se evidencia que su representada ya agotó las vías conciliatorias y las previstas en el artículo 310 del código de comercio, para lograr un acuerdo amistoso para la presente causa; ya que se convocó una asamblea de la cual fue notificada la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA recibió dicho escrito de denuncia incoado en su contra y fue notificada y convocada para la celebración de dicha asamblea en forma personal el día 11 de junio de 2012, a través del servicio de Entrega Especial Expresa (EMS VENEZUELA), adscrito a IPOSTEL según se evidencia de comprobante o guía número EE026509781VE. – Documento de Declaración definitiva del Impuesto sobre la Renta, correspondiente al periodo comprendido entre el 01/01/2012 hasta el 31/12/2012, presentado por la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), signada con el número 1390307319, presentada en fecha 20/03/2013, en la cual se evidencia que de manera fraudulenta declaró perdidas en dicho ejercicio fiscal por la suma Bs.124.247,57; de esta documental se demuestra la presunción grave que el fallo que sea favorable a su representada quede ilusorio dado que la ciudadana LUISA ELENA ZURITA PEÑA, presumiblemente está haciendo o demostrando estados financieros no acordes con la realidad financiera de la empresa, con el objeto de decir que no hay ganancias que repartir a su representada. - Certificado electrónico número 202080000132600016520 suscrito en forma electrónica por el ciudadano RAFAEL ERNESTO CONTRERAS HERNANDEZ, y mediante el cual certifica que la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., presentó en fecha 20/03/2013, declaración del Impuesto sobre la renta, según formulario electrónico signado con el número 1390307319, del periodo comprendido entre el 01/01/2012 al 31/12/2012…”, en cuenta de lo anterior, este juzgador observa que efectivamente la parte actora no trajo a los autos elementos probatorios que demostraran la insolvencia económica o patrimonial de la demandada o alguna conducta que determine el temor manifiesto de que la sentencia definitiva ha de quedar ilusoria, por lo que siendo ello así no está probado el periculum in mora, y así se establece.

Ahora bien este Juzgador en consideración a los extremos que deben cumplirse para decretarse la medida peticionada observa, que de las actas procesales cursantes en el expediente, la parte actora no refiere de que manera se encuentra determinado el Fumus Boni Iuris.

En cuanto al periculum in mora tampoco se observa el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión ante la gravedad del derecho que se reclama.

Ante esta motivación, se observa que el Juzgado aquo, procedió a Suspender la Medida Preventiva de Embargo, lo cual esta alzada comparte a plenitud, debido a que efectivamente el peticionante de la medida trasladó su carga de señalar los elementos probatorios para que el Juez a-quo constate si están dados los requisitos que señala el legislador en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sin que pueda apreciarse que se haya constituido peligro inminente de algún de daño, de las actuaciones observadas en autos por el actor. Los requisitos son concurrentes, no basta constatar uno solo de ellos.

Por lo que, este Juzgador destaca, que en modo alguno la parte solicitante hace señalamiento sobre el fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que sólo se limitó a peticionar la medida preventiva de embargo, y lo consignado en autos, nada conlleva a determinar que la parte demandada quiera insolventarse, por lo cual, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión ante la gravedad del derecho que se reclama, sin manifestar ninguna otra circunstancia que fundamente que se hayan cumplido para el decreto de tales medidas las previsiones de los aludidos artículos 585 y 588 eiusdem.

En el caso en estudio se debe aplicar el régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador la parte actora no probó fehacientemente que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que debe confirmarse la decisión de fecha 15 de julio de 2013, dictada por el Tribunal de la causa, que ordenó la suspensión de la medida decretada, y así se decide.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se declara sin lugar la apelación ejercida por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, parte actora, en su escrito cursante al folio 56 del cuaderno de medidas, y en consecuencia queda confirmada la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cursante del folio 47 al 55 del cuaderno de medidas, y así se establecerá en el dispositivo del presente fallo.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada VITA SUSANA ACOSTA SALAZAR, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, contra la decisión dictada de fecha 15 de julio de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la incidencia surgida en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, sigue la ciudadana RUBYS DEYANIRA HERNANDEZ PEREZ, contra la Sociedad Mercantil AGENCIA DE VIAJES CANDES ALTA VISTA C.A., ambos identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión cursante del 47 al 55, dictada de fecha 15 de julio de 2013, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Se condena en costa a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de Noviembre de Dos Mil Trece (2.013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez,

Dr. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y veintiún minutos de la mañana (11:21 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu
JFHO/lal/Laura.
Exp Nº 13-4588