TSJ Regiones - Decisión

Jurisdicción Mercantil

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 11 de marzo de 2013, que riela al folio 260 del Cuaderno de Medidas, que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta al folio 218 del cuaderno de medidas, en fecha 17 de Diciembre de 2012, por el abogado HENRY SOLORZANO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en este juicio, el ciudadano SALVADOR CARRILLO CROCE, contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2012, que riela del folio 203 al folio 209 del Cuaderno de Medidas, que declaró: “…PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN, formulada por la parte demandada SALVADOR CARRILLO CROCE, (…) SEGUNDO: Se ratifica LA MEDIDA INNOMINADA DERETADA relativa a la designación del Administrador-Liquidador, quien tendrá las atribuciones establecidas en el artículo 350 del Código de Comercio, (…) Se ratifica igualmente la designación de la Comisión de Vigilancia, la cual estará conformada por cuatro (04) miembros. Un representante de los acreedores; y un representante de los compradores, así como por un representante designado por el actor y uno por el demandado, sin perjuicio de que la representación la asuman directamente ellos o sus apoderados. Las decisiones de la Comisión de Vigilancia serán tomadas por mayoría de sus miembros y se harán constar en un acta que en cada caso se ha de levantar al efecto. En caso de empate, le corresponderá al Tribunal decidir sobre la decisión con vista de la opinión que se haya hecho constar en el acta de cada una de las partes, incluyendo la del Administrador- Liquidador. La Comisión de Vigilancia tendrá las más amplias facultades de fiscalización y control de las gestiones realizadas por el Administrador-Liquidador, así como de todas aquellas que tengan que ver con la terminación de la obra, y las que sean necesarias para efectuar la transferencia de la propiedad a los terceros, y la liquidación del activo hasta la definitiva cancelación de las cuentas adquiridas con los terceros…”; en el juicio que por DISOLUCIÓN Y PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., seguido por el ciudadano ANDRÉS ELOY BLANCO RODRÍGUEZ, en contra del ciudadano SALVADOR CARRILLO CROCE, cuyo expediente quedó anotado bajo el N° 13-4457.

CAPITULO PRIMERO

1.- Limites de la Controversia

1.1.- Antecedentes

El Tribunal de la causa señalado precedentemente, en virtud de la apelación formulada en fecha 17 de diciembre de 2012, que riela al folio 218 del Cuaderno de Medidas, por la representación judicial de la parte accionada, el abogado HENRY SOLORZANO, contra de la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, inserta del folio 203 al 209 del Cuaderno de Medidas, remitió a este Tribunal Superior copias certificadas del cuaderno de medidas y copias certificadas de la demanda, distinguido con el Nro. 43-050, nomenclatura de ese Juzgado.

1.2.- Se destacan de las actuaciones remitidas relacionadas con la apelación interpuesta, las siguientes:

Cuaderno de Medidas.-

• Corre inserto a los folios del 1 al 7 decisión de fecha 03 de octubre de 2012, mediante el cual el Tribunal de la causa decretó: “…medida preventiva innominada mediante la cual se designe un administrador-liquidador en la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., cuya disolución se demanda, a los fines (…sic…) de en nombre de la sociedad realice todos los trámites y gestiones, así como las previstas en el artículo 350 del Código de Comercio, así como cualquier acto o negocio jurídico que sea necesario para la culminación de la obra y la transferencia de la propiedad de los apartamentos a los compradores, y la liquidación de todos los acreedores, bajo el control y vigilancia de la Comisión de Vigilancia, que estará integrada por un representante del BANCO PROVINCIAL, dada su condición de principal acreedor hipotecario, así como por un representante de los compradores a quienes se ordenó notificar a través de un cartel para que se hagan parte de este proceso en su condición de terceros interesados, indicado en el cuaderno principal y del resto de los acreedores, quienes procederán a citar al tercer miembro de esta comisión de vigilancia, en un acto que será fijado oportunamente por el Tribunal. Como administrador-liquidador se designa al ciudadano STEFAN JAMBAZIAN...”
• Riela al folio 09 diligencia de fecha 09 de octubre de 2012, mediante la cual el ciudadano STEFAN JAMBAZIAN, se dio por notificado de la anterior decisión.
• Cursa al folio 12, acta de juramentación del ciudadano STEFAN JAMBAZIAN, en su condición de Administrador-Liquidador, mediante la cual se dejo constancia la aceptación del referido ciudadano.
• Consta del folio 13 al 16, escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2012, por la representación judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó al a-quo requiriera del demandado de autos lo siguiente: “…1) Cuentas por pagar a Proveedores, contratistas con sus respectivos soportes y conformidad de ejecutado y aprobado. Anticipo de contratistas por amortizar (Anexar el estado de cuenta de cada uno donde aparece lo valuado, retenciones y anticipo entregado y amortizado), 2) Cuenta por pagar Crédito Banco Provincial (Cuadro del crédito, especificando lo recibido por valuaciones, los intereses cancelados y los que están pendientes por cancelar). Lo valuado a la fecha y lo pendiente por valuar que está ejecutado. De haber algo pendiente por valuar que entreguen la valuación para poder relacionarla al banco y nos la liquiden con lo que nos queda pendiente del crédito (Aprox. 1000.000), 3) Apartamentos vendidos, y por vender a la fecha. Monto de las ventas, cobrado, por cobrar en la construcción y saldo a pagar a la entrega. (opciones de compra de cada cliente), 4) Materiales y equipos comprados y en Inventario (Transformador, Cerámica, Piezas Sanitarias, Hidroneumático, etc), 5) Las opciones firmadas por intercambio Disgrega y Viexca. Cuanto han ejecutado o entregado y cuanto falta por ejecutar y/o material entregar, 6) la situación en que se encuentran las controversias planteadas con la empresa VINSOCA, REVOLUCIONARIA y SAN NICOLA, y cualquier otra que se pueda haber presentado, 7) El presupuesto total de la obra ejecutada y por ejecutar, 8) Los estados financieros al cierre de los ejercicios 2009, 2010 y 2012. Toda esta información debe ser requerida sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 350 del Código de Comercio, que establecen las obligaciones y facultades que tienen los liquidadores, siendo la información sugerida, en nuestro criterio, la esencial que ha de ser incorporada al cuaderno de medidas para lograr la terminación de la obra y la transferencia de la propiedad…”, asimismo, solicitó en el mismo escrito una audiencia para que concurrieran los compradores, el acreedor hipotecario, acreedores quirografarios y las empresas constructoras que han sido requeridas para la terminación de la obra, a los fines de que decidieran las acciones que implementarían para la terminación de la obra y transferencia de la propiedad de los bienes vendidos; y finalmente, solicitó el ajuste de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
• Riela al folio 17, diligencia de fecha 16 de octubre de 2012, suscrita por el ciudadano STEFAN JORGE JAMBAZIAN, en su carácter de Administrador-Liquidador, a los fines de que el a-quo oficiara al demandado de autos para que hiciera entrega de la contabilidad, libro mayor, libro menor, cuentas bancarias, chequeras, acreedores, proveedores, y todo lo concerniente a la administración de la sociedad mercantil VILLA TEMPO, C.A.
• Consta al folio 18, auto de fecha 18 de octubre de 2012, mediante el cual se ordenó oficiar al ciudadano SALVADOR CARRILLO, parte demandada en la presente causa, a los fines de que suministrara al Administrador-Liquidador designado la información requerida por éste.
• Cursa al folio 20, auto de fecha 18 de octubre de 2012, mediante el cual se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a la referida fecha, la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia con el Juez a-quo.
• Riela a los folios 21 al 22, escrito presentado en fecha 22 de octubre de 2012, por la representación judicial de la parte actora.
• Consta al folio 36, diligencia de fecha 26 de octubre de 2012, suscrita por la representación judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se notificara al BANCO PROVINCIAL y a la empresa VINSOCA, C.A., de la audiencia pautada según auto de fecha 18-10-2012.
• Cursa del folio 37 al 40, escrito presentado en fecha 26 de octubre de 2012, por el abogado HENRY SOLORZANO GARCÍA, en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano SALVADOR CARRILLO CROCE, mediante el cual se opuso a la medida innominada decretada en fecha 03-10-2012, en los siguientes términos: “…El Juzgado incurre en error al acordar tal medida innominada, pues además del fumus bonis iuris y del periculum in mora, el tribunal debe verificar el cumplimiento del periculum in damni, hecho este que ni siquiera se consideró, en el auto de decreto de medida, violándose en consecuencia el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, cuyo parágrafo señala “…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Podemos observar ciudadano Juez que en primer lugar se acuerdan medidas con fundamento en comunicaciones simples cuya veracidad no ha sido corroborada, toda vez que deben ser reconocidas por la parte demandada (las que me atribuyen) por tal motivo estas medidas acordadas son contrarias a derecho (…) de igual manera, no existe en autos motivación suficiente de cómo las “supuestas” pruebas aportadas por la parte actora, llevaron a la convicción del juzgador de la existencia de daños reales, que hicieran necesario el decreto de la medida en cuestión. (…) es por lo que ME OPONGO formalmente a la medida innominada de nombramiento de un administrador-liquidador de la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., dictada por este Juzgado en fecha tres (03) de octubre del año en curso. Solicito que la presente OPOSICIÓN sea agregada a los autos, sustanciado, apreciado en la definitiva y declarada PROCEDENTE con todos los pronunciamientos de Ley.”; asimismo, fundamentó el presentó escrito citando las jurisprudencias que se señalan a continuación: Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro. 88, de fecha 31-03-2000, Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro. 473, de fecha 09-08-2002, y Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro. 200, de fecha 14-06-2000.
• Riela del folio 43 al 46, escrito presentado en fecha 30 de octubre de 2012, por la abogada LILIANA CALLIGARO, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos ROSA DEL VALLE CENTENO, LERNYDETH DEL CARMEN YANEZ, CARLOS GABRIEL MENDEZ, JOSÉ FRANCISCO MUÑOZ, DIAMERIS CAROLINA GOMEZ, ANNY JOHANA RODRÍGUEZ, MARLIES REBECA RODRÍGUEZ, JUAN ELIAS BRAVO, JULIO LEONARD GONZÁLEZ, DIELIMAR MEDINA, LUIS RAFAEL ZERPA, YUDTH MATUTE, LUIS FRANCISCO LAS HERAS, MOISÉS ALBERTO ROJAS, ANTONIO SAATDJIAN, JORGE LUIS VICUÑA, NORTHAN NEREO HURTADO, ELVIS COROMOTO FLORES, PEDRO JOSÉ LEÓN, MAGBY JUSMIRY SALAZAR, JUAN CARLOS CAMERO, ROBERTO JOSÉ CASTELLANO, LILIANAN MANUELA BARROS y NETSONI MARÍA PETITT, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.534.174, 11.723.983, 11.902.543, 11.997.487, 12.463.407, 15.029.672, 15.570.486, 15.291.112, 15.372.328, 14.726.361, 3.886.664, 8.495.601, 8.933.824, 14.725.011, 13.521.541, 10.928.517, 15.572.720, 10.934.118, 7.612.476, 14.402.746, 13.837.204, 12.004.894, 16.162.830 y 15.372.072, respectivamente, procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil a realizar una intervención adhesiva.
• Consta al folio 54, auto de fecha 01 de noviembre de 2012, mediante el cual fueron admitidos como terceros adhesivos a la presente causa los ciudadanos ROSA DEL VALLE CENTENO, LERNYDETH DEL CARMEN YANEZ, CARLOS GABRIEL MENDEZ, JOSÉ FRANCISCO MUÑOZ, DIAMERIS CAROLINA GOMEZ, ANNY JOHANA RODRÍGUEZ, MARLIES REBECA RODRÍGUEZ, JUAN ELIAS BRAVO, JULIO LEONARD GONZÁLEZ, DIELIMAR MEDINA, LUIS RAFAEL ZERPA, YUDITH MATUTE, LUIS FRANCISCO LAS HERAS, MOISÉS ALBERTO ROJAS, ANTONIO SAATDJIAN, JORGE LUIS VICUÑA, NORTHAN NEREO HURTADO, ELVIS COROMOTO FLORES, PEDRO JOSÉ LEÓN, MAGBY JUSMIRY SALAZAR, JUAN CARLOS CAMERO, ROBERTO JOSÉ CASTELLANO, LILIANAN MANUELA BARROS y NETSONI MARÍA PETITT, identificados ut supra.
• Cursa del folio 56 al 63, acta de fecha 02 de noviembre de 2012, mediante la cual se celebró acto conciliatorio y del cual se extrae lo siguiente: “…Interviene el Actor y expone: Ratificamos lo planteado tanto en la demanda como en los escritos que han sido presentados posteriormente en el expediente, en relación con las medidas que se deben tomar para salvaguardar los derechos de los terceros vinculados a la empresa por distintos tipos de relaciones de manera especial el de los compradores y el de los acreedores, para que se lleven a cabo todas las gestiones y negocios jurídicos que se requieran realizar para la terminación de la obra, la transferencia de la propiedad, y la liquidación de todas las obligaciones adquiridas con los acreedores, gestiones estas que se deben realizar en el cuaderno de medidas a través del liquidador de los compradores y de los acreedores. En este sentido queremos igualmente manifestar que estamos de acuerdo en que la terminación de la obra se lleve a cabo a través del mecanismo que venía adelantando el Banco Provincial, referido a la contratación de una empresa de reconocida solvencia que asuma la responsabilidad de ejecutar las obras requeridas para la terminación y demás gestiones que ha bien se le tengan encomendar. Bajo este mecanismo los fondos requeridos para la terminación de la obra serían aportados por el Banco Provincial, mediante una ampliación del crédito hipotecario otorgado así como de las garantías constituidas en el crédito inicial, manifestando expresamente que por nuestra parte estamos dispuestos en ampliar las fianzas constituidas si así lo exigiere y lo considere el banco en caso de estar dispuesto a aceptar una negociación de esta naturaleza que pasa así mismo por la aceptación de la empresa FUENTES JIMENEZ Y ASOCIADOS, quien ha tenido la oportunidad de evaluar la situación en que se encuentran las obras del proyecto y las que requieran realizar para su terminación. Tomando en consideración, que este esquema depende de la aceptación del banco y de la empresa constructora, en el supuesto de que el mismo no se pueda lograr y a los fines de obtener los recursos requeridos para la ejecución de estas obras, solicitamos que este Tribunal acuerde subastar un número determinado de apartamentos tomando como base el 50% de los últimos precios de venta de los apartamentos, a los fines de que los interesados tengan la base para efectuar posturas, y se realicen las gestiones que sena necesarias para encomendar a otra empresa de reconocida solvencia la terminación de la obra en caso de que la empresa FUENTES JÍMENEZ Y ASOCIADOS no la quiera ejecutar. En relación con la situación que se presenta con la empresa VINSOCA, quien tiene una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la parcela que está impidiendo el registro del documento de condominio que resulta indispensable para poder individualizar la propiedad, solicitamos que esa medida sea trasladada a dos apartamentos que son suficientes para dar cobertura al monto de la acreencia y demás gastos y costas procesales, solicitamos que el Tribunal mantenga la medida decretada , en el sentido de que sea el Administrador designado quien asuma todas las gestiones que se requieren realizar en representación de la sociedad mercantil en fase de disolución, y se constituye en este acto la comisión de vigilancia que fuera propuesta en la solicitud cautelar, queremos igualmente enfatizar que en todo momento hemos sido extremadamente celosos en procurar que el conflicto societario que se encuentra planteado, no afecte a los terceros vinculados al proyecto, y por esta razón hemos deslindado el tema controvertido en el cuaderno principal de este expediente que se circunscribe al de la liquidación de la sociedad, con lo planteado en el cuaderno de medidas que tiene como único objetivo logara la terminación de la obra y la transferencia de la propiedad a los terceros sin menoscabo de los derechos de ninguna de las partes involucradas, posición que hemos considerado necesaria reiterar y ratificar en esta oportunidad razón por la cual solicitamos que este Tribunal declare SIN LUGAR la oposición realizada por la parte demandada en este cuaderno de medidas, que además de haber sido realizada de manera completamente infundada resulta para nosotros desde todo punto de vista temeraria por cuanto de llegar a prosperar no haría otra cosa que continuar afectando los derechos de los compradores y de los acreedores. Solicito que el Tribunal se pronuncie sobre la oposición y sobre lo planteado en esta audiencia, una vez vencida la incidencia que se generó en este cuaderno de medidas por la oposición realizada por el demandado, decisión que deberá igualmente abarcar los pronunciamientos relacionados con los planteamientos que se lleven a cabo en esta reunión. (…) Seguidamente se le da la palabra al representante del Banco Provincial: En vista que la parte demandada no compareció al acto mi representado como acreedor hipotecario se primer grado manifiesta que está dispuesto a seguir con el financiamiento de la obra en los términos que se han venido realizando en donde la parte propietaria del proyecto financia una parte equivalente al 30% del mismo y el Banco el 70%, en aras de la culminación de la obra, como segundo punto mi representada manifiesta que ella no es el ente idóneo para el nombramiento de la empresa que culmine la obra sino que esta debe ser señalada o escogida por los propietarios del proyecto. (…) los terceros adyacentes quienes han adquirido compromisos con la empresa y exponen: escuchados los argumentos esgrimidos por la parte demandante, ratificamos la medida preventiva decretada por el Tribunal en el sentido de que se nombre un administrador para que se encargue en nombre de la sociedad realizar todas las gestiones para que la obra se termine incluyendo la suscripción de todos los documentos contratos, acuerdos y gestiones administrativas para la transferencia de la propiedad a mis representados, en segundo lugar tenemos conocimiento del acuerdo que el banco pretendió realizar con la empresa FUENTES JIMENEZ Y ASOCIADOS, para la terminación de la obra, y están de acuerdo que ese convenio sea suscrito por el administrador en los mismos términos y condiciones contenidas. Ratificamos la solicitud del levantamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en el expediente en donde cursa la demanda planteada por la empresa VINSOCA, la cual impide que se pueda registrar el documento de condominio y de esta manera el traspaso de la propiedad a mi representado, siendo la manera más idónea que se traslade dicha medida a los apartamentos que sean suficiente para cubrir el monto de la acreencia, apoyamos igualmente la designación de la comisión de vigilancia y estando presente en este acto parte de los compradores estaríamos de acuerdo en formar parte de la misma. Solicitamos al Tribunal en este proceso privilegie en este momento los intereses de mis representados toda vez que ellos se encuentran comprometidos en el interés público en consecuencia solicitamos que todo lo planteado en el cuaderno de medidas tenga por objeto la defensa de nuestros derechos y se mantenga al margen la discusión planteada en el cuaderno principal, es por ello que solicitamos al Tribunal declare sin lugar la oposición del demandado. Para finalizar solicitamos al tribunal que en el supuesto de no llegar a un acuerdo entre las partes se efectúen los aportes necesarios para que la obra finalice en este sentido ratificando lo solicitado por la parte demandante relacionado con la subasta de los apartamentos. (…) la empresa REPRESENTACIONES VINSOCA, C.A., quien expone no obstante que la incomparecencia de la parte demandada de autos entorpece las buenas gestiones conciliatorias promovidas por este Tribunal y habida cuenta que nuestra representada tiene incoada una demanda por cobro de bolívares contra esta empresa PROMOTORA VILLA TEMPO, en el expediente Nro. 42750, que obra en este Tribunal, en cuya causa fue decretada y practicada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecario en primer grado a favor del Banco Provincial, queremos manifestar la disposición de nuestra parte en participar en cualquier forma que coadyuve a la solución de todos los acreedores y particularmente de nuestra representada siempre y cuando la empresa demandada reconozca en forma auténtica la acreencia que está siendo objeto de cobro en el citado expediente y las medidas que tuviere a bien acordar este Tribunal en la presente causa, salvaguarden los intereses de nuestra mandante que a la presente fecha dicha medida de protección obre en la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada. (…) el Administrador ad hoc quien expone: En uso de las atribuciones que me confiere el cargo de administrador-liquidador efectuado por este Tribunal solicito fije oportunidad expresa para el nombramiento de la comisión de vigilancia a los fines de cumplir con el mandato establecido en el auto de admisión del cuaderno de medidas del presente expediente. (…) El Tribunal vista las exposiciones de los presentes y en virtud de encontrarse en curso la oposición a la medida cautelar dictada en este caso, y en respecto a los lapsos y términos procesales y al debido proceso consagrado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 602 del Código de procedimiento Civil, manifiesta que procederá a pronunciarse sobre todo lo aquí peticionado al momento de pronunciarse sobre la oposición formulada sobre la medida cautelar, así mismo señala a los (… sic…) terceros adyacentes que conforme a las previsiones del artículo 370 numeral 3ro, y 380 ejusdem, tendrán el derecho de ejercer y presentar los argumentos y pruebas que creyeren convenientes en relación a esta incidencia de proceso en la etapa en que se encuentra…”.

• Riela del folio 77 al 85, escrito presentado en fecha 08 de noviembre de 2012, por la representación judicial de la parte actora, mediante el cual procedió a realizar observaciones a la audiencia de conciliación efectuada en fecha 02-11-2012.

• Consta del folio 155 y 156, escrito presentado en fecha 09 de noviembre de 2012, por la representación judicial de la parte demandada, mediante el cual promovió las pruebas en la incidencia de oposición a la medida cautelar decretada en fecha 03-10-2012.

• Cursa al folio 199, auto de fecha 12 de noviembre de 2012, mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial del demandado de autos, salvo su apreciación en la definitiva.

• Riela al folio 200, auto de fecha 14 de noviembre de 2012, mediante el cual se difirió la publicación del fallo correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

• Consta a los folios 203 al 209, decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, mediante la cual el a-quo declaró lo siguiente: “…PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN, formulada por la parte demandada SALVADOR CARRILLO CROCE, (…) SEGUNDO: Se ratifica LA MEDIDA INNOMINADA DERETADA relativa a la designación del Administrador-Liquidador, quien tendrá las atribuciones establecidas en el artículo 350 del Código de Comercio, (…) Se ratifica igualmente la designación de la Comisión de Vigilancia, la cual estará conformada por cuatro (04) miembros. Un representante de los acreedores; y un representante de los compradores, así como por un representante designado por el actor y uno por el demandado, sin perjuicio de que la representación la asuman directamente ellos o sus apoderados. Las decisiones de la Comisión de Vigilancia serán tomadas por mayoría de sus miembros y se harán constar en un acta que en cada caso se ha de levantar al efecto. En caso de empate, le corresponderá al Tribunal decidir sobre la decisión con vista de la opinión que se haya hecho constar en el acta de cada una de las partes, incluyendo la del Administrador- Liquidador. La Comisión de Vigilancia tendrá las más amplias facultades de fiscalización y control de las gestiones realizadas por el Administrador-Liquidador, así como de todas aquellas que tengan que ver con la terminación de la obra, y las que sean necesarias para efectuar la transferencia de la propiedad a los terceros, y la liquidación del activo hasta la definitiva cancelación de las cuentas adquiridas con los terceros…”

• Riela al folio 212, diligencia de fecha 29 de noviembre de 2012, suscrita por el representante judicial de la parte actora, mediante la cual se da por notificado de la decisión de fecha 28-11-2012.
• Cursa del folio 214 al 216, acta de fecha 04 de diciembre de 2012, mediante la cual se efectuó el nombramiento de la comisión de vigilancia, en cumplimiento de lo establecido en la decisión de fecha 28-11-2012, quedando conformada en los siguientes términos: “…La parte Actora designa en este acto como representante en la comisión de vigilancia al apoderado actor Dr. CARLOS MIGUEL MORENO MALAVÉ, (…) por parte de la Demandada se designa como representante en la comisión de vigilancia al Dr. HENRY SOLORZANO LEÓN, (…) por los terceros adyacentes se designa a la Dra. LILIANA NAYLI CALLIGARO DOMÍNGUEZ, (…) Por los acreedores se designa a la Lic. YELITZA JOSEFINA GAZDIK URBINA…”

• Consta al folio 217, diligencia de fecha 12 de diciembre de 2012, mediante la cual el demandado de autos, debidamente asistido ratificó el acuerdo contenido en el acta de nombramiento de la junta de comisión vigilancia de fecha 04-12-2012.

• Cursa al folio 218, diligencia de fecha 17 de diciembre de 2012, mediante la cual el demandado de autos apeló de la decisión dictada en fecha 28-11-2012.

• Riela al folio 219, diligencia de fecha 18 de diciembre de 2012, suscrita por el ciudadano STEFAN JORGE JAMBAZIAN TOVAR, en su carácter de administrador-liquidador designado, mediante la cual solicitó se oficiara a la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., a los fines que el ciudadano SALVADOR CARRILLO, demandado de autos, hiciera entrega de los libros contables de la referida empresa.

• Consta al folio 220, diligencia de fecha 18 de diciembre de 2012, suscrita por el ciudadano STEFAN JORGE JAMBAZIAN TOVAR, en su carácter de administrador-liquidador designado, mediante la cual consignó acta en la que se dejó constancia que el prenombrado administrador-liquidador se reunió con los miembros de la comisión de vigilancia, a los fines de determinar que acciones tomarían para la reanudación de la obra.

• Cursa al folio 221, auto de fecha 09 de enero de 2013, mediante el cual acordó lo solicitado por el ciudadano STEFAN JORGE JAMBAZIAN TOVAR, en su carácter de administrador-liquidador designado, y ordenó oficiar al ciudadano SALAVADOR CARRILLO, a los fines que hiciera entrega de los libros contables de la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A.

• Riela a los folios 225 al 233, escrito presentado en fecha 11 de enero de 2013, por la representación judicial de la parte actora.

• Consta al folio 234, diligencia de fecha 17 de enero de 2013, suscrita por la representación judicial de la parte demandada, mediante la cual dejó constancia de haber consignado el Libro Diario de la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A.

• Cursa a los folios 238 al 241, escrito presentado en fecha 23 de enero de 2013, por la representación judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó medidas complementarias.

• Riela al folio 242, diligencia de fecha 23 de enero de 2013, suscrita por el ciudadano STEFAN JORGE JAMBAZIAN, en su carácter de administrador-liquidador, mediante la cual solicitó autorización al a-quo, a los fines de que se aperturara una cuenta en el Banco Provincial a nombre de la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., y que la misma fuese manejada por la Comisión de Vigilancia.

• Cursa a los folios 243 al 245, escrito presentado en fecha 25 de enero de 2013, por la representación judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó se oficiara a la Dirección de Regulación Urbana del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a los fines de que se le otorgara un Certificado Provisional de Terminación de Obra.

• Consta al folio 247, auto de fecha 31 de enero de 2013, mediante el cual se acordaron las medidas complementarias solicitadas mediante la diligencia de fecha 23-01-2013.

• Riela al folio 251, auto de fecha 31 de enero de 2013, mediante el cual se ordenó oficiar al Registrador Inmobiliario del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• Cursa al folio 253, auto de fecha 31 de enero de 2013, mediante el cual se ordenó oficiar a la Dirección de Regulación Urbana del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a fin de participarle sobre la medida innominada de la designación de Administrador-liquidador en la persona del abogado STEFAN JAMBAZIAN.

• Consta al folio 260, auto de fecha 11 de marzo de 2013, mediante el cual se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el demandado de autos en fecha 17-12-2012, y se ordenó la remisión de las actuaciones correspondientes a esta Alzada.

1.3.- Actuaciones celebradas en esta alzada.-

• Riela al folio 263, auto de fecha 25 de marzo de 2013, mediante el cual se le dio entrada a la presenta causa bajo el Nro. 13-4457, y se fijaron los lapsos correspondientes.

• Consta al folio 264, certificación de fecha 04 de abril de 2013, suscrita por la Secretaria de este Despacho Judicial, mediante la cual se dejó constancia que en la prenombrada fecha precluyó el lapso para que las partes promovieran las pruebas que se admiten en esta instancia, sin que ninguna de ellas hiciera uso de ese derecho.

• Cursa a los folios 265 al 268, escrito de informes presentado en fecha 15 de abril de 2013, por la representación judicial de la parte demandada.

• Consta al folio 269, certificación de fecha 15 de abril de 2013, suscrita por la Secretaria de este Despacho, mediante la cual dejó constancia que precluyó el lapso para que las partes presentaran sus escritos de informes, haciendo uso de ese derecho la representación judicial de la parte demandada.

• Riela al folio 270, auto de fecha 16 de abril de 2013, mediante el cual se fijó el lapso correspondiente para que las partes presentaran sus observaciones.

• Cursa del folio 273 al 296, escrito de observaciones presentado en fecha 02 de mayo de 2013, por la representación judicial de la parte actora, señalando entre otras cosa que el demandado de autos ha incumplido los acuerdos societarios, se ha apropiado de fondos y paralización de la obra, boicotea la celebración de los acuerdos en contingencia, se opone a las medidas preventivas, no asiste a la reunión conciliatoria convocada en el presente cuaderno de medidas, impugnó la decisión que ratificó las medidas preventivas, se opuso a la demanda de intimación de la empresa VISOCA, se resistió durante más de seis (06) meses a entregar la contabilidad, ha impuesto como condición para celebrar una transacción que se le efectúe el pago de la parcela de terreno, insiste en la impugnación de la medida cautelar dictada en resguardo de los derechos de los compradores, mediante la presentación de informes por ante este Juzgado Superior, además de mentir ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, por cuanto en la misma se tramita la denuncia de estafa planteada por alguno de los compradores afectados en este proyecto, en el Expediente distinguido con el nro. MP-115876-2013, ya que en la reunión sostenida en fecha 23 de abril de 2013, afirma que la obra se encontraba terminada, y sobre todo, que la apelación que está ejerciendo en nada afecta a las medidas preventivas, por cuanto adujo que lo que ha procurado es el pago de la parcela de terreno que se le adeuda, asimismo concluyó su escrito de observaciones señalando lo siguiente: “…que a estas alturas del proceso con las actuaciones que ha realizado el demandado SALVADOR CARRILLO dentro de las cuales se incluye las realizadas en esta instancia para fundamentar el recurso de apelación, se encuentran plenamente demostrados que los hechos que sirven de fundamento a la pretensión, cual es la existencia del conflicto societario generado por la delictual pretensión del demandado de anticiparse beneficios en el proyecto de los fondos que han de estar destinados a la construcción, y para ello se ha llevado por delante los derechos e intereses de los compradores, acreedores y de todas las personas vinculadas al proyecto, y de manera temeraria desafía el poder punitivo del Estado, pues no escatima esfuerzo en continuar con semejante despropósito estando presentada la demanda, otorgadas las medidas, e inclusive una denuncia por ante la Fiscalía. (…) que no solo a estas alturas plenamente demostrados los hechos, circunstancias y requisitos para el decreto de la medida, sino además los hechos que sirven de fundamento a la pretensión de disolución, cual es la existencia del conflicto societario, sus causas y consecuencias, que son la paralización de los órganos sociales, hechos estos, que dicho sea de paso, que son suficientes para que el demandado SALVADOR CARRILLO sea imputado por la Fiscalía en la que se tramita la denuncia efectuada por los compradores. A quedado además igualmente demostrado el contraste entre la conducta desplegada por el demandado y nuestro representado: mientras que el demandado SALVADOR CARRILLO utiliza la paralización de la obra y el daño que le está causando a los compradores como instrumento de coacción para que se allanen frente a sus deleznables pretensiones, nuestro representado ANDRÉS ELOY BLANCO, ha hecho todo cuanto ha estado a su alcance y algo más, para que la obra se concluya y se cumpla con las obligaciones asumidas con los compradores y todos los terceros vinculados al proyecto, procurando separar en todo momento el conflicto planteado con el demandado que ha de resolverse en el cuaderno principal, del planteado con los compradores con el retraso en la obra, que ha de resolverse en el cuaderno de medidas en la mayor brevedad posible…”
• Cursa al folio 298, certificación de fecha 07 de mayo de 2013, suscrita por la Secretaria de este Despacho, mediante la cual dejó constancia que precluyó el lapso para que las partes presentaran sus observaciones, haciendo uso de ese derecho la representación judicial de la parte actora.
• Riela al folio 299, auto de fecha 08 de mayo de 2012, mediante el cual se fijó el lapso para la publicación del fallo correspondiente.
• Consta al folio 300, auto de fecha 10 de julio de 2013, mediante el cual se difirió la publicación del fallo correspondiente.

Copias certificadas de la pieza principal.-
• Riela a los folios del 1 al 65 libelo de demanda presentado por el abogado CARLOS MIGUEL MORENO MALAVÉ, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANDRÉS ELOY BLANCO RODRÍGUEZ.

CAPÍTULO SEGUNDO
2.- Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 218 del cuaderno de medidas, por el abogado HENRY SOLORZANO, contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal de la causa que declaró sin lugar la oposición formulada a la medida preventiva innominada decretada en fecha 03 de octubre de 2012, sobre la designación de un administrador-liquidador, argumentando la recurrida que: “…De autos ha quedado evidenciado por los argumentos de las partes, tanto en el juicio principal como en esta incidencia, que la construcción del Conjunto Residencial Villa Tempo, que constituye el objeto social de la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., cuya disolución se demanda, no se encuentra concluido; que existen treinta y nueve (39) compradores en preventa que están resultando directamente perjudicados por el conflicto societario que sirve de causa a la pretensión de disolución que se tramita en este proceso; que no ha resultado posible que el actor y el demandado hayan podido llegar a un acuerdo aún habiendo sido instados en dos (02) oportunidades por este Tribunal en la oportunidad de llevarse a cabo los actos conciliatorios que fueron fijados en el cuaderno de medidas y en el cuaderno principal; que el demandado no acude al acto conciliatorio fijado en el cuaderno de medidas que tenía por objeto buscar una solución conciliatoria en relación con la terminación de la obra y la transferencia de la propiedad a los compradores; que en la audiencia de conciliación fijada en el cuaderno de medidas tanto los compradores, como el BANCO PROVINCIAL, y la empresa VINSOCA, quienes son los principales acreedores de la sociedad cuya disolución se pretende, manifestaron estar de acuerdo en apoyar la medida preventiva decretada por el Tribunal y las demás gestiones que complementariamente se tengan que realizar para la culminación de la obra, considera este Tribunal se encuentran cubiertos los extremos previstos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, referidos tanto en la pretensión de buen derecho, que en este caso queda satisfecho al quedar demostrado en este proceso que entre el actor y el demandado existe un conflicto que produce la paralización de los órganos sociales, al no ponerse de acuerdo ni siquiera habiendo sido instados a dos actos conciliatorios por este tribunal; el peligro en la demora, así como el hecho cierto que una de las partes pueda causar daños no ya siquiera al derecho de la otra, sino al de los terceros vinculados a la sociedad sometida a disolución, constituidos por los treinta y nueve (39) compradores en preventa; que los compradores afectados han manifestado que quieren que la terminación de la obra sea realizada a través de los órganos designados en este proceso cautelar, en los términos establecidos en la audiencia de conciliación, es concluyente para este sentenciador que en este caso se encuentran cubierto los extremos para el decreto y ratificación de las medidas preventivas. Así se decide. Asimismo, el demandado de autos no ha traído elementos que pudieran evidenciar que efectivamente no se dan los extremos para la procedencia de esta medida decretada por lo que es fuerza concluir que es improcedente en la oposición formulada y así expresamente se establece.- En relación a los documentos presentados por la parte demandada por la cual fundamenta su oposición, como lo es la auditoria realizada por SANDOR GONZÁLEZ a MANUEL CAMARA marcada con la letra “A”, Comunicación-Reservación, marcado con la letra “B”, Comunicación marcada con la letra “C”, Comunicación marcada con la letra “D”, Comunicación de fecha 19 de agosto de 2010 marcada con la letra “E”, y Comunicación dirigida por la Promotora Villa Tempo, firmadas por el demandado a la empresa Representaciones Vinsoca de fecha 20 de septiembre y 18 de octubre de 2010 marcado con la letra “F”, con los cuales el demandado pretende demostrar al Tribunal que existe una conducta agresiva del demandante y su grupo familiar contra su persona y que tuvo que acudir incluso a las acciones penales por estos acontecimientos, este Tribunal da valor probatorio a las pruebas presentadas, en el sentido que las mismas evidencian la situación existente entre los socios de la empresa que se pretende la liquidación, y que efectivamente tal actitud evidencia claramente que tal argumentación tomada en consideración por este Tribunal que sin entrar a dilucidar al fondo evidencia que efectivamente se debe mantener la medida dictada en protección de la misma empresa y de los terceros afectados y así se decide.- en relación a que el demandado fue diligente en su ocupación gerencial del Conjunto Residencial Villa Tempo, este Juzgado considera que la parte demandada está tocando fondo con las pruebas promovidas por lo que este Tribunal no le concede valor probatorio y así expresamente se decide. Ahora bien, en análisis de la actuación en el presente proceso de los terceros adhesivos de la cual fue admitida mediante auto de fecha 01 de noviembre de 2012, este Juzgador señala lo siguiente: Sentencia 14 de Abril de 1999, Ponente Magistrado Dr. Héctor Grisanti Luciani, juicio Inversiones Charbin, C.A., (…) cabe destacar que los terceros adhesivos que intervienen en la presente causa tal como se evidencia de su escrito primero, acepta la demanda en el estado como se encuentra así como realizan su intervención después de decretada la medida innominada objeto de la presente decisión, aunado a ello admitida su intervención mediante auto dictado en fecha 01 de noviembre de 2012, ventilándose su intervención en su condición de compradores en preventa de parte de apartamentos que conforman el Conjunto Residencial Villa Tempo, este Tribunal en un análisis exhaustivo a la situación planteada como lo es la Disolución de la Sociedad Villa Tempo, que abarca tanto los intereses de los socios que integran la situación jurídica material y la relación jurídico proceso decreto en base a esto y los intereses de terceros o intereses públicos que puedan resultar afectados por el conflicto que se encuentra planteado medida innominada que establece el nombramiento de un administrador-liquidador en la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., cuya disolución se demanda, a los fines de que todos los trámites y gestiones, así como las previstas en el artículo 350 del Código de Comercio, así como cualquier acto jurídico que sea necesario para la culminación de la obra y la transferencia de la propiedad de los apartamentos a los compradores, y la liquidación de todos los acreedores bajo el control y vigilancia de la comisión de vigilancia, que estará integrada por un representante del Banco Provincial, dada su condición de principal acreedor hipotecario, así como un representante de este proceso en su condición de terceros interesados, indicado en el cuaderno principal y del resto de los acreedores quienes procederán a citar al tercer miembro de esta comisión de vigilancia, en un acto que será fijado oportunamente por el Tribunal. En resguardo de los intereses jurídicos y social como para las partes intervinientes en el presente juicio por la naturaleza del mismo. Designando como administrador- liquidador al ciudadano STEFAN JAMBAZIAN, (…). Cubierto así los extremos del artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y en resguardo de los derechos de los compradores y acreedores vinculados al proyecto decrete la medida innominada. Considera que la posición de los terceros adhesivos es tendiente a que se mantenga la medida cautelar decretada en base a sus argumentaciones, lo que el Tribunal concede pleno valor y así se establece.-…”.

En escrito que riela a los folios del 01 al 65 de las copias certificadas del cuaderno principal, presentado por el abogado CARLOS MIGUEL MORENO MALAVÉ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó medidas preventivas en los siguientes términos: “…se puede apreciar que el conflicto que se ha producido entre los socios ha impedido que se pueda culminar el proyecto denominado Conjunto Residencial Villa Tempo, al haberse producido la paralización de los órganos sociales; que existen terceros que están siendo afectados por este conflicto como son los compradores que han adquirido viviendas y los acreedores y contratistas que han intervenido en la construcción; que para terminar la construcción se requiere contratar a una empresa de reconocida experiencia y solvencia, contrato que no se podrá efectuar ante la falta de acuerdo de los Directores; que se requieren efectuar trámites de registro y habilitadores por ante las autoridades administrativas de registro y urbanísticas para poder llevar a cabo el traspaso de la propiedad, lo cual tampoco se podrá lograr con la paralización que existe de los órganos sociales; que en este caso los derechos de los terceros vinculados están por encima o privan sobre los derechos de las partes; que la disolución de esta sociedad ante el conflicto que se encuentra planteado es definitivamente incontestable, y no pueden los terceros que han establecido relaciones jurídicas con esa sociedad, esperar que se produzca la disolución y liquidación de esa sociedad, para que se le cumpla con las obligaciones que con ellos tiene asumida. En consecuencia, con fundamento en lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código Civil, así como en lo dispuesto en el artículo 347, 348, 349 y 350 del Código de Comercio, dicte las siguientes medidas preventivas: 6.1. “Nombramiento de un Administrador-Liquidador” De los hechos narrados se desprende de manera inequívoca que, de hecho la sociedad está disuelta por pérdida absoluta del “afectio societatis”, además de las malas relaciones que existen entre nuestro representado y el demandado SALVADOR CARRILLO; no obstante, se requiere de la correspondiente decisión judicial que acuerde la disolución para proceder a la partición. Ahora bien en el presente caso están involucrados los derechos de los futuros compradores de los inmuebles que se están construyendo y que no pueden esperar que finalice el juicio para recibirlos. Por lo tanto urge la designación de un “funcionario especial” que cumpla las funciones de “administrador” y posterior “liquidador” en los siguientes términos: Que se decrete medida preventiva innominada a través de la cual se nombre un “administrador-liquidador”, quien tendrá las atribuciones establecidas en el artículo 350 del Código de Comercio, y todas aquellas que sean necesarias para garantizar que se realice la terminación de la obra, la transferencia de la propiedad a los terceros, y la liquidación de las obligaciones: (…). Solicitamos además que el “administrador-liquidador”, este además facultado para “ejercer a representación de la sociedad”, en todos los procedimientos administrativos que se requieran instaurar por ante los distintos entes y órganos de la Administración Pública del Estado, para realizar los trámites tenientes a obtener las habilitaciones urbanísticas que se requieran para poder habitar los apartamentos, así como para intervenir en cualquier proceso judicial en que sea parte la sociedad PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., como demandante, como demandada o aún en el caso que tenga que intervenir como tercero, opositora o adhesiva. Solicitamos además que el “administrador-liquidador” quede igualmente facultado para efectuar la contratación con los terceros, proveedores de bienes y servicios, que sean necesarias para la terminación de las obras. “Nombramiento de una Comisión de Vigilancia”. Se decrete medida preventiva mediante la cual se ordene la creación de una Comisión de Vigilancia, tanto de las gestiones y actuaciones que realice el liquidador, así como los contratistas que asuman responsabilidades para la realización de obras en el proyecto, que esté integrada por un representante nombrado por los principales acreedores; un representante de los trabajadores, y un representante de los compradores. Esta comisión emitirá su opinión sobre todas las decisiones trascendentales que se tengan que tomar para la terminación de la obra, la transferencia de la propiedad a los compradores, y la liquidación de las obligaciones a los compradores; la fiscalización y contraloría de todas las obligaciones que realice el liquidador, y muy especialmente las decisiones financieras, referidas a las ventas en un momento oportuno se requieran efectuar de los apartamentos, para lograr proveer los fondos que permitan equilibrar financieramente la ejecución de las obras y el proyecto. Solicitamos que las decisiones de esta Comisión sean tomadas por mayoría de votos, y cualquier controversia que surja con el liquidador sea resuelta a través del procedimiento previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previa opinión de todas las partes interesadas. Cumplimiento de los Requisitos Esenciales para el decreto de la medida, A través del ejercicio del poder cautelar del Juez y de los órganos y funcionarios que se están creando mediante el decreto de las medidas, se debe procurar que los acuerdos que viene adelantando el BANCO PROVINCIAL para sustituir al demandado SALVADOR CARRILLO de la ejecución de la obra, se cumplan estrictamente, de allí que esta medida debe estar destinada a facilitar el acuerdo, más nunca a perjudicarlo. En todo caso, si por cualquier circunstancia para el momento que este Tribunal decrete las medidas preventivas que se solicitan, no estuviese aún concretado el acuerdo, las medidas deben procurar se concreción. Si ya estuviere concretado debe procurar su cumplimiento oportuno y eficaz. Medida Cautelar Innominada en Contingencia (Subasta de Apartamentos). En el supuesto de que el acuerdo o propuesta de terminación que ha sido planteado por EL BANCO PROVINCIAL, no se pueda concretar en los términos que han sido previsto, y se requiera levantar fondos para la terminación de las obras, proponemos que se autorice al liquidador a efectuar la subasta de un número determinado de los treinta y siete (37) apartamentos que se encuentran disponibles para la venta, que tiene un precio promedio Bs. 600.000,oo, lo cual constituye una manera sencilla y eficaz de obtener los fondos para la terminación del proyecto. Aún cuando anteriormente se esgrimieron suficientes argumentos que demuestran que en este caso se encuentran cubiertos los extremos para el decreto de la medida, señalamos que la presunción del derecho (fumus bonis iuris) se encuentra suficientemente cubierto en este proceso, por cuanto existen suficientes argumentos y pruebas que se detallan y acompañan más adelante (…) que demuestran la paralización de los órganos de la sociedad; el peligro en la demora (fumus periculum in mora) queda igualmente satisfecho, desde que es indispensable que todos los terceros vinculados al proyecto tengan que esperar se agote todo el proceso que declare la disolución y liquidación de la sociedad, para que se cumplan con las obligaciones que con ellos se han asumido, y; finalmente, el hecho cierto que una de las partes pueda causar un peligro inminente al derecho de la otra, se encuentra más que justificada, la protección no es a los derechos de la parte actora, sino es más sensible y justificable, es el daño que se le puede causar a todos los compradores a quienes se les ha incumplido con los plazos de entrega de los inmuebles establecidos en las promesas, a quienes no solo se les debe efectuar la entrega, se les debe además hacerles el traspaso de propiedad de la sociedad…”

Por su parte en los informes presentados en esta Alzada, el abogado HENRY SOLORZANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, alegó entre otras cosas que: “…En fecha 03 de octubre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión de la demanda que por DISOLUCIÓN Y PARTICION DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., introdujera el ciudadano ANDRÉS ELOY BLANCO TRUJILLO, acordó decretar MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA, mediante la cual designaba un administrador-liquidador de la citada sociedad mercantil, con la finalidad de que en nombre de la misma realice “…todos los trámites y gestiones, así como las previstas en el artículo 350 del Código de Comercio, así como cualquier acto o negocio jurídico que sea necesario para la culminación de la obra y la transferencia de la propiedad de los apartamentos a los compradores, y la liquidación de todos los acreedores, bajo el control y vigilancia de la Comisión de Vigilancia, que está integrada por un representante del BANCO PROVINCIAL, dada su condición de principal acreedor hipotecario, así como un representante de los compradores… y del resto de los acreedores, quienes procederán a citar al tercer miembro de esta comisión de vigilancia… Como un administrador-liquidador se designa al ciudadano STEFAN JAMBAZIAN, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.430.506…” En la oportunidad legal correspondiente, mi representado, ciudadano SALVADOR CARRILLO, (…) introdujo con base al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, formal escrito de OPOSICIÓN A LA MEDIDA, expresando entre otros argumentos que: “…El Juzgado incurre en error al acordar tal medida innominada, pues además del fumus bonis iuris y del periculum in mora, el tribunal debe verificar el cumplimiento del periculum in damni, hecho este que ni siquiera se consideró, en el auto de decreto de medida, violándose en consecuencia el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, cuyo parágrafo señala “…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Podemos observar ciudadano Juez que en primer lugar se acuerdan medidas con fundamento en comunicaciones simples cuya veracidad no ha sido corroborada, toda vez que deben ser reconocidas por la parte demandada (las que me atribuyen) por tal motivo estas medidas acordadas son contrarias a derecho (…) De igual manera, no existe en autos motivación suficiente de cómo las “supuestas” pruebas aportadas por la parte actora, llevaron a la convicción del juzgador, de la existencia de daños reales, que hicieran necesario el decreto de la medida en cuestión…” En tal sentido, se ilustró al honorable juzgado de la causa, con jurisprudencias relativas al punto controvertido y demás argumentos de hecho y de derecho que se dan aquí por reproducidos. Pese a lo anteriormente expuesto, en fecha 28 de noviembre del 2012, se dicta sentencia en la incidencia, ratificando el tribunal a-quo la medida innominada recurrida, analizando en primer lugar la naturaleza de la pretensión la naturaleza de la pretensión, esto es, la disolución y liquidación sobre la cual se instrumentaron las medidas innominadas solicitadas, señalando un extracto de doctrina extranjera, así como el artículo 28 de la Ley que regula la preventa inmobiliaria, para concluir que se encontraban cubiertos los extremos previstos en el artículo 585 y Parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (…) Igualmente, expresa la citada sentencia que: “…el demandado de autos no ha traído elementos que pudieran evidenciar que efectivamente no se dan los extremos para la procedencia de esta medida decretada por lo que es fuerza concluir que es improcedente la oposición formulada…” Por el contrario, el juzgado a quo le dio pleno valor probatorio a los documentos presentados por mi mandante, como coadyuvante de los alegatos del demandante. (…) la jurisprudencia patria ha delimitado de manera concluyente el alcance de el tipo de medidas que nos ocupa, a este respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de este tipo de medidas, señalando (…) Desde la autorizada óptica de nuestro más alto Tribunal, entonces debemos inferir, que siendo el objeto del proceso en el cual se decretó la medida innominada, la DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA VILLA TEMPO, la cautelar en si misma, no protege la ejecución del fallo principal, resulta inadecuada de la pretensión por carecer de total instrumentalidad con respecto al fondo del asunto, por lo que, este Tribunal debe concluir que no se llena el extremo de presunción del buen derecho, en análisis exhaustivo del pedimento cautelar, por cuanto no existe adecuación, entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora. Por otra parte, si la pretensión del demandante es lograr la Disolución y Liquidación de la sociedad, pese al cuidado que señala tener el Juez de la causa, para no pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, no es acaso, además de una extralimitación de sus funciones, un abierto pronunciamiento sobre lo que será el tema debatido en la sentencia definitiva, el hecho de que se haya nombrado al momento de introducirse la demanda un ADMINISTRADOR-LIQUIDADOR, vale decir, una persona ajena por completo a la sociedad, quien actualmente se encarga de culminar con el proyecto y como su nombre lo indica, LIQUIDAR la sociedad existente, quien no posee ni siquiera los conocimientos técnicos necesarios para llevar a cabo tal función, toda vez que el designado es un profesional del derecho, quien conciente de sus limitaciones solicitó el nombramiento de un Contador para que coadyuvara con sus funciones, con el consiguiente encarecimiento de la medida en si misma, en detrimento de todos los intervinientes del proceso. Es que acaso estamos en presencia de un procedimiento ordinario, donde ambas partes presentan sus argumentos y con base en ellos y previo el estudio de las pruebas presentadas, el juez imparcial y objetivo dirime la causa y sentencia conforme a derecho; y luego de completado el proceso en todas sus instancias, se procede a la ejecución de la misma. La medida cuya oposición se hace, subvierte todo el proceso, porque básicamente con la arbitraria medida innominada, dictada por el juzgado a quo, se estaría otorgando la razón a la parte demandante en cuanto a su solicitud y ejecutando de manera anticipada el fallo que de resultar ganancioso su argumento debería producirse; dejando en consecuencia a mi representado completamente indefenso ante la flagrante violación a sus derechos constitucionales. En función de los anterior, es importante acotar que el Poder Cautelar del Juez no es absoluto tal como señala el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional…”.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir previamente considera:

2.1.- Punto previo

En fecha 30 de septiembre de 2013, la representación judicial de la parte actora presentó escrito mediante el cual solicitó a esta Alzada la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, alegando lo siguiente: Que el 14 de septiembre del año en curso, un grupo de personas invadió los apartamentos que conforman el Conjunto Residencial Villa Tempo, y siendo que gracias a la acción oportuna del Administrador designado y la solicitud que formularon ante el a-quo, las fuerzas policiales lograron desalojar a los invasores. No obstante, persiste una situación grave cuando estas personas prácticamente tomaron el conjunto residencial, no dejando entrar a nadie. Por lo que el personal encargado por su representado para reanudar las labores de construcción, trató de tomar medidas a la caseta de vigilancia y portón principal, y no lo dejaron. Siendo estos hechos gravísimos y que afectan seriamente el futuro del presente litigio, y por lo que se está en presencia de nuevos hechos, ajenos a los presentados en el momento en que se decretó la medida cautelar, y en virtud de la naturaleza de estos procedimientos, los mismos deben ser conocidos por esta Alzada, en consecuencia de ello, solicitó la apertura de una articulación de conformidad con el artículo 607 ejusdem, a los fines de promover las pruebas que demuestren los hechos denunciados.

En atención a lo anterior, este Juzgado Superior en fecha 10 de octubre de 2013, dictó auto mediante el cual se ordenó la apertura de la articulación probatoria, y una vez que constara en autos la última de las notificaciones de las partes comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (08) días siguientes, a los fines de que se promovieran y evacuaran las pruebas que demostraran los hechos denunciados.

Asimismo, en fecha 12 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte actora, el abogado CARLOS MIGUEL MORENO MALAVÉ, presentó escrito de pruebas mediante el cual promovió lo siguiente:

• Documento público que demuestra la prohibición legal del demandado de actuar como administrador de Villa Tempo.

En lo atinente al anterior medio probatorio se observa específicamente a los folios 418 al 420 de la primera pieza del cuaderno de medidas, que los mismos corresponden a escrito de fecha 14 de febrero de 2013, presentado por la representación judicial del demandado, mediante el cual reconviene en el juicio principal, asimismo, cursa al folio 421 de la misma pieza auto de fecha 20 de febrero de 2013, mediante el cual admitió la referida reconvención, y siendo que las mismas cursan en copias certificadas expedidas por el a-quo, se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual evidencia intereses contrapuestos entre el demandado y la sociedad mercantil VILLA TEMPO, C.A., y así se decide.

• Publicaciones de prensa que informa sobre la creación de una comisión de terceros invasores que pretenden usurpar la administración de Villa Tempo.

En relación a las anteriores publicaciones esta Alzada observa que las mismas corresponden con los hechos denunciados por la representación judicial de la parte actora, en su escrito de fecha 30 de septiembre del año en curso, y siendo que la parte demandada no impugnó ni desconoció tales publicaciones las cuales cursan a los folios 310 y 311 de la primera pieza del cuaderno de medidas, este Juzgado Superior les otorga valor probatorio, evidenciando de las mismas la situación anormal ocurrida en el inmueble VILLA TEMPO, y así se establece.

• Documento público que demuestra que las partes en colaboración con los órganos designados en la cautelar den continuación a la obra.

En relación al anterior medio probatorio correspondiente a la audiencia con la junta de vigilancia celebrada en fecha 30 de octubre de 2013, cursante del folio 425 al 428 de la primera pieza del cuaderno de medidas, la misma es demostrativa de que la comisión de vigilancia que fue designada por el a-quo ha estado realizando las gestiones necesarias, a los fines de dar continuidad a la construcción de la obra, y siendo que éstas actuaciones corresponden a copias certificadas expedidas por el a-quo, se les aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículo 1357 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual evidencia la diligencia de la referida Junta de Vigilancia, y así se decide.

En atención a lo anterior este Juzgado Superior constata que los medios probatorios promovidos por la representación judicial de la parte actora, guardan estrecha relación con la apelación que corresponde a esta Alzada conocer, es por ello que este sentenciador pasa a analizar en el presente caso, las alegaciones y el resto del material probatorio.

2.2.- De la pretensión
Las medidas, presentan una serie de características, referidas en primer lugar a la instrumentalidad y la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada. Ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal.

La provisionalidad de las providencias cautelares tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal.

El carácter de urgencia esta relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.

La medida cautelar innominada es discrecional pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancia, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del órgano Judicial queda limitada a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a la resulta del juicio. Cuando se habla de medida innominada esta puede tener una finalidad asegurativa cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes. También puede tener una finalidad conservativa cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

El Alto Tribunal de la República sostiene que, “…La jurisdicción al decidir sobre una pretensión cautelar lo realiza mediante un auto, que indistintamente los autores y los Jueces han calificado de modo distinto, bien de providencia, decreto, resolución sentencia, auto, etc, sin que tal circunstancia se relevante sobre la consideración medular del problema en análisis, de la naturaleza de la institución cautelar o de la definición sustancial que esa institución les merece. Así vemos que nuestra propia ley procesal en un mismo artículo (el 588) les menciona primero como decreto y luego como providencia y la jurisprudencia además de los términos señalados habla, también indistintamente de resolución, decisión, auto, por lo que en criterio de quien suscribe y a los solos efectos cautelares tales expresión son sinónimos.

Por más que nuestro proceso se simplifique y la justicia se perfeccione, la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definitiva y, obviamente que justa.

Entre las formalidades de las medidas cautelares tenemos:
A) Evitar que se burlen decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.
B) Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.
C) Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que tiene con una decisión judicial. La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, no materializable, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así mas que el derecho, la necesidad de la cautela que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado permita un proceso con final justo.
Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuvieren una cortapisa que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que a ello esta obligado legalmente. Si no existen bienes con que responder aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tiene la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser solo un derecho abstracto, inejecutable.

Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden su cumplimiento y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial que no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y autentico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y, por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos. El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado”.

“Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a “las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

“El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.
El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos referido.
El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca ene. Aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto”.

Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. Simón Jiménez Salas. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.).

La oposición de parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a alguno de los siguientes aspectos: La falta de fundamentación legal porque no existe presunción de peligro de la mora. Ilegalidad de la ejecución de la medida por haber sido practicada sobre bienes inembargables. Y por ultimo cabe mencionar la falta de congruencia entre la pretensión deducida en la demanda y la finalidad de la medida cautelar decretada.

En tal sentido se observa que la parte demandada, se opuso a la medida innominada decretada en fecha 03-10-2012, en los siguientes términos: “…El Juzgado incurre en error al acordar tal medida innominada, pues además del fumus bonis iuris y del periculum in mora, el tribunal debe verificar el cumplimiento del periculum in damni, hecho este que ni siquiera se consideró, en el auto de decreto de medida, violándose en consecuencia el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, cuyo parágrafo señala “…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Podemos observar ciudadano Juez que en primer lugar se acuerdan medidas con fundamento en comunicaciones simples cuya veracidad no ha sido corroborada, toda vez que deben ser reconocidas por la parte demandada (las que me atribuyen) por tal motivo estas medidas acordadas son contrarias a derecho (…) de igual manera, no existe en autos motivación suficiente de cómo las “supuestas” pruebas aportadas por la parte actora, llevaron a la convicción del juzgador de la existencia de daños reales, que hicieran necesario el decreto de la medida en cuestión. (…) es por lo que ME OPONGO formalmente a la medida innominada de nombramiento de un administrador-liquidador de la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., dictada por este Juzgado en fecha tres (03) de octubre del año en curso. Solicito que la presente OPOSICIÓN sea agregada a los autos, sustanciado, apreciado en la definitiva y declarada PROCEDENTE con todos los pronunciamientos de Ley.”; asimismo, fundamentó el presentó escrito citando las jurisprudencias que se señalan a continuación: Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro. 88, de fecha 31-03-2000, Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro. 473, de fecha 09-08-2002, y Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro. 200, de fecha 14-06-2000.

En atención a la posición así formulada por la parte demandada la Doctrina patria, señala entre las causas para que sea procedente la revocatoria de la medida preventiva innominada:
a) La sentencia definitiva;
b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libró la cautela;
c) Por sustitución de las medidas cautelares por una garantía o caución;
d) Por mutua petición atendiendo el carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial;
e) Por decaimiento de la prueba;
f) Por terminación anormal del proceso principal, ejemplo de ello la perención, la transacción y otros.

En relación al reclamo del demandado este Juzgador observa lo siguiente:

Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta.

Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.

La parte demandada en su escrito de informes fundamenta su apelación alegando lo siguiente: “…El Juzgado incurre en error al acordar tal medida innominada, pues además del fumus bonis iuris y del periculum in mora, el tribunal debe verificar el cumplimiento del periculum in damni, hecho este que ni siquiera se consideró, en el auto de decreto de medida, violándose en consecuencia el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, cuyo parágrafo señala “…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Podemos observar ciudadano Juez que en primer lugar se acuerdan medidas con fundamento en comunicaciones simples cuya veracidad no ha sido corroborada, toda vez que deben ser reconocidas por la parte demandada (las que me atribuyen) por tal motivo estas medidas acordadas son contrarias a derecho (…) De igual manera, no existe en autos motivación suficiente de cómo las “supuestas” pruebas aportadas por la parte actora, llevaron a la convicción del juzgador, de la existencia de daños reales, que hicieran necesario el decreto de la medida en cuestión…” En tal sentido, se ilustró al honorable juzgado de la causa, con jurisprudencias relativas al punto controvertido y demás argumentos de hecho y de derecho que se dan aquí por reproducidos. Pese a lo anteriormente expuesto, en fecha 28 de noviembre del 2012, se dicta sentencia en la incidencia, ratificando el tribunal a-quo la medida innominada recurrida, analizando en primer lugar la naturaleza de la pretensión la naturaleza de la pretensión, esto es, la disolución y liquidación sobre la cual se instrumentaron las medidas innominadas solicitadas, señalando un extracto de doctrina extranjera, así como el artículo 28 de la Ley que regula la preventa inmobiliaria, para concluir que se encontraban cubiertos los extremos previstos en el artículo 585 y Parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (…) Igualmente, expresa la citada sentencia que: “…el demandado de autos no ha traído elementos que pudieran evidenciar que efectivamente no se dan los extremos para la procedencia de esta medida decretada por lo que es fuerza concluir que es improcedente la oposición formulada…” Por el contrario, el juzgado a quo le dio pleno valor probatorio a los documentos presentados por mi mandante, como coadyuvante de los alegatos del demandante. (…) Desde la autorizada óptica de nuestro más alto Tribunal, entonces debemos inferir, que siendo el objeto del proceso en el cual se decretó la medida innominada, la DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA VILLA TEMPO, la cautelar en si misma, no protege la ejecución del fallo principal, resulta inadecuada de la pretensión por carecer de total instrumentalidad con respecto al fondo del asunto, por lo que, este Tribunal debe concluir que no se llena el extremo de presunción del buen derecho, en análisis exhaustivo del pedimento cautelar, por cuanto no existe adecuación, entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora. Por otra parte, si la pretensión del demandante es lograr la Disolución y Liquidación de la sociedad, pese al cuidado que señala tener el Juez de la causa, para no pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, no es acaso, además de una extralimitación de sus funciones, un abierto pronunciamiento sobre lo que será el tema debatido en la sentencia definitiva, (…). Es que acaso estamos en presencia de un procedimiento ordinario, donde ambas partes presentan sus argumentos y con base en ellos y previo el estudio de las pruebas presentadas, el juez imparcial y objetivo dirime la causa y sentencia conforme a derecho; y luego de completado el proceso en todas sus instancias, se procede a la ejecución de la misma. La medida cuya oposición se hace, subvierte todo el proceso, porque básicamente con la arbitraria medida innominada, dictada por el juzgado a quo, se estaría otorgando la razón a la parte demandante en cuanto a su solicitud y ejecutando de manera anticipada el fallo que de resultar ganancioso su argumento debería producirse

Volviendo al caso de estudio, este sentenciador observa que el a-quo mediante auto dictado en fecha 03 de octubre de 2012, cursante a los folios 01 al 07 del cuaderno de medidas, decretó medida preventiva innominada mediante la cual designó como administrador liquidador de la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA TEMPO, C.A., cuya disolución se demanda, al ciudadano STEFAN JAMBAZIAN, anteriormente identificado, facultándolo a realizar en nombre de la referida sociedad mercantil, todos los trámites y gestiones necesarias, así como las previstas en el artículo 350 del Código de Comercio, además de cualquier acto o negocio jurídico que fuese necesario para la culminación de la obra y la transferencia de la propiedad de los apartamentos a los compradores, aunado a la liquidación de todos los acreedores bajo el control y vigilancia de la Comisión de Vigilancia integrada por un representante del Banco Provincial como principal acreedor hipotecario, y un representante de los compradores. Asimismo, la representación judicial del ciudadano SALVADOR CARRILLO CROCE, parte demandada en el juicio por disolución y liquidación de la prenombrada sociedad mercantil hizo oposición al referido auto dictado en fecha 03 de octubre de 2012, argumentando que el a-quo incurrió en un grave error al decretar dicha medida preventiva de designar un administrador liquidador, por cuanto además del fumus bonis iuris y el periculum in mora, el Tribunal de Primera Instancia debió verificar el cumplimiento del periculum in damni, concluyendo así que no existe motivación suficiente para haber dictado dicha medida preventiva.

En consecuencia de ello, el a-quo mediante decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, declaró sin lugar la oposición interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, argumentando que el demandado de autos no trajo elementos que pudieran evidenciar que efectivamente no se encontraban cubiertos los extremos para la procedencia de la medida preventiva decretada, por lo que declaró la improcedencia de dicha oposición, y es así que en resguardo de los derechos de los compradores y acreedores vinculados al proyecto, y aunado a la posición de los terceros adhesivos confirmó la medida cautelar decretada.

Sobre este aspecto valga señalar que el autor, ROBERTO GOLDSCHMIDT, en su Curso de Derecho Mercantil, págs. 423 al 425, señala lo siguiente: “(…) En las sociedades por acciones, el nombramiento de los liquidadores se hará por la asamblea que resuelva la liquidación. No hay una disposición sobre los liquidadores de la sociedad de responsabilidad limitada. Se ha sostenido que si sus administradores fueren socios, debería aplicarse por analogía lo dispuesto para la liquidación de la sociedad en nombre colectivo. Por el contrario, si de la administración fueren encargados no socios, se aplicaría lo establecido para la liquidación de las sociedades anónimas (artículos 336, 348). El nombramiento y los poderes de los liquidadores se registrarán en el Registro Mercantil o en el Tribunal de Comercio, respectivamente. Si no se determinaren sus facultades, sólo podrán ejecutar los actos y contratos que tienden directamente al cumplimiento de su encargo, sometiéndose a las disposiciones del Código Civil sobre mandato (artículo 349). En todo caso, conforme al artículo 350, concluirán las operaciones que estuvieren pendientes al tiempo de la disolución. Cobran los créditos de la sociedad y venden las mercancías y demás bienes muebles e inmuebles de la misma. Exigirán la cuenta de su administración a los administradores y a cualquier otro que haya manejado intereses de la sociedad. Pagarán en primer término, a los acreedores sociales y, en segundo lugar, cuando aquellos estén pagados, a los socios, las cuotas que les correspondan. Presentarán estado de liquidación, cuando los socios lo exijan. Rendirán al fin de la liquidación, cuenta general de su administración. Si el liquidador fuere el mismo administrador de la sociedad extinguida, deberá presentar en la misma época cuenta de sus gestiones. Terminada la liquidación se plantean, en las sociedades de capitales sobre todo, una serie de problemas si con posterioridad se comprueban nuevos activos y, especialmente, nuevos pasivos.”

Asimismo se distingue que el autor, ALFREDO MORLES HERNÁNDEZ, en su Curso de Derecho Mercantil “Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, págs. 1584 al 1586, señala: “… c) en las compañías en comandita por acciones y anónimas, la asamblea que resuelva la liquidación puede escoger como liquidadores a los propios administradores o a terceros (artículo 348); d) no existiendo disposición para el nombramiento de liquidadores de la sociedad de responsabilidad limitada, puede recurrirse a la analogía anónima. Una solución más complicada proponen Goldschmidt y Arismendi: si los administradores son socios, se aplican las normas de la sociedad en nombre colectivo; si no son socios, las disposiciones de la sociedad anónima. El nombramiento de los liquidadores debe inscribirse en el Registro Mercantil de la jurisdicción (artículo 349). Los liquidadores son los gestores de la sociedad y ejercen su representación, aún en juicio (artículo 351). Las facultades de los liquidadores, así como la forma de llevar a cabo la liquidación, deben ser acordadas en la asamblea. Las disposiciones legales relacionadas con estas dos situaciones no son imperativas, sin embargo, el límite de su derogabilidad está suministrado por la protección de los intereses de los acreedores, a quienes deben pagarse sus créditos antes de que se entregue cualquier cantidad a los socios (ordinal 4º, artículo 350). Por otra parte, los acreedores pueden convenir con los socios en fórmulas de liquidación que comporten parciales o totales a sus derechos. El artículo 350 del Código de Comercio enumera las obligaciones de los liquidadores: 1. Formar inventario, al tomar posesión de su encargo, de todas las existencias, créditos y deudas de cualquier naturaleza que sean; y recibir los libros, correspondencia y papeles de la sociedad; 2. Continuar y concluir las operaciones que estuvieron pendientes al tiempo de la disolución; 3. Exigir la cuenta de su administración a los administradores y a cualquier otro que haya manejado intereses de la sociedad; 4. Liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con los terceros y con cada uno de los socios; pero no podrán pagar a éstos ninguna suma sobre las cuotas que puedan corresponderles mientras no estén pagados los acreedores de la sociedad; 5. Cobrar los créditos, percibir su importe, y otorgar los correspondientes finiquitas; 6. Vender las mercancías y demás bienes muebles e inmuebles de la sociedad aun cuando haya menores, entredichos o inhabilitados entre los interesados, sin sujetarse a las formalidades escritas en el Código Civil respecto a éstos; 7. Presentar estados de la liquidación, cuando los socios lo exijan; 8. Rendir, al fin de la liquidación, cuenta general de su administración. Parece indudable, dice Garrigues, que los administrados están obligados a realizar actos conservatorios. También parece razonable pensar que la interrupción de la actividad comercial pueda quedar sometida a la ejecución de un programa de liquidación aprobado por los socios o al juicio de los liquidadores, según la naturaleza de la empresa, la función propia de los activos y la conveniencia de la liquidación. El argumento de que la estructura legislativa rígida diseñada por el legislador para las sociedades (especialmente para la sociedad anónima) se extiende al régimen de la liquidación, tiene su explicación en la necesidad de proteger a los terceros, en especial a los acreedores, pero mientras los derechos de estas categorías de personas no se afecten, es posible efectuar derogatorias que favorezcan una liquidación más ordenada o más ventajosa.”

En consideración a la doctrina patria y a las normas anteriormente señaladas, este Juzgado Superior observa que el a-quo al decretar la medida preventiva de designar un administrador liquidador, facultando a dicho administrador de conformidad con lo establecido tanto en el artículo 350 del Código de Comercio, lo hace con el razonamiento de que se encuentran cubiertos los requisitos para decretar la medida innominada aquí cuestionada en juicio, como lo son el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, pero en tal sentido, se distingue que la sociedad mercantil VILLA TEMPO, C.A., está en plena ejecución de un proyecto habitacional, lo cual es reconocido por la parte demandada, y ello involucra los intereses de terceros, pues se extrae del acto conciliatorio cursante del folio 56 al 63 del cuaderno de medidas, que existen terceros que tienen derechos creados en la adquisición de bienes inmuebles que conforman dicho proyecto, que si bien es cierto constituye una función económica y social, este juzgador evidencia los elementos probatorios que sustentan la medida innominada acordada, representados en colocar las pruebas que analizó el a-quo, y asimismo, es patente una situación irregular en la actividad habitual de la empresa que justifica la designación del administrador, representado actualmente por los intereses contrapuestos entre el demandado que reconvino a la misma sociedad mercantil que administra. Igualmente, se distingue la demostración de hechos que afectan y perjudican a los terceros intervinientes, pues a la fecha no se les ha entregado las viviendas a las cuales tienen derecho. Ahora bien, con la finalidad de proteger el orden público, la estabilidad y seguridad de todas las personas involucradas en el proyecto, de manera que la disolución y liquidación de dicha sociedad mercantil, no perjudique a los terceros de buena fe, es que este Juzgador considera ajustada a derecho la medida innominada decretada por el a-quo.

En consecuencia, la anterior medida aquí decretada es idónea y homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso pues previene algunos efectos que podría dar lugar la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal. Ante los argumentos expuestos por la parte demandada, conviene señalar lo apuntado por el autor patrio Rafael Ortiz- Ortiz, (1.999), en su obra ‘Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Tomo I. Paredes Editores. Pág. 43’, sobre el ‘Periculum in mora’, el cual lo define como: “…la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”. Aquí es claro que la medida innominada es suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad sin que ello evidencie una ejecución anticipada del fallo ni una opinión adelantada del Juez, por lo que siendo ello el reclamo de la parte demandada contra el auto dictado en fecha 28 de Noviembre del 2.012, resultan insuficientes, además de no aportar ningún elemento probatorio que sustente su oposición a dicha medida preventiva, asimismo, señala este sentenciador que en relación a la anterior articulación probatoria solicitada por la representación judicial de la parte actora en fecha 30-09-2013, y de la cual se extrae que fueron demostrados los hechos nuevos denunciados, de la misma manera se constata que resultan acertadas en la decisión tomada por este Juzgador, por cuanto al quedar evidenciado que el demandado de autos reconvino en el juicio principal y dicha reconvención fue admitida por el a-quo, ello es demostrativo de que el ciudadano SALVADOR CARRILLO, no se encuentra en armonía con la sociedad mercantil VILLA TEMPO, C.A., de la cual se demanda su disolución, por lo que mal podría esta Alzada revocar la medida innominada decretada por el a-quo, siendo que de ello se desprende que se vería perturbada la continuidad de la obra afectando de esta manera a los terceros; por lo que forzosamente este debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano SALVADOR CARRILLO CROCE, parte demandada en la presente causa, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO
Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada el ciudadano SALVADOR CARRILLO CROCE, en contra de la decisión de fecha 28 de noviembre de 2012, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo del juicio que por disolución y liquidación de la sociedad mercantil VILLA TEMPO, C.A., sigue el ciudadano ANDRÉS ELOY BLANCO RODRÍGUEZ, contra el ciudadano SALVADOR CARRILLO CROCE. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Se condena en costas al apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión fue pronunciada fuera del lapso legal correspondiente, por encontrarse este Tribunal Superior en la publicación de las sentencias de los expedientes signados con los Nros. 11-3854, 13-4537, 13-4469, 13-4466, 13-4598, 13-4599, 13-4582, 13-4472, 13-4564, 13-4588, 13-4474 13-4484, 13-4570, 13-4544, 13-4566, 13-4580, 13-4572, 13-4521, 13-4531, 13-4468, 12-4227, 11-3935, 12-4394, 13-4463, 13-4441, 13-4602, 12-4322, 13-4594, 13-4567, 13-4606, 13-4540, 13-4609, 13-4578, 1-4601, 13-4538, 13-4600, 13-4496, 13-4549, 13-4608, 13-4523, 13-4466, 13-4554, 13-4521, 13-4362, 13-4568, 13-4595, 12-4349, 13-4448, 13-4620, 13-4592, 13-4597, 13-4489, 13-4525, 13-4473, 13-4632, 13-4635, 13-4633 y 13-4593; se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense boletas.

Publíquese, regístrese, déjese opia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio,
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López,
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López,

JFHO/lal/jl
Exp. N° 13-4457