TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz veintiséis (26) de Noviembre de dos mil trece (2013).-
203º y 154º
ASUNTO: FP11-R-2013-000292
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: El ciudadano ARGENIS AGUSTIN PEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad número 8.961.433.-
APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos JOFRE MIGUEL SAVINO CARREÑO, MARITZA MERCEDES SILVEIRO APURE y VICTORIA BRICEÑO, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 66.210, 144.232 y 125.696, respectivamente.
DEMANDADA: Sociedad Mercantil TRANSPORTE BUFALINO, C.A, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 11 de agosto de 1978, bajo el número 2484, Tomo 30 y posteriormente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 02 de diciembre de 1996.
APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos ENRIQUE DE LEON, ANTONIA GABRIELA WALLS FERNANDEZ, LILIBETH YOSMAR MARQUEZ BECERRA y ALCIDES MUÑOZ, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 91.905, 107.666, 140.115 y 146.143, respectivamente.
CAUSA: APELACION CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA OCHO (08) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013) POR EL JUZGADO SEXTO (6º) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

II
ANTECEDENTES
Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ciudadano ENRIQUE DE LEON, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de Octubre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano ARGENIS AGUSTIN PEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.961.433, en contra de la empresa TRANSPORTE BUFALINO, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día viernes quince (15) de Noviembre del año dos mil trece (2013), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), compareciendo al acto el ciudadano ALCIDES MUÑOZ, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 146.143, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada Recurrente; asimismo la ciudadana MARITZA SIVERIO de profesión abogada e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 144.232, en su carácter de Apoderada Judicial de la Parte Demandante.

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“…Que la prestación de antigüedad y los intereses están sobre estimado, por cuanto la alícuota de utilidades que tomó, lo hizo en base a 120 días, que la empresa desde agosto del año 2006 a febrero del año 2009 cancela 100 días, y desde febrero del año 2009 hasta la presente fecha paga en base a 108 según la cláusula Nº 15 del contrato colectivo.

En cuanto a la mora por el atraso en la cancelación de las prestaciones sociales, que la cláusula 22 de la convención colectiva establece que se debe cancelar a salario básico, que la mora se debe cancelar un día de salario por cada día de atraso, que el salario que toma la experta es de 187,90 Bolívares en base a un salario integral, que el actor en el escrito libelar alega que el salario es de 80 Bolívares, sin embargo, al folio 56 de la segunda pieza del expediente corre que el salario básico es de 60 bolívares, hasta que momento debe este Tribunal considerar que corre la mora de la prestación de antigüedad, según se evidencia a los folios, 46, 47 y 48 de la tercera pieza que la empresa en fecha 19 de noviembre de 2012 consigna cheque de pago de prestaciones sociales por 14.550,39 bolívares, que es hasta este momento que se debe calcular la mora, y no como lo calculo la experta hasta el 31 de mayo de 2013, es por lo que solicita que se haga nueva experticia complementaria del fallo…”

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, esgrimió en el acto de la audiencia oral y pública de apelación, lo siguiente:

“Que con relaciona la prestación de antigüedad y sus intereses no fueron impugnado, en cuanto a la mora de la cláusula 22 de la convención colectiva, que el Tribunal de Alzada estableció la mora a salario, que cuando se habla de salario, se esta hablando de salario integral, que ese punto no fue impugnado, en cuanto a los salarios que alega la demandada, que del escrito libelar esta establecido el salario normal, que el experto tomo un salario inferior que quedo reconocido por la demandada, por cuanto que en su contestación reconoció el salario, que la demandada trajo unos recibos donde dice que en el mes de abril era el salario de 136,68 bolívares, que aun ese monto esta por debajo del monto que estableció el experto. En cuanto a la mora, no cursa a los autos el ofrecimiento que haya hecho la demandada, que la experta cumplió con lo ordenado por el Tribunal de Alzada. Que la sentencia del Tribunal a quo está ajustada a derecho...”

Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de las partes, esta Sentenciadora procede a pronunciarse de la siguiente forma:

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver las denuncias en los siguientes términos:

DE LA ALÍCUOTA DE LA UTILIDAD PARA EL CALCULO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y LOS INTERESES

Aduce la parte recurrente, que la prestación de antigüedad y los intereses, están sobre estimados por cuanto la alícuota de utilidades que tomó la experta contable, lo hizo en base a 120 días, que la empresa desde agosto del año 2006 a febrero 2009 cancela 100 días, y desde febrero del año 2009 hasta la presente fecha paga en base a 108 días, según la Cláusula Nº 15 del Contrato Colectivo.

Para resolver, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron a la Jueza aquo a pronunciarse sobre la prestación de antigüedad y los intereses, estableciendo la recurrida en dicho particular lo siguiente:

(Omisis..)
1.- El calculo del salario del trabajador a efectos de antigüedad fueron calculados en base a un salario diario de Bs. 134,57, cuando el salario señalado por la parte actora en el libelo de demanda es por la cantidad de Bs. 75, (de igual forma véase folio 74, de la pieza 02).

Con respecto a este particular observa este Tribunal, que conforme al contenido de la sentencia emanada del Tribunal Superior y analizada como ha sido a la luz de las denuncias delatadas por la parte impugnante, dicha denuncia versa sobre el salario diario utilizado por la experta para determinar la prestación de antigüedad. Así pues de una revisión efectuada a la experticia complementaria del fallo consignada, se observa que a los folios 28 y 29 de la pieza 4, se indica el método de calculo para la prestación de antigüedad e intereses y que a los folio 35 y 36 de la pieza 4, corre inserto cuadro anexo en donde se puede verificar el salario diario utilizado por la experta mes por mes para determinar la prestación de antigüedad y que la misma comenzó a computarse, desde el tercer mes de servio a razón de 5 días por mes hasta mayo 2010, y que solo el salario de Bs. 134,57 señalado en la primera denuncia es el correspondiente al mes de abril de 2010, tal como se observa en el cuadro indicado; razón por la cual se desecha la primera de las denuncias formuladas, toda vez que efectivamente dicho cálculo fue realizado por la auxiliar de justicia GABRIELA DIAZ tal como lo ordenó el Juzgado de alzada. ASÍ SE ESTABLECE.- (Subrayado del Tribunal.)

Según lo anteriormente expuesto, efectivamente la Jueza a quo, declara improcedente las impugnaciones realizadas por la parte demandada, en contra de la experticia complementaria del fallo, realizada por la experta designada GABRIELA DÍAZ, en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), y que riela del folio veintitrés (23) al cuarenta y cuatro (44) de la cuarta pieza del expediente, señalando como motivo de tal declaratoria, que la experticia complementaria del fallo se indicó el método de cálculo para la prestación de antigüedad e intereses y el salario diario utilizado por la experta mes por mes para determinar la prestación de antigüedad, tomando en cuenta el salario de Bs. 134,57, según como lo ordenó el Juzgado de alzada.

Ahora bien, una vez examinado el auto recurrido y la denuncia delatada por la demandada, en contra de la experticia consignada por el perito designado para tal fin, debe observar esta Superioridad que, corre inserta a los folios del ciento treinta y nueve (139) al ciento sesenta y seis (166) de la tercera pieza del expediente, sentencia definitiva en la presente causa, emanada del Juzgado Superior Tercero (3°) del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y Sede, de fecha de siete (07) de febrero de dos mil trece (2013), en la cual se estableció con respecto a la prestación de antigüedad, sus intereses y las utilidades, lo siguiente:

(Omissis…)

“..Prestación de antigüedad: Le corresponde al actor la cantidad de 5 días de antigüedad por mes, en base al salario integral, para el cual deberá el experto designado para el caso utilizar el salario devengado mes a mes y con la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades, los referidos 5 días de antigüedad por mes ininterrumpido de servicio se comienzan a computar desde el tercer mes de ininterrumpido del servicio, esto es el 19 de agosto de 2007, hasta el 04 de mayo de 2010.

Vacaciones: Al no quedar demostrado en autos el pago oportuno del referido concepto, le corresponde al trabajador la cantidad de 55 días por el año completo de servicio, en base al último salario normal devengado, destacándose igualmente, que a los efectos del cálculo de las vacaciones comprendidas en los periodos: 2009-2010.

Bono vacacional: Le corresponde al trabajador 15 días en base al último salario normal devengado, destacándose igualmente, que a los efectos del cálculo de las vacaciones comprendidas en los periodos 2009-2010.

Utilidades: Conforme el material probatorio aportado a los autos, riela en autos el recibo de pago conducente mediante la cual se desprende el pago oportuno de dicho concepto, en consecuencia se desestima su procedencia.

Con respecto al salario base para el cálculo de los conceptos acordados, se ordena una experticia complementaria del fallo, mediante la cual el perito que realice la experticia, al momento de realizar los cálculos de los conceptos acordados deberá tomar en cuenta los recibos de pago desde el inicio de la relación laboral: 19 de mayo de 2007 hasta la fecha de su egreso: 04 de mayo de 2010, para lo cual deberá la demandada suministrar al experto los recibos de pago del ciudadano Argenis Agustin Pereira durante el tiempo que duró la relación laboral, de no presentarlos se tomaron como base de cálculos los aportados a los autos por ambas partes. Así se decide.

Igualmente se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, este Juzgado se acoge a la doctrina Jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo Justicia, mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi (caso: José Surita contra la empresa _aldifasi & Cia, C.A.), referente a los parámetros que deben seguirse, para condenar los intereses moratorios previstos en el texto fundamental, el cual es del tenor siguiente:

“…En lo que respecta a los intereses moratorios causados por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el computo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar judicial o extrajudicialmente…”.

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono al trabajador de autos, por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo, 04 de mayo de 2010, hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su cálculo mediante la experticia complementaria del fallo, descontándose de las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo la cantidad de Bs. 9.684,4 que comprende el monto total percibido por concepto de anticipo de prestaciones sociales y la cantidad de Bs. 671, 70 por concepto de préstamo. Así se declara.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. Así se establece.

(Omissis…)

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. Por otro lado, con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la Sentencia que ha de ejecutarse; que la misma establece, que a los fines de la determinación de la prestación de antigüedad e intereses de las cantidades condenadas, el Tribunal a quien corresponda la ejecución del fallo, deberá nombrar un experto a los fines de la realización de la experticia complementaria, tomando como parámetro para su cálculo los 5 días por mes, en base al salario integral conformado por la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades; y con relación al concepto de utilidades, el mismo fue declarado improcedente.

Empero, debe dejarse claro e inequívocamente, que los prácticos u expertos llamados a complementar un fallo por vía de experticia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no se constituyen en jueces; es decir, no le es dable hacer consideraciones o apreciaciones jurídicas, sino tan solo, deben limitarse a cumplir estrictamente lo ordenado en la sentencia. Así lo ha dejado establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala de Adscripción de este Tribunal en varias oportunidades, entre ellas, Decisión Nro. 233, de fecha 11/08/2005.

No obstante, si bien es cierto que la determinación del objeto que se ordena en la sentencia como complemento, en parte es, mediante operaciones matemáticas, no implica que el Juez deje en manos de un experto la fijación del objeto. Ello en razón que el establecimiento del objeto requiere la interpretación y aplicación de normas sustantivas laborales, las cuales constituyen actividades atribuidas al Juez y no al experto. Pues si el Juez llegase a delegar en el experto la fijación del objeto de la sentencia, se estaría violentando el derecho a la defensa de las partes (numeral 1° Artículo 49 CRBV), ya que las partes durante el tiempo legal para ejercer los recursos, no tienen conocimiento sobre cómo serán aplicadas e interpretadas las normas sustantivas y cuál será el resultado de esta aplicación para la materialización de la Experticia. Y algunas veces se observa, que si el Juez no coadyuva con el experto en la interpretación y aplicación de las normas sustantivas, a la hora de la práctica de la experticia, resultará imposible materialmente que el experto realice el informe pericial de manera objetiva y determinada.

Aunado a lo anterior, este Tribunal constata que cursa a los folios veintitrés (23) al cuarenta y cuatro (44) de la cuarta pieza del expediente, informe pericial, presentado por la Licenciada GABRIELA DÍAZ, de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013) en su condición de experta designada, en la que se evidencia el cálculo aritmético del concepto de prestación de antigüedad y sus intereses, correspondiente al tiempo que duró la relación de trabajo, en el período que va desde el diecinueve (19) de mayo del año dos mil siete (2007) al cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010), tomando como base de calculo 120 días como alícuota de utilidad.

Ahora bien, si bien es cierto, que la sentencia definida emanada del Tribunal Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y Sede, declaró improcedente el concepto de utilidades, no estableciendo la base salarial para su pago, no es menos cierto que la Convención Colectiva del Trabajo que rige las relaciones obreros patronales de los trabajadores de la empresa TRANSPORTE BUFALINO C.A., correspondiente al periodo veintidós (22) de agosto de dos mil seis (2006) al tres (03) de marzo de dos mil diez (2010), establece en su cláusula Nº 61 los siguiente:

CLAUSULA Nº 61 UTILIDADES DE FIN DE AÑO
La empresa conviene en cancelar a todos los CONDUCTORES la cantidad de CIEN (100) días de utilidades con base al salario básico. De igual forma cancelará al personal ADMINISTRATIVO, COORDINADORES DE TALLERES Y MANTENIMIENTO, la cantidad de OCHENTA Y DOS (82) días de utilidades con base al salario básico, y DIECIOCHO (18) días a salario normal. Se entiende que lo antes expuesto corresponderá a aquellos trabajadores que tengan un año efectivo de labor en la empresa. Sin embargo, aquellos trabajadores que no hayan cumplido el año de servicio, tendrán derecho a que se les cancele el beneficio, prorrateado de acuerdo a los meses de servicio cumplidos. Queda entendido que los montos señalados en esta cláusula comprenden los beneficios legales contenidos en el Titulo III Capitulo III de la Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado del Tribunal.)

De la referida cláusula se deduce que la empresa convino en cancelar la cantidad de cien (100) días de utilidades a los trabajadores que desempeñan el cargo de conductores.

Así pues, establecido los días correspondiente al concepto de utilidades contenido en la convención colectiva del trabajo, se colige que la relación de trabajo que mantuvo el ciudadano ARGENIS AGUSTIN PEREIRA con la demandada fue desde el diecinueve (19) de mayo de dos mil siete (2007) hasta el cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010), es por lo que se ordena a la ciudadana experta contable que realizó el Informe Pericial, proceda a corregir el mismo tomando en cuenta los siguientes parámetros:

Se debe tomar en cuenta como base de calculo para el concepto de antigüedad y sus intereses, la alícuota de las utilidades en base a cien (100) días y no en base a ciento veinte (120) días como fue expresado erradamente por la experta contable; correspondiente al periodo que va desde diecinueve (19) de mayo de dos mil siete (2007) al cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010). En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación. Así se decide.

DE LA CLÁUSULA Nº 22 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO

Finalmente alega el recurrente con relación al concepto contenido en la cláusula Nº 22 de la convención colectiva de trabajo, que el mismo debe cancelarse a salario básico, que el salario que toma la experta es de 187,90 Bolívares en base al salario integral, calculando el tiempo de la mora hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), que se debe calcular hasta el diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), fecha ésta en la que se consigna cheque de pago de prestaciones sociales, tomando como base de calculo el salario básico de sesenta (60) bolívares, según consta al folio cincuenta y seis (56) de la segunda pieza del expediente.

Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron a la Jueza aquo a pronunciarse sobre los intereses de mora establecidos en la cláusula Nº 22 del contrato colectivo del trabajo, estableciendo la recurrida en dicho particular lo siguiente:

(Omisis..)
2.- Los intereses moratorios establecidos en la cláusula 22 del contrato colectivo fueron calculados hasta el 31/05/2013, cuando los mismos, conforme esa cláusula debieron ser calculados hasta el 02/02/2012 fecha en que se le hizo el primer ofrecimiento de pago al actor (véase folio 83, pieza 01), o en su defecto, hasta la fecha en que fue consignado en este expediente el cheque por prestaciones sociales a favor del actor (véase folio 46, 47 y 48 pieza 03) por la cantidad de Bs. 14.550, 39, el error de este calculo altera considerablemente la experticia, además de que al monto total le fueron descontados la cantidad de Bs. 14.000,00, cuando el monto correcto de la consignación es por la cantidad de Bs. 14.550,39.

En relación a este punto debe destacar este despacho primeramente que los folios señalados por la denunciante (véase folio 83, pieza 01), en modo alguno se corresponden a la información de sus dichos. No obstante a ello, observa este Tribunal que no consta en las actas del expediente ofrecimiento de pago alguno para el trabajador, amen de la consignación de pago efectuada en fecha 19/11/2012, la cual en modo alguno se hizo efectiva a favor del trabajador; por cuanto hasta la presente fecha reposa por ante la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Laboral, instrumento bancario caduco, infiriendo este despacho que el haber económico aun reposa en las arcas de la empresa; por lo que mal puede pretender la parte demandada, que la experto de autos, calcule el monto de los intereses de mora hasta la consignación de dicho instrumento bancario. En razón de lo anterior, advertida la situación antes mencionada, este Juzgado ordena oficiar a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE BUFALINO, C.A a los fines que se sirva retirar cheque caduco a favor del demandante de autos por la suma de Bs. 14.550,39 y en su lugar se sirva consignar nuevo cheque por este mismo monto, bien sea a favor del demandante o a nombre del Circuito Laboral de Puerto Ordaz; por lo que se desecha la denuncia delatada. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otra parte, en relación al monto a descontar, se desprende que el cheque consignado por la empresa a favor del trabajador fue por la cantidad de Bs. 14.550, 39, cursante a los folios 46, 47 y 48 de la pieza 03, y que si bien es cierto ese es el monto que fue consignado a favor del trabajador no es menos cierto que en la sentencia dictada por el Tribunal Superior este ordeno el descuento de la cantidad de Bs. 14.000,00, y el cheque consignado fue por la cantidad de Bs. 14.500,39, el experto cumplió su labor al descontar la cantidad de Bs. 14.000,00, tal como lo indica al folio 32 de la pieza 4 en el cuadro resumen como deducciones de cantidades como anticipo de antigüedad la cantidad de 14.000,00. En tal sentido, debe expresar este despacho que dicho monto fue descontado por la experto conforme a la indicación contenida en la decisión emanada del Juzgado Superior Tercero, y que si bien considera la parte denunciante que dicho tribunal de alzada incurrió en error al indicar como monto a deducir la cantidad de Bs. 14.000,00 cuando lo correcto era descontar Bs. 14.550,39; tal vicio debió ser alegado por la parte demandada ante la instancia de alzada a través de una aclaratoria de sentencia con respecto a este punto; y no pretender que en la fase de ejecución, la experto de autos modificará la orden emanada en la sentencia dictada por el Juzgado Superior; razón por la cual se desecha la segunda denuncia. ASI SE ESTABLECE. (Subrayado del Tribunal.)

Según lo anteriormente expuesto, efectivamente la Jueza a quo, declara improcedente las impugnaciones realizadas por la parte demandada, en contra de la experticia complementaria del fallo, realizada por la experta designada, señalando como motivo de tal declaratoria, que con relación a la consignación del pago efectuado a la parte actora en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012) por parte de la demandada, no se hizo efectivo a favor del trabajador, por cuanto reposa por ante la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Laboral, infiriendo que el haber económico aun reposa en las arcas de la empresa, que por tal motivo no se puede calcular el monto de los intereses de mora hasta la consignación de dicho instrumento bancario.

Ahora bien, una vez examinado el auto recurrido y la denuncia delatada por la demandada, en contra de la experticia consignada por el perito designado para tal fin, debe observar ésta Superioridad que, corre inserta a los folios del ciento treinta y nueve (139) al ciento sesenta y seis (166), de la tercera pieza del expediente, sentencia definitiva en la presente causa, emanada del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y Sede, de fecha siete (07) de febrero de dos mil trece (2013), en la cual se pronunció sobre la indemnización contenida en la cláusula Nº 22 de la convención colectiva de trabajo, en los siguientes términos:

(Omisis..)

i) “..También argumenta la parte recurrente en la audiencia oral y publica que el Juez A quo acordó el pago de las indemnizaciones por mora producto de que el patrono incumplió cancelar oportunamente la liquidación de prestaciones sociales y beneficios del trabajador y conforme a lo que estipula la cláusula 22 de la convención colectiva que rige esta relación laboral, el juez A quo ordeno el pago de esta mora del 2 de mayo del 2011 pero no estableció hasta que fecha se debía pagar esa indemnización.

Respecto a la presente denuncia el juez aquo estableció lo siguiente

Indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales: Al no quedar demostrado el pago oportuno de las prestaciones sociales y de conformidad con lo previsto en la Cláusula 22 de SINTRABUNOTRASUCA-BOLIVAR, aplicable al caso de autos, corresponde el pago por mora a partir del día 09 de mayo de 2011 fecha en la cual finalizaron los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la terminación del último reposo, es decir el día 02 de mayo de 2011, a razón de un día de salario.

De la simple lectura tanto de la delación en estudio como lo establecido por el a quo recurrido sobre la misma, es obvio interpretar que ciertamente el fallo recurrido obvio establecer hasta cuando deberían correr los días de salario que por indemnización contenida en la cláusula 22 de la convención colectiva referida, siendo necesario que se señalara que tal indemnización debe ser cancelada hasta la ejecución del fallo toda vez que queda probado por una parte que la demandada no cancelo las prestaciones sociales dentro del lapso establecido en la referida cláusula ni total ni parcialmente, en virtud de lo cual se declara procedente la presente denuncia Y ASI SE ESTABLECE.

Se desprende de la sentencia que ha de ejecutarse; que la misma establece, que con relación a la indemnización contenida en la cláusula Nº 22 de la convención colectiva de trabajo, que la misma debe calcularse hasta la ejecución del fallo.

Ahora bien, con relación a la fecha hasta el cual debe cancelarse la indemnización contenida en la cláusula Nº 22 de la convención colectiva de trabajo, se evidencia de la sentencia definitiva y firme dictada por el Juzgado Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y Sede, en fecha siete (07) de febrero de dos mil trece (2013), contra el cual la parte demandada no ejerció recurso de casación ni recurso de control de legalidad, conformándose ésta con la sentencia proferida, el cual obtuvo el carácter de cosa juzgada, este Tribunal ordena el pago de la indemnización contenida en la cláusula Nº 22 de la convención colectiva de trabajo, la cual debe ser calcularse hasta la ejecución del fallo, y no hasta el diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), como fue alegado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral y publica de apelación, es por lo en cuanto a este punto debe ser declarado parcialmente la apelación ejercida. Así se decide.-

Así pues, en cuanto a la base salarial que se debe tomar en cuenta para el calculo de la indemnización contenida en la cláusula Nº 22 de la convención colectiva de trabajo, se constata que cursa a los folios veintitrés (23) al cuarenta y cuatro (44) de la cuarta pieza del expediente, informe pericial, presentada por la Licenciada GABRIELA DÍAZ, de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013) en su condición de experta designada, en la que se evidencia el calculo aritmético del concepto de la cláusula Nº 22 de la convención colectiva del trabajo, referida a los intereses de mora por el atraso en el pago de las prestaciones sociales, mediante el cual aplica como base de calculo el salario integral por la cantidad de 187,90 bolívares, calculado hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013).

Ahora bien, la Cláusula Nº 22 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre TRANSPORTE BUFALINO Y SUTRABUNOTRASUCA, establece lo con relación al concepto lo siguiente:

“La empresa se compromete en cancelar en un lapso de cinco (5) días hábiles, después de finalizado la relación de trabajo, a sus trabajadores, todo lo correspondiente a las prestaciones sociales, fideicomiso, vacaciones, bonos, primas, utilidades, etc. En caso contrario pagará al trabajador, sin excepción alguna, una indemnización a titulo de mora, calculado a razón de un salario básico por cada día de atraso, siempre y cuando EL TRABAJADOR no se rehúse a recibir dicha prestación social. En ese caso la penalidad aquí señalada no operará, y el patrono podrá acudir a los órganos jurisdiccionales a realizar el procedimiento de oferta y depósito de la prestación laboral debida.” (Subrayado del Tribunal.)

De la redacción de la cláusula puede interpretarse que se causará el salario diario, calculado a salario básico, siempre y cuando el trabajador no se rehúse a recibir las prestaciones sociales; es decir, en este caso, no es aplicable la sanción contenida en dicha Cláusula.

Ahora bien, observa este Tribunal que con relación al salario que se debe tomar en cuenta para el cálculo del concepto contenido en la Cláusula Nº 22 de la Convención Colectiva del Trabajo, establece claramente la referida cláusula que es a salario básico, y no a salario integral como erradamente lo tomó la experta contable en el informe pericial; evidenciándose al folio noventa y tres (93) de la primera pieza, recibo de pago de fecha tres (03) de mayo de dos mil diez (2010), emanado de la demandada a favor del actor, donde el trabajador devengaba un salario básico de sesenta (60) bolívares, salario éste que deberá ser tomado en consideración por la experta contable. Así se establece.-

Así pues, establecido el salario básico para el cálculo del concepto contenido en la Cláusula Nº 22 de la Convención Colectiva del Trabajo y el tiempo a tomar para su cálculo, se ordena a la ciudadana experta contable que realizó el Informe Pericial, proceda a corregir el mismo tomando en cuenta los siguientes parámetros:

Se debe tomar en cuenta como base de calculo para el concepto contenido en la Cláusula Nº 22 de la Convención Colectiva del Trabajo, el salario básico de sesenta (60) bolívares, calculado desde la fecha del despido, esto es, cuatro (04) de mayo de dos mil diez (2010), hasta la fecha de ejecución del fallo. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar parcialmente la procedencia de la presente delación. Así se decide.
VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la Apelación ejercida por el ciudadano ENRIQUE DE LEON, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.905 en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Octubre de 2013 por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Se REVOCA, la decisión de fecha 08 de Octubre de 2013 por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y en consecuencia de ello, se ordena a la ciudadana experto contable que realizó el Informe Pericial, proceda a corregir el mismo, de acuerdo a los términos en que se establecerán en el texto íntegro de la sentencia; una vez, cumplido ello, la ciudadana Jueza Aquo, deberá pronunciarse sobre la fijación definitiva del monto de la condena.
TERCERO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242, 243 y 289 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 2, 5, 11 y 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní, a los veintiséis (26) día del mes de Noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.-
LA JUEZA PROVISORIA,

ABOG. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA,

Abg. CARLA ORONOZ.

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (03:20 p.m.)
LA SECRETARIA,

Abg. CARLA ORONOZ.