REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Ciudad Bolívar, 21 de de Noviembre de 2013 202º y 154º Visto el escrito de fecha 14 de Octubre de 2013, suscrito por el abogado JOSE MIGUEL RIVERO ARMAS, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadano WEIFENG WU, de nacionalidad china, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. 84.416.587 y de este domicilio, en el presente juicio de EJECUCION DE HIPOTECA, que incoara en su contra el ciudadano JUAN MANUEL LEDEZMA JIMENEZ, mediante el cual promueve y opone las siguientes cuestiones previas prevista en el ordinal 8 y 11, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, alegando que “(…) que en efecto ciudadano juez cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, proceso de nulidad de venta incoado por la ciudadana AGLAIS MARIA DIAZ MACHADO en contra de los ciudadanos JUAN MANUEL LEDEZMA JIMENEZ Y WEIFENG WU, signado con el Nro FP02- V-2013-000739 procedimiento este que tiene por objeto el inmueble vendido con garantía de hipoteca cuya ejecución se solicita. Igualmente a la parte actora la cuestión previa a la cual se refiere el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil consiste en la prohibición de la ley de admitir la acción. En efecto, la solicitud de ejecución de hipoteca que encabeza este procedimiento no cumple con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil en efecto el escrito libelar manifiesta que la obligación está totalmente vencida y sostiene se adeuda las mensualidades correspondientes a los meses de mayo, junio y julio e incluye sucesivamente mensualidades cuyo vencimiento tendrá lugar el 31 de diciembre del año 2013. El contrato de Compra Venta así como el documento constitutivo del gravamen no contienen clausula especial de vencimiento del plazo o pérdida del beneficio del mismo y en consecuencia la obligación garantizada con hipoteca no se encuentra totalmente vencida requisito indispensable exigido por el articulo 661 ordinal 2do del Código de Procedimiento Civil por ello pido que declarada con lugar la presente cuestión previa se niegue la admisión de la misma (…) Para decidir el Tribunal observa: La cuestión previa contenida en el Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta, está dirigida, sin más, al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción, originando la prohibición legislativa. Alegada esta cuestión previa, la parte demandante manifestará, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento so pena de considerarse su silencio como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, si conviene en ella o si las contradice. En el primero de los supuestos, es decir, en los casos en los cuales la parte demandante no contradice la cuestión previa, el Tribunal no tendrá sino que declarar con lugar la cuestión previa en cuestión y en consecuencia inadmisible la demanda, quedando desechado y extinguido el proceso. Por la naturaleza de la excepción, denominada en la doctrina como “Cuestiones Atinentes a la Pretensión”, el trámite de esta, difiere del contemplado para el resto de las cuestiones previas, porque obviamente, aquí no cabe la posibilidad de subsanación como en aquellas, sino que se conviene en ella o se contradice. Al respecto establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: Artículo 351: “ Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”.- La cuestión previa referida a la eventual prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta es una causal de inadmisibilidad o presupuesto del ejercicio de un derecho reconocidos que al ser propuesta genera una carga en la parte actora que le obliga a contradecirla, la que no ejercida tiene por consecuencia una confesión ficta (ficta confessio actoris) que impide que el proceso continúe, por cuanto la demanda queda desechada y extinguido el proceso.- En el caso que nos ocupa tenemos que la representación judicial de la parte actora procedió a contradecir la cuestión previa prevista en el ordinal 8º y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en referencia, entendiéndose abierta una articulación probatoria de ocho días, tal y como lo establece el artículo 352 ejusdem. Es entendido que cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta, debe entenderse que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esta prohibición ni puede derivarse de jurisprudencia, de principios doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición legal expresa. Así el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil prohíbe temporalmente proponer la demanda en caso de desistimiento; asimismo la prohibición de proponer la demanda después de verificada la perención hasta que transcurran noventa días continuos, conforme a lo dispuesto en el artículo 271 eiusdem; el artículo 1.801 del Código Civil pauta expresamente que la Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o evite o en una apuesta, con excepción de las loterías autorizadas y garantizadas por el Estado. Asimismo considera oportuno este sentenciador traer a los autos lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual rige la demanda en cuestión expresa lo siguiente: Artículo 661: “(…) Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes: 1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble. 2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción. 3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo. El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando éstas será apelable en ambos efectos (…). Según la norma en comento, corresponde al Juez examinar cuidadosamente si el documento está registrado en el lugar de situación del inmueble; si las obligaciones son líquidas, de plazo vencido, y que no haya transcurrido el plazo de la prescripción; y por último, si no hay condición pendiente u otras modalidades. Estas facultades que se conceden al Juez, y que alcanzan hasta el poder excluir de la ejecución aquellos accesorios no cubiertos con la hipoteca, dan al procedimiento desde su propio inicio una garantía de certeza y estabilidad, tan descuidadas en el sistema vigente, que aseguran su eficaz resultado. Obviamente la falta de alguno de estos requisitos hace inadmisible la solicitud de ejecución, contra la cual cabe recurso en ambos efectos. Sobre este particular, el tratadista Ricardo Henríquez La Roche sostiene lo que se transcribe a continuación: “(…) Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución. Es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico (…)” De igual forma es bueno traer a los autos lo que ha establecido, la Sala de Casación Civil, en reiteradas decisiones dictadas al efecto, (12 de abril de 2005, Sentencia No. RC-00093; 15 de noviembre de 2005, Sentencia No. RC-00774), ha dejado sentado, que: “(…)Para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y sólo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar y gravar del inmueble objeto del proceso. Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dan curso al proceso especial, disponiendo la monición (sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada (…)”. Resulta necesario destacar que la cuestión previa planteada solo procede cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que –en sentido lato- la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad. Los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción, lo cual es el caso de autos, el demandado podrá? -sin lugar a dudas- oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en relación a la admisión de la Demanda el Legislador en el Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil establece: “Presentada la demanda, el tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley....". De la norma antes transcrita, priva la Regla General, de que los Tribunales cuya Jurisdicción en grado de su Competencia Material y en Cuantía sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer Judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda. Atendiendo a los razonamientos formulados, es evidente que los argumentos en los cuales la parte demandada apoya la inadmisibilidad de la demanda, no se encuentran subsumidas en los supuestos normativos del Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, aún cuando existen una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el Juez admita la demanda. En tales supuestos la Ley asigna a esos Instrumentos, no solo la función de medios de pruebas sino que los requiere para realizar un determinado acto procesal, como lo sería la admisión de la demanda.- Establecido lo anterior en el caso que nos ocupa, el demandado alega: “…En efecto, la solicitud de ejecución de hipoteca que encabeza este procedimiento no cumple con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil en efecto el escrito libelar manifiesta que la obligación está totalmente vencida y sostiene se adeuda las mensualidades correspondientes a los meses de mayo, junio y julio e incluye sucesivamente mensualidades cuyo vencimiento tendrá lugar el 31 de diciembre del año 2013. El contrato de Compra Venta así como el documento constitutivo del gravamen no contienen clausula especial de vencimiento del plazo o pérdida del beneficio del mismo y en consecuencia la obligación garantizada con hipoteca no se encuentra totalmente vencida requisito indispensable exigido por el articulo 661 ordinal 2do del Código de Procedimiento Civil…” pues de la revisión de las actas procesales se evidencia que la obligación no está vencida en virtud de que la misma se vence en el mes de diciembre, establece nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 661 del ordinal 2º de nuestra norma adjetiva existencia de una disposición expresa de la ley que prohíbe el ejercicio de la presente acción de Ejecución de Hipoteca, por cuanto la deuda no se encuentra vencida. En consecuencia, al existir tal disposición legal que prohíba el ejercicio de la presente acción de Ejecución de Hipoteca, siendo que la misma no debió admitirse es por ello que se declara CON LUGAR la cuestión previa opuesta por el demandado WEIFENG WU, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así debe establecerse en la parte dispositiva de este fallo. ASI DE DECLARA.- En relación a la cuestión previa ocho considera este juzgador inoficioso pronunciarse sobre la misma.- En fuerza de los razonamientos que preceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara CON LUGAR la cuestión previa interpuesta por la demandada ciudadano WEIFENG WU, identificado en autos en relación a la establecida en el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia se declara Desechada La Litis Y Extinguido el presente proceso de Ejecución de Hipoteca interpuesto por el ciudadano JUAN MANUEL LEDEZZMA JIMENEZ en contra del ciudadano WEIFENG WU.- El Juez Provisorio, Dr. José Rafael Urbaneja Trujillo La Secretaria, Abg. Silvina Coa Martínez JRUT/SM/Sofia.