TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, miércoles nueve (09) de Octubre del dos mil trece (2013).-
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2009-000637
ASUNTO: FP11-R-2013-000168

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: Ciudadanos ILARIO IRSINIO MONTAÑO, REINALDO DE JESÚS ORTEGA TORRES y FELICIANO RIVAS MARQUEZ venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.636.70, 2.907.411 y 3.345.771 respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos JOFRE SAVINO CARREÑO, VICTORIA BRICEÑO y MARITZA SIVERIO, Abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nro. 66.210, 125.696 y 144.232 respectivamente.
PARTE ACCIONADA: Sociedad Mercantil TRANSPORTE BUFALINO, C.A; NOCCE TRADDING, C.A.; y TRANSPORTE Y SUMINISTRO, C.A
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos ENRIQUE DE LEÓN T., GABRIELA ARAY LAREZ, EMELY PRIETO RIVERA, CARLOS BARRETO, ANTONIA WALLS FERNÁNDEZ y LILIBETH YOSMAR MARQUEZ BECERRA, Abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nºs 91.905, 140.555, 133.103, 91.906, 107.666 y 140.115 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.

II
ANTECEDENTES.

Por recibidas las presentes actuaciones originales conformadas por dieciséis (16) piezas; la primera formada por 132 folios útiles; la segunda por 22 folios útiles; la tercera por 153 folios útiles; la cuarta por 138 folios útiles; la quinta por 176 folios útiles; la sexta por 163 folios útiles; la séptima por 104 folios útiles; la octava por 150 folios útiles; la novena por 151 folios útiles; la décima por 191 folios útiles; la décima primera por 234 folios útiles; la décima segunda por 187 folios útiles; la décima tercera por 206 folios útiles; la décima cuarta por 209 folios útiles; la décima quinta por 222 folios útiles; y la décima sexta pieza conformada por 76 folios útiles, incluyendo el presente auto; además de un cuaderno separado de medidas, signado con el Nº FH15-X-2012-000105, constante de 07 folios útiles, y un (01) cuaderno separado de inhibición signado con el Nº FC13-X-2013-000033, constante de quince (15) folios útiles, en virtud del recurso de apelación ejercido por los profesionales del derecho ANTONIA WALLS y MARITZA SIVERIO en sus caracteres de coapoderada judicial de las empresas demandadas: TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADDING, C.A., y TRANSPORTE Y SUMINISTRO, C.A.; y en su carácter de coapoderada judicial de los demandantes, ciudadanos: ILARIO IRSINO MONTAÑO, REINALDO DE JESUS ORTEGA y FELICIANO RIVAS MARQUEZ, mediante el cual apelan de la decisión planteada en fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día Miércoles veinticinco (25) de Septiembre de 2013, cuando sean las once de la mañana (11:00 a.m.). Constatándose la COMPARECENCIA de la representación judicial de la parte demandante recurrente, la ciudadana MARITZA SIVERIO. Así mismo se dejo constancia de la COMPARECENCIA de la representación judicial de la parte demandada recurrente a través de los abogados ANTONIA WALLS Y MUÑOZ PERRET ALCIDES, abogados en ejercicio, ya identificados en autos.

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

Este Tribunal observa que el recurso de apelación se circunscribe contra la decisión de fecha 28 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, apelaciones estas que fueron ejercidas por los profesionales del derecho ANTONIA WALLS y MARITZA SIVERIO en sus caracteres de coapoderada judicial de los accionantes, y las demandadas: TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADDING, C.A., y TRANSPORTE Y SUMINISTRO, C.A.; y coapoderada judicial de los demandantes, ciudadanos: ILARIO IRSINO MONTAÑO, REINALDO DE JESUS ORTEGA y FELICIANO RIVAS MARQUEZ.

“…La representación judicial de la parte demandante recurrente alego los siguientes argumentos:

La presente apelación la fundamento en los siguientes términos, la demandada en la oportunidad en que el tribunal da el informe pericial emanado de la licenciada Brito, considero cuatro aspectos: el primer aspecto que la prestación de antigüedad no fue calculada desde el cuarto mes sino como la ley ordena sino desde le tercer mes, esto es incierto señor Juez por cuanto de los cuadros que arroja la experticia complementaria se puede evidenciar que efectivamente que el perito calculo esta prestación de antigüedad desde el cuarto mes.

El segundo punto que los salarios caídos fueron calculados en base a un salario normal y que la condena se baso en un salario básico, eso es incierto señor Juez, por cuanto si se observa el informe pericial se puede constatar que los salarios caídos fueron condenados en base a un salario básico estos es 38,10 bolívares que devengaban los actores.

El tercer punto que la mora fue calculada el experto desde junio del 2009 y no desde mayo del 2009 como se encuentra en la condena este punto favorece a la demandada y desfavorece a mi representada por cuanto son dos meses que se atrasaron.

Como Defensa a la Apelación esgrimió lo siguiente:

Que la demandada impugnó los intereses de la prestación de antigüedad que no fueron ordenadas, sin embargo eso es incierto, si se observa la pagina (9) nueve de la sentencia el párrafo segundo y cuarto ordena el pago de esos intereses de prestación de antigüedad.

Ahora bien la demandada no impugnó el hecho de que se incluyeron en el cálculo de los montos los lapsos de inactividad procesal. Tampoco calculo de la prestación de antigüedad de mayo del 2009 y cuando impugno la mora no hizo referencia de que mora se trataba.

La representación judicial de la parte demandada recurrente alego los siguientes argumentos:

La presente apelación ciudadano Juez se fundamenta en que la sentencia del tribunal 7mo de S.M.E ordena la ejecución de la sentencia definitivamente firme, emanada de del tribunal Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, por cuanto alega que la experticia complementaria del fallo realizada por la licenciada Isaura Brito se encontraba ajustada a derecho desechando los criterios que fueron explanados en la impugnación de dicha experticia complementaria del fallo, empezando por la siguiente: la mas importante vendría siendo y que afecta los intereses de mi representada, es el calculo de prestación de antigüedad de los trabajadores demandantes, por cuanto el articulo 108 de la Ley Orgánica Del Trabajo derogada, aplicada en este caso menciona que la prestación de antigüedad después de los cinco días, serán acreditadas después de los tres meses superado el periodo de prueba, ahora bien la licenciada que realiza la experticia lleva a cabo el deposito de los 5 días cuando cumplen exactamente el tercer mes.

Coapoderado: de igual forma, queríamos recalcar cuando el tribunal superior ordena le pago de los salarios caídos, la sentencia dice que toma los salarios básicos, conforma consta en los recibos dice la sentencia. Pero si revisamos los recibos y notamos los salarios básicos que toma y los salarios básicos explayados en la experticia vemos que es un salario normal como ella calcula los salarios dejados de percibir por los tres (3) trabajadores.

De igual forma los interese de mora consideramos que la sentencia dice “a partir desde el mes de mayo”, y el trabajador en aras de la tutela judicial efectiva y en que se cumpla la sentencia tal como fue condenada la empresa, la experta obvia los dos meses, cosa que si es cierto no desfavorece, no es menos cierto que a empresa quiere pagar lo que se le debe a los trabajadores y así se ha establecido. Es por ello que solicitamos antes usted:

- que revoque la sentencia del Juzgado Séptimo de S.M.E, que ordeno la ejecución del fallo.
- Deje sin efecto la experticia complementaria del fallo.
- Se dicte el nombramiento de un nuevo experto.
- Se realice una nueva experticia que este ajustada a derecho…”.

Por su parte el juez de A-quo estableció lo siguiente:

VI.- DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así pues, verificadas cronológicamente las actas del presente expediente conforme a la incidencia de impugnación de experticia tantas veces mencionada, procede esta juzgadora encontrándose dentro de la oportunidad correspondiente a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones:

Conforme a los argumentos impugnatorios formulados por la representación judicial de la parte demandada, observa este Tribunal que los mismos se circunscriben a tres aspectos fundamentales:

1. Por arrojar montos excesivos y exceder de los límites del fallo y de la Ley Orgánica del Trabajo violando el orden público laboral,
2. En el caso del cálculo de la antigüedad en todos los trabajadores, acredita los 05 días al tercer mes violando el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
3. El cálculo de mora es efectuado desde julio de 2009, cuando el fallo ordeno calcularse desde mayo de 2009.
4. El fallo no ordena calcular los intereses de antigüedad o su diferencia, sin embargo, la experticia cuantifica para todos los actores intereses de prestaciones
5. El fallo ordena calcular los salarios caídos en base al salario básico y en la experticia fueron calculados en base al salario normal.

Ahora bien, vista la sentencia emanada del Tribunal Superior y analizada como ha sido a la luz de las denuncias delatadas por la parte impugnante, observa este Tribunal, con respecto al primer particular, que el mismo versa sobre señalamientos genéricos, sin ningún tipo de fundamento legal, metodológico o matemático que pudieran crear en este Tribunal la convicción que los montos definitivamente condenados a pagar son excesivos o se encuentran fuera de los límites del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Con respecto al segundo particular, señalan que la experta designada acredita a cada trabajador 05 días de salario al tercer mes de labores, para el concepto antigüedad, violando el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; a tal efecto considera preciso este Tribunal traer a colación un extracto del contenido del mencionado artículo, el cual establece:

“Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes…”

Así pues, de la revisión de la experticia complementaria del fallo, observa este Tribunal del contenido de las tablas de cálculo insertas a los folios, 164, 170 y 176, que la Lic. YSAIRA BRITO, aplicando correctamente la disposición legal supra mencionada, computa a cada trabajador sus primeros 05 días de antigüedad al mes de servicio número cuatro, es decir, para el caso del Ciudadano ILARIO MONTAÑO al haber iniciado su relación de trabajo en el mes de JUNIO 1998 acredita sus primeros 05 días de antigüedad a partir del mes de SEPTIEMBRE 1998; para el caso del Ciudadano REINALDO ORTEGA, al haber iniciado su prestación de servicio en JULIO DE 2001 la experto acredita sus primeros 05 días de antigüedad a partir del mes de OCTUBRE DE 2001 y finalmente, para el caso del Ciudadano FELICIANO RIVAS al haber iniciado su relación de trabajo en MAYO DE 1998 la experto acredita los 05 primeros días de antigüedad a partir del mes de AGOSTO DE 1998; todo ello conforme a lo ordenado en el artículo 108 ejusdem; razón por la cual se desecha la segunda de las denuncias formuladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

En este mismo orden, denuncia la parte impúgnate que el cálculo de mora fue efectuado desde julio de 2009, cuando el fallo ordeno calcularse desde mayo de 2009. A este respecto, observa este Tribunal que el Juzgado Superior ordena en su decisión el pago de la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales para el caso de todos los accionantes, desde el 12 de mayo de 2009; mientras que la experto contable, conforme al contenido de las tablas insertas a los folios 162, 166 y 170 de la presente pieza, efectúa dicho cálculo desde el mes de julio del año 2009; lo cual como puede observarse evidencia que la ciudadana Experto Contable, juzgó de manera equivocada dicho concepto, pero a favor de la parte demandada y en detrimento de los accionantes; quienes en modo alguno opusieron reclamo alguno. Asimismo, aprecia este Tribunal que la omisión cometida por la experto arroja una cantidad irrisoria a favor de los accionantes con relación al monto final condenado; razón por la cual se desecha la denuncia formulada. ASI SE ESTABLECE

Con relación al cuarto de los argumentos impugnatorios, indica la parte demandada que el fallo emanado del Juzgado Superior del Trabajo no ordena calcular los intereses de antigüedad o su diferencia, y que contrario a ello, la experticia cuantifica para todos los actores sus intereses de prestaciones. A este respecto, es preciso transcribir parcialmente el contenido de la decisión emanada del Juzgado Superior que conoció en apelación, específicamente en cuanto a lo dispuesto en el folio 89 de la pieza décimo sexta:

“…en aplicación del contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena cancelar los intereses de mora a las cantidades condenadas por la jueza a quo, desde la notificación de la demanda, esto es 03 de julio del 2009, hasta que se cumpla con la obligación..”

Adminiculada la denuncia delata al extracto in comento, palpablemente evidencia este Tribunal que la parte impúgnate optó por manifestar dicho argumento para justificar el gravamen que le sirve de fundamento para el reclamo; toda vez que de la simple lectura del texto integro de la decisión, específicamente en su parte motiva se desprende claramente la instrucción impartida por el Juzgado Superior y la correcta interpretación y cumplimiento de esta por parte de la experto YSAIRA BRITO. En razón de lo anterior este Tribunal niega la denuncia delatada por improcedente. ASI SE ESTABLECE.-

Finalmente rechaza la parte impúgnate que la experto contable haya calculado los salarios caídos en base al salario normal, cuando el Juzgado Superior ordeno su calculo conforme al salario básico. Pues bien, en relación a este punto la decisión emanada del Juzgado Superior en el ordinal 2º relacionado con cada trabajador, ordena designar un experto para realizar el cálculo de los salarios caídos, a razón del salario básico percibido por cada trabajador.

En cuanto a este particular, aprecia este Tribunal, cursante a los folios 163, 169 y 175 de la décimo quinta pieza del presente expediente, TABLA PARA CALCULAR SALARIOS CAIDOS correspondiente a los Ciudadanos ILARIO MONTAÑO, REINALDO ORTEGA y FELICIANO RIVAS, la cual comprende los cálculos que a continuación se detallan:

Ciudadano ILARIO MONTAÑO

MES
AÑO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO DIAS POR CANCELAR TOTAL POR CANCELAR
MARZO 2008 1.143,OO 38,10 18,00 685,80
ABRIL 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
MAYO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
JUNIO 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
JULIO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
AGOSTO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
SEPTIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
OCTUBRE 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
NOVIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
DICIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
ENERO 2009 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
FEBRERO 2009 1.143,OO 38,10 27,00 1.028,70

TOTAL SALARIOS CAIDOS
351,00
13.373,10

Ciudadano REINALDO ORTEGA

MES
AÑO
SALARIO NORMAL MENSUAL
SALARIO NORMAL DIARIO
DIAS POR CANCELAR
TOTAL POR CANCELAR
MARZO 2008 1.143,OO 38,10 18,00 685,80
ABRIL 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
MAYO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
JUNIO 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
JULIO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
AGOSTO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
SEPTIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
OCTUBRE 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
NOVIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
DICIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
ENERO 2009 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
FEBRERO 2009 1.143,OO 38,10 27,00 1.028,70
TOTAL SALARIOS CAIDOS
351,00
13.373,10

Ciudadano FELICIANO RIVAS

MES AÑO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO DIAS POR CANCELAR TOTAL POR CANCELAR
MARZO 2008 1.143,OO 38,10 18,00 685,80
ABRIL 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
MAYO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
JUNIO 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
JULIO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
AGOSTO 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
SEPTIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
OCTUBRE 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
NOVIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 30,00 1.143,00
DICIEMBRE 2008 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
ENERO 2009 1.143,OO 38,10 31,00 1.181,10
FEBRERO 2009 1.143,OO 38,10 27,00 1.028,70
TOTAL SALARIOS CAIDOS
351,00
13.373,10

Como puede observarse, la experto YSAIRA BRITO, índica en la cuarta columna el titulo SALARIO NORMAL DIARIO, el cual establece sobre la base de Bs. 38,10; manifestando en su informe de preparación que tomo como referencia el último salario generado por el trabajador para el cálculo de los salarios caídos; monto este que efectivamente se corresponde al invocado por la parte actora como salario básico en su libelo de demanda (ver folio 03 de la 1era pieza) y que quedo firme conforme a la motivación esgrimida en el contenido de la decisión dictada por el Juzgado de Juicio y Juzgado Superior correspondiente. No obstante a ello, observa este Tribunal, que si bien es cierto la experta YSAIRA BRITO utilizó acertadamente el salario básico ordenado por el Tribunal de alzada para el cálculo de los salarios caídos; no es menos cierto que aun cuando el monto se corresponde, esta yerra al identificar la cuarta columna con la descripción SALARIO NORMAL DIARIO, cuando lo correcto era indicar SALARIO BASICO DIARIO; omisión esta que en modo alguno puede configurarse como un error capaz de dejar sin efecto el correcto cálculo efectuado, por tratarse de un error meramente de forma y no de fondo. Así pues, en razón de lo anterior, este Tribunal niega por improcedente los argumentos impugnatorios planteados por la parte demandada en cuanto a este particular. ASI SE ESTABLECE

Ahora bien, finalizada la revisión de los argumentos impugnatorios esgrimidos por la representación judicial de la parte demandada; no puede obviar este Tribunal la omisión advertida en la oportunidad de la reunión con los expertos asesores designados en la presente causa; respecto a la no exclusión de la experto de los lapsos de paralización o suspensión de la causa, al efectuar el cálculo de la corrección monetaria de los conceptos correspondientes a vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones; los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor; omisión esta que si bien no fue evidenciada por la parte impugnante, constituye un vicio contrario a lo orden emanada del Tribunal de alzada; toda vez que como puede observarse de la simple revisión de las tablas insertas a los folios 167, 173 y 179 de la pieza 16 del presente asunto; la experto contable realiza las operaciones matemáticas referidas a los cálculos de la indexación monetaria de la demanda sin descontar los días en los cuales el presente procedimiento, se encontraba paralizado o suspendido; pese haber solicitado la experto de autos a este despacho, el cómputo de los días en los cuales la causa estuvo inactiva, desde el 02 de noviembre de 2009 hasta la fecha de emisión del cómputo; tal como se desprende del contenido de la diligencia cursante al folio 143 de la décima sexta pieza.

Como corolario de lo anterior, el vicio detectado, constituye un vicio de atentatorio a la cosa juzgada; susceptible de ser subsanado a través de una sencilla operación matemática, la cual este Tribunal procede a efectuar, en atención al principio legal establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, conforme al cual, el Juez es el director del proceso y garante de la igualdad entre las partes y de las garantías legales; razón por la cual este tribunal conforme a sus atribuciones, procede a subsanar la omisión cometida, en el desarrollo de las Experticia Complementaria del Fallo cursante en autos, haciendo uso del criterio ampliamente estudiado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Fallo de fecha 04 de Junio del 1997, citado por el Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en su Obra Revista de Derecho Probatorio Nº 12, año 2000, que estableció:

Antes de ordenar la ejecución del fallo, con el complemento de la experticia, aun cuando no exista impugnación de su contenido, el juez como director del proceso y en defensa del orden público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro del supuesto del artículo 249 arriba trascrito, pues dicha actuación está sometida al control de legalidad del juez de la ejecución. Así se decide. (subrayado y cursivas de este Tribunal).

Criterio éste compartido por nuestra Sala de Adscripción, en Sentencia de fecha 18 de Diciembre del 2006, caso C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A. & Ascanio Miguel, Ascanio Reinaldo, Armas Manuel y Otros, bajo la Ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, la cual entre otras cosas señala:

“-ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece
Artículo 249. En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.
En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.
En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se oira apelación libremente.
De igual modo, apunta la más destacada doctrina nacional que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones, y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden; sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.
Un aspecto interesante de la experticia complementaria del fallo es que participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión judicial y, en virtud de ello, procede reclamo contra su contenido e inclusive los recursos de apelación y casación -dado que es parte integrante del fallo definitivo- contra las determinaciones del tribunal motivadas por el reclamo que ejerzan las partes respecto del dictamen de los expertos, por considerarlo fuera de los límites del fallo, o inaceptable la estimación por excesiva o mínima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo.
Así las cosas, de no ser impugnado el dictamen, éste se tendrá necesariamente como complemento del fallo para su posterior ejecución; no obstante, por estar sometido al control de la legalidad, si el juez ejecutor observa que el mismo subvierte los parámetros indicados en la sentencia o presenta vicios que afectan su validez, no está obligado a realizar los actos subsiguientes; empero, de manera oficiosa debe fijar el quantum de la condena definitiva. Subrayado de este Tribunal
….Expone la Sala que la posibilidad de controlar de oficio el dictamen pericial se cimienta en el cumplimiento de los principios de control de la legalidad de los actos y de la tutela judicial efectiva, que garantiza a su vez, el estado de derecho, postulados de rango constitucional y procesal, por lo que comparte plenamente que la experticia complementaria del fallo es revisable, de oficio, en los términos expuestos ut supra. Así se establece”(SUBRAYADO, NEGRILLAS Y CURSIVAS DE ESTE TRIBUNAL)

De tal manera que en aplicación del criterio anteriormente expuesto este Tribunal actuando en fase de ejecución conforme a la certificación emanada de la Secretaria adscrita a este Tribunal la presente causa, procede a subsanar la omisión, tomando en consideración que la presente causa estuvo paralizada o suspendida desde el 02 de noviembre de 2009 hasta la fecha de emisión de la certificación (16 de octubre de 2012), un total de 138 DIAS, vale decir:

AÑO 2009
Del 24/12/2009 al 31/12/2009: 08 días por vacaciones judiciales

AÑO 2010
Del 01/01/2010 al 06/01/2010: 06 días por vacaciones judiciales
Del 15/ 08/2010 al 15/09/2010: 32 días por vacaciones judiciales
Del 24/12/2010 al 31/12/2010: 08 días por vacaciones judiciales
AÑO 2011
Del 01/01/2011 al 06/01/2011: 06 días por vacaciones judiciales
Del 15/ 08/2011 al 15/09/2011: 32 días por vacaciones judiciales
Del 24/12/2011 al 31/12/2011: 08 días por vacaciones judiciales
AÑO 2012
Del 01/01/2012 al 06/01/2012: 06 días por vacaciones judiciales
Del 15/ 08/2012 al 15/09/2012: 32 días por vacaciones judiciales

Así pues tenemos que al multiplicar 138 días de inactividad por el salario básico devengado por cada uno de los accionantes de autos (Bs. 38,10), obtenemos la cantidad de Bs. 5.257,80; cantidad esta que deberá ser descontada a cada uno de los accionantes, del resultado total arrojado por la indexación monetaria de la demanda. Así tenemos que:

• Para el caso del Ciudadano ILARIO MONTAÑO (Folio 167 de la pieza 16 del expediente)

CANTIDAD INDEXADA 58.224,95 -
DEDUCCION 5.257,80
TOTAL 52.967,15

• Para el caso del Ciudadano REINALDO ORTEGA (Folio 173 de la pieza 16 del expediente)

CANTIDAD INDEXADA 57.355,31 -
DEDUCCION 5.257,80
TOTAL 52.097,51

• Para el caso del Ciudadano FELICIANO RIVAS (Folio 179 de la pieza 16 del expediente)

CANTIDAD INDEXADA 58.224,95 -
DEDUCCION 5.257,80
TOTAL 52.967,15

Finalmente, de la revisión exhaustiva de la experticia complementaria del fallo y subsanados como han sido las omisiones detectadas, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo procede a resumir los montos que deberán ser cancelados por la demandada a la parte actora, definitivamente determinados de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DEL ACCIONANTE
MONTO ARROJADO EN LA EXPERTICIA
MONTO A DEDUCIR POR DIAS DE PARALIZACIÓN O SUSPENSIÓN DE LA CAUSA
MONTO FINAL CORRESPONDIENTE

ILARIO MONTAÑO
125.914,52
5.257,80

120.656,72

REINALDO ORTEGA
125.643,95

5.257,80
120.386,15

FELICIANO RIVAS
131.494,96

5.257,80
126.237,16

TOTAL
367.280,03

Queda así, determinada de manera definitiva la condena que debe recaer en la presente causa, todo con base a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así, se decide.

VII
DISPOSITIVA

En razón de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal del Trabajo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: IMPROCEDENTE el reclamo ejercido por la parte demandada, en contra de la experticia consignada en fecha 31 de Octubre de 2012 por la experto designada Lic. YSAIRA BRITO, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL siguen los ciudadanos ILARIO MONTAÑO, REINALDO ORTEGA Y FELICIANO RIVAS, en contra de las Empresas TRANSPORTE BUFALINO, C.A, NOCCE TRADDING, C.A y TRANSPORTE Y SUMINISTRO, C.A., ambos suficientemente identificados en este fallo;

SEGUNDO: SE MODIFICA la experticia complementaria del fallo consignada por la experto Lic. Ysaira Brito en fecha 31/10/2012, por tanto, se determina que los montos correspondientes a los demandantes de autos con ocasión a su reclamación que deberán ser cancelados por las accionadas de autos, serán los siguientes:

IDENTIFICACION DEL ACCIONANTE
MONTO ARROJADO EN LA EXPERTICIA
MONTO A DEDUCIR POR SUSPENSIÓN O PARALIZACIÓN DE LA CAUSA
MONTO FINAL CORRESPONDIENTE

ILARIO MONTAÑO
125.914,52
5.257,80

120.656,72

REINALDO ORTEGA
125.643,95

5.257,80
120.386,15

FELICIANO RIVAS
131.494,96

5.257,80
126.237,16

TOTAL
367.280,03

TERCERO: Se ordena notificar a las partes del presente pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que ejerzan los recursos legales pertinentes.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo…

Precisada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos invocados por la parte Actora recurrente y la parte demandada recurrente, este Sentenciador procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR EN ESTA ALZADA

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos controvertidos por las partes; en este sentido tenemos que:
De la delación planteada por la representación judicial de la actora recurrente en el cual toma como denuncia:

1. El primer aspecto que la prestación de antigüedad no fue calculada desde el cuarto mes sino como la ley ordena sino desde le tercer mes, esto es incierto señor Juez por cuanto de los cuadros que arroja la experticia complementaria se puede evidenciar que efectivamente que el perito calculo esta prestación de antigüedad desde el cuarto mes.

En este sentido, esta alzada pudo observar de la experticia complementaria del fallo, objeto de impugnación inserta a los folios 151 al 185 de la pieza 15, que los cálculos realizados por el experto con respecto a la prestación de antigüedad de los trabajadores queda claramente reflejado que fueron determinados los cálculos aritméticos a partir del tercer después de haber iniciado la prestación de servicio, contraviniendo lo que establece el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece “Después del tercer mes ininterrumpido de trabajo, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco(5) días de salario por cada mes”, y no como fue calculado por el experto designado, es decir, en el caso del trabajador Ilario Montaño, que inicio su relación de trabajo, en fecha 12/06/1998 y es en fecha 12/09/1998, que el experto empieza a computarle los cinco(5) días, por mes hasta la terminación de la relación de trabajo, fecha esta que corresponde al mes tercero, y no al cuarto mes, dado como ya se dejo sentado el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estipula que depuse del tercer mes, es que debe acumularse los cinco días por mes de la antigüedad del trabajador.

Todo esto es que conlleva a esta Alzada, a concluir que la experticia del fallo, esta viciada por cuanto no fue practicada y calculada según lo que dispuso la sentencia de fecha 28/05/2013, en el folio 14 de la pieza 16, en cuyo parámetro fue que la antigüedad debía ser calculada según lo que establece el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que en consecuencia este Sentenciador declara Improcedente la delación planteada. Así se decide.-

-El segundo punto que los salarios caídos fueron calculados en base a un salario normal y que la condena se baso en un salario básico, eso es incierto señor Juez, por cuanto si se observa el informe pericial se puede constatar que los salarios caídos fueron condenados en base a un salario básico estos es 38,10 bolívares que devengaban los actores.

En cuanto a la denuncia anteriormente planteada este Sentenciador una vez analizado el informe de experticia pudo observar que el salario tomado para determinar los salarios caídos fue a salario básico, de Bs. 1143,00 como lo refleja los recibos de pagos inserto a los folios 98 de la pieza 7, del acciónante Feliciano Rivas, quedando a todas luces evidenciado que el salario tomado por la experto fue el salario que ordeno la Sentencia de Alzada de fecha 03/02/2013, es decir, a salario básico, el cual fue el ultimo salario devengado por los trabajadores motivo por el cual este Tribunal desecha la denuncia planteada. Así se decide.-

-En cuanto al tercer punto, aduce el actor que la mora fue calculada el experto desde junio del 2009 y no desde mayo del 2009 como se encuentra en la condena este punto favorece a la demandada y desfavorece a mi representada por cuanto son dos meses que se atrasaron.

Con respecto a la denuncia bajo estudio, puede distinguir este Sentenciador del informe de experticia complementaria del fallo, en su folio 162 de la pieza 15, que el calculo de interés monetario sobre la antigüedad se calculo desde el mes de julio de 2009, tal como fue establecido en sentencia del Juzgado Segundo Superior de esta Circunscripción de fecha 03/02/2013, específicamente folio 89 de la pieza 15, donde se señala que es desde el 03 de julio del año 2009 que se debe empezar a realizar el calculo de los intereses moratorio, por lo que observa esta Alzada que la denuncia planteada no tiene fundamento alguno, por lo que en consecuencia es que este Tribunal la declara Improcedente la denuncia planteada. Así se Decide.-

- DE LA DENUNCIA PLANTEADA POR LA DEMANDADA RECURRENTE.

Aduce la representación judicial de la parte demandada recurrente, que la experticia realizada por la Licenciada Isaura Brito, se encontraba ajustada a derecho desechando los criterios que fueron planteados en la impugnación de dicha experticia complementaria del fallo, empezando por la siguiente: el calculo de prestación de antigüedad de los trabajadores demandantes, por cuanto el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que la prestación de antigüedad después del tercer mes serán acreditado los cinco (5) días, cosa que no hizo la licenciada que realiza la experticia lleva a cabo el deposito de cinco(5) días cuando cumple exactamente el tercer mes.

Visto la denuncia anteriormente trascrita, este Sentenciador pasa a el estudio pormenorizado de la experticia complementaria del fallo sobre la que recae dicha denuncia, observando de la misma que ciertamente la experto designada a la hora de realizar el calculo de la antigüedad de conformidad con el articulo 108 ejusdem, lo realizo no después del tercer mes como lo ordena el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que empieza acreditar en el tercer mes cinco (5) días por cada trabajador, otorgándole cinco días en exceso que no le corresponde legalmente los cuales incide el los intereses del concepto de antigüedad, como en el caso del trabajador Ilario Montaño quien comenzó la relación de trabajador en fecha 12/06/1998, y le fue acreditada la antigüedad a partir del mes de septiembre mes tercero, y no en el mes de octubre que corresponde al mes cuarto, tal como lo manda la Ley, todo esto lleva a esta Alzada a declara procedente la denuncia plantea. Así se decide.-

Luego del análisis realizado por esta Alzada se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado ANTONIA WALLS y MARITZA SIVERIO, plenamente identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, y los abogados ILARIO IRSINO MONTAÑO, REINALDO DE JESUS ORTEGA y FELICIANO RIVAS MARQUEZ, plenamente identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, contra la sentencia de fecha 28/05/2013, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, y así mismo se ANULA la experticia complementaria del fallo realizada por la Lic. YSAIRA BRITO de fecha 31 de Octubre del año 2012, y en consecuencia, se REPONE LA CAUSA al estado de realizar una nueva experticia complementaria del fallo, en cuanto a los parámetros ordenados por la sentencia de fecha 03/02/213, Juzgado Superior Segundo del Trabajo. ASI SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora recurrente la ciudadana MARITZA SIVERIO APURE, abogada en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 144.232, contra la decisión de fecha 28 de Mayo de 2013, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana ANTONIA WALLS, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 107.666 en su condición de representante judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha 28 de Mayo de 2013, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
TERCERO: SE REVOCA, la decisión de fecha 28 de Mayo de 2013, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz y así mismo se ANULA la experticia complementaria del fallo realizada por la Lic. YSAIRA BRITO de fecha 31 de Octubre del año 2012, y en consecuencia, se REPONE LA CAUSA al estado de realizar una nueva experticia complementaria del fallo por las consideraciones que se expondrán en el texto integro de la sentencia.
CUARTO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil trece (2013).
EL JUEZ,

ABOG. JOSÉ ANTONIO MARCHAN H

LA SECRETARIA,
Abg. ANN NATHALY MARQUEZ.