REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de 1ra. Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ASUNTO: FP02-V-2013-000169 ANTECEDENTES En fecha 09 de agosto de 2013, el abogado Yuri Millán López, en su carácter de coapoderado judicial de la ciudadana Doris Del Valle Gómez Lepage, parte demandada en el presente juicio de acción mero declarativa de concubinato incoada por el ciudadano Andrés Eloy Torres, quien aduce ser el concubino de su difunta madre Elsa Josefina Lepage Portillo, presentó escrito mediante la cual expone y solicita: Que consta en el presente expediente que de manera tempestiva procedieron a promover la cuestión previa contenida en el numeral 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando la ilegitimidad en la persona del demandado. Alega la ausencia en el libelo de todo señalamiento sobre la persona a quién se demanda, que el Tribunal violentó el principio dispositivo, al pretender “subsanar” tal vicio al demandante quien debe indicar de manera expresa, la plena identificación de la persona a quien demanda. Que la parte actora para impulsar la citación de su mandante debió reformar el libelo de demanda, y lo hizo de manera oficiosa el Tribunal “procedió a librarle la compulsa a la ciudadana Doris Del Valle Gómez Lepage, es decir, que fue el Tribunal quien señaló la persona del demandado, y no como corresponde en materia civil contenciosa, donde a la parte actora le corresponde indicar contra quien acciona. Que opuesta como fue la cuestión previa, a la parte actora le correspondían dos opciones: a) Subsanar el defecto invocado de conformidad con lo pautado en el artículo 350, lo que implica la convocatoria al proceso mediante una citación formal del demandado o de su apoderado. b) Contestar la cuestión previa en los términos del Código de Procedimiento Civil. Que la parte actora presentó un escrito totalmente confuso, ya que por un lado habla de “subsanación” mientras que por el otro procede a contestar la cuestión previa, pidiendo que sea declarada sin lugar y procede a plantear alegatos de hecho y de derecho sobre aspectos del fondo mismo de la controversia llegando a promover documentos administrativos de carácter sucesoral. Que antes de una subsanación la parte actora no podía extenderse a otras consideraciones distintas y solamente le quedaba solicitar la comparecencia de la demandada, la apertura de un nuevo lapso de comparecencia, un nombre al cual se le debe dar el carácter de demandado, que a su juicio solo era posible por reforma de la demanda. Que el Tribunal luego del confuso escrito de la parte actora, procedió a fijar el acto de la contestación de la demanda, sin auto previo que declarara subsanada la cuestión previa y sin abrir articulación probatoria, acto que sin duda creó un grave perjuicio de indefensión para la parte demandada, quien de acuerdo con ese extraño criterio del Tribunal pudiera considerarse como “confesa”. Que se puede observar de una simple revisión del escrito de cuestiones previas presentado por el demandante se contradice y a la vez subsana pidiendo que se ordene la comparecencia del demandado, cosa que no hace el Tribunal, quien de manera imprevista y sorpresiva estima que debió continuar el proceso con el acto subsiguiente de la contestación de la demanda. Que lo que se imponía de parte del Tribunal, era la citación del demandado o en todo caso la fijación del lapso de la contestación de la demanda tal como lo pidió el propio demandante; o dictar un auto donde se abriera la articulación probatoria al verificar que la cuestión previa opuesta fue contradicha, que el Tribunal al no hacerlo creó un estado de indefensión, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada. Que en razón de lo expuesto solicita la reposición de la causa al estado de la apertura del lapso para la contestación de la demanda; o se dicte auto para la subsanación del defecto promovido en la cuestión previa aducida. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN El día 2 de julio de 2013 la parte demandada Doris Gómez Lepage representada por el abogado Yuri Millán compareció en tiempo hábil para promover la cuestión previa nº 4 alegando la ilegitimidad en la persona del demandado aduciendo que en el libelo no se señaló la persona demandada, es decir, que no se indicó con precisión la persona que debía ser citada en calidad de demandada. Luego, el 16-7-2013, la parte actora Andrés Eloy Torres, asistida por el abogado Edwin Beckles, consignó un escrito en el cual señaló que subsanaba la cuestión previa diciendo que Doris del Valle Gómez Lepage es la única hija de su difunta concubina Elsa Lepage Portillo en prueba de lo cual consignó una copia certificada de la declaración sucesoral. Por esa razón pidió que se declarase sin lugar la cuestión previa. Subsanar es allanarse a lo pedido por la parte contraria reconociendo la verdad del defecto o deficiencia alegada como fundamento de la cuestión previa. No es posible comparecer al proceso diciendo que se está subsanando una deficiencia y en el mismo acto pedir que se declare sin lugar la cuestión previa a través de la cual precisamente se denuncia el defecto u omisión. Subsanar y contradecir son vocablos que se excluyen. Utilizarlos como lo hizo el demandante es introducir un elemento de incertidumbre porque la parte contraria no podrá saber a qué atenerse en la secuela del proceso. Si considera la actuación como una subsanación deberá contestar la demanda en el plazo previsto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil; si, en cambio, el demandado se atiene al pedido de que la cuestión previa sea declarada sin lugar y la interpreta como una contradicción o rechazo entonces no contestará la demanda porque se entiende que de pleno derecho queda abierta una articulación probatoria prevista en el artículo 352 eiusdem de manera que la conducta procesal del demandado dependerá de la claridad con la que el accionante subsane la cuestión previa alegada o se niegue a hacerlo afirmando, por ejemplo, que su contraria parte no tiene razón. Debido a que el demandante no fue diáfano en el escrito en que supuestamente subsanó la cuestión previa de ilegitimidad del demandado, pues si bien alegó que pretendía subsanar la ilegitimidad más adelante en el mismo escrito afirmó que no había dudas en la identidad de la persona citada como demandada y que es legítima su cualidad para estar como parte demandada para terminar solicitando que se declarase sin lugar la cuestión previa, esto es, que la pretendida ilegitimidad del demandado fuera rechazada, alegatos que encierran una contradicción y que pudieron influir en que el demandado no diera contestación a la demanda interpretando que estaba abierta la incidencia del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal ejerciendo sus facultades de director del proceso y en aras de garantizar el derecho a la defensa consagrado en el artículo 15 del mismo Código declara la nulidad de todas las actuaciones posteriores al 16 de julio de 2013 y repone la causa al estado de que se abra la incidencia prevista en el artículo 352 CPC determinando que el demandante no subsanó la cuestión previa, sino que la contradijo al pedir expresamente su declaratoria sin lugar. En consecuencia, al día siguiente de la publicación de este fallo sin necesidad de notificación de las partes comenzará a discurrir la articulación probatoria de la incidencia y el Juez dictará su decisión dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación. DECISIÓN Por las razones expuestas este tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la petición de reposición y nulidad presentada por los apoderados de la parte demandada en el escrito del día 09 de agosto de 2013 y se ANULAN los actos posteriores al 16 de julio 2013 en virtud de lo cual al día siguiente de esta decisión se entenderá abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil. Procédase al desglose de los escritos de pruebas que presentaron las partes los cuales deberán reservarse por la Secretaria de este Juzgado hasta que sea resuelta la incidencia y la parte accionada contesté la demanda. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este tribunal, en Ciudad Bolívar, a los dos días del mes de octubre del año dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortés. La Secretaria, Abg. Soraya Charboné. En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos y treinta y siete minutos de la tarde. La Secretaria, Abg. Soraya Charboné. MAC/SCh/Yinet. Resolución N° PJ0192013000157