TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, 28 de octubre de 2013
Años: 202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2012-000850
ASUNTO : FP11-L-2012-000850

I. Narrativa
1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

DEMANDANTE: Ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907;
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382;
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A.;
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOSÉ ARAGUAYAN, JOSÉ ANGEL ARAGUAYAN, FREDDY GONZÁLEZ y CESAR CHACIN, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 13.246, 67.852, 80.208 y 9.474 respectivamente;
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.

1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

En fecha 11de junio de 2012, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, presentada por el ciudadano JOSE ASCANIO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382, en representación del ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A..

En fecha 12 de junio de 2012 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en fecha 18 de junio el aludido Juzgado admitió la pretensión contenida en la demanda, y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 19 de octubre de 2012, culminando el día 26 de febrero de 2013, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de las partes al expediente.

En fecha 12 de marzo de 2013, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, deja constancia que la parte demandada de autos presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

En fecha 21 de marzo de 2013, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, le da entrada a la causa y en fecha 02 de abril de 2013, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 02 de mayo de 2013, habiéndose efectuado varios diferimientos de la audiencia de juicio en espera de las resultas de las pruebas de informes, previa solicitud de las partes, para finalmente realizarse el día 02 de octubre de 2013.

Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

II. Motiva
2.1. De los alegatos de la parte actora

Alega en su escrito libelar que prestó sus servicios bajo la relacion de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., iniciando el día 21 de marzo de 2000, desempeñando el cargo de Despachador y finalmente como Coordinador Territorial de Ventas, asignado a la agencia de San Félix. Que dicha relación culminó por despido injustificado el día 04 de abril de 2012, siendo que la relación de trabajo culminó y la empresa se niega a cancelarle diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por ley le corresponden, teniendo un tiempo efectivo en dicha empresa demandada de doce (12) años y un (1) mes.

Alega que devengaba un salario básico de Bs. 4.280,00, adicionalmente percibía mensualmente un incentivo denominado por la empresa comisiones con base al cumplimiento de objetivos de venta.

Señala que las funciones dentro del cargo que desempeñaba en la empresa era en un horario de lunes a sábado (días feriados y de descanso) desde las 06:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., esto implica que dicho trabajador laboró en promedio más de doce (12) horas, para un total de setenta y dos (72) horas semanales.

Aduce que bajo el sistema antes indicado, laboraba para dicha empresa un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir, que fácilmente excedía el límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

Alega que la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTOS
CANTIDADES
Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no
Bs. 19.986,65
Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no
Bs. 6.173.77
Horas extras
Bs. 83.802,51
Prestaciones sociales (antigüedad Art. 108 LOT)
Bs. 313.766,94
Intereses sobre prestaciones sociales
Bs. 175.369,95
Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelados
Bs. 549.322,40
Utilidades
524.353,20
TOTAL A CANCELAR
Bs. 1.672.775,42

2.2. De los alegatos de la demandada

Alega en su contestación que admite como cierto que el ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, fue trabajador en la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., desde el día 21 de marzo de 2000 hasta el día 02 de abril de 2012, ejerciendo el cargo de Coordinador Territorial de Ventas.

Señala que es cierto que la parte actora terminó su relación laboral por su propia y absoluta voluntad, por renuncia voluntaria al cargo que venía desempeñando el día 02/04/2012.

Aduce que niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. adeude al ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, los conceptos demandados.

Aduce que niega, rechaza y contradice que el ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales, tal como falsamente lo alegó.

Alega que niega, rechaza y contradice que al ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, se le cancelaran los días domingos y feriados a salario básico, sin incluir las incidencias por las comisiones, lo cierto del caso es que durante aquellos periodos de tiempo cuando devengó comisiones, tal incidencia en los días feriados y domingos le fue expresamente cancelada, lo cual se infiere de una simple lectura a cada uno de los recibos de pago que obran a los autos y que fueron consignados en la oportunidad probatoria.

Alega que niega, rechaza y contradice que la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. le adeude la cantidad de Bs. 1.672.775,42, al ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907.

2.3. De los fundamentos de la decisión

De las alegaciones efectuadas por las partes, se extrae que la actora reclama el pago de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados trabajados o no; la incidencia de éstos en la prestación de antigüedad; más sus intereses; horas extras, vacaciones, bono vacacional y utilidades durante todo el tiempo de la relación laboral; por su parte, la demandada rechazó que el actor trabajara las horas en exceso que adujo en su libelo, por lo tanto nada adeuda por este concepto; rechazó que debiera cantidad alguna por la incidencia de comisiones en los días feriados y domingos, toda vez que fueron pagadas en las oportunidad tal como se alegó se evidenciaba de los recibos de pago que promovió; rechazó la reclamación de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por cuanto nunca ha dejado de pagar estos conceptos.

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:
 “ (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)” (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que la demandada no negó la relación laboral; deberá este despacho verificar la procedencia o no de los conceptos contenidos en la demanda; correspondiendo a la parte actora demostrar que percibió comisiones durante el tiempo que duró la relación laboral, así como que laboró las horas extras que adujo en su libelo; y a la demandada corresponde la carga de probar el pago que adujo efectuó al actor con motivo de sus prestaciones sociales generadas y los demás conceptos laborales derivados de la relación laboral.

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

Pruebas de la parte actora:

En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcada con la letra A y B, inserta a los folios 65 al 87 de la primera pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

A los folios 65 al 86 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual que la parte actora promovió como documental proveniente de la parte demandada. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna estos instrumentos, el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada: Coordinador Territorial de Ventas, salario devengado por él, incidencia en el descanso legal y su salario variable. Así se establece.

Al folio 87 de la primera pieza, cursa constancia de trabajo expedida por la empresa demandada en fecha 26/03/2012. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna este instrumento, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor: Coordinador Territorial de Ventas; y que laboró para la empresa demandada desde el 21/03/2000, devengando un salario mensual de Bs. 14.430, más un promedio de Bs. 3.310,44 por comisiones; para la fecha de expedición de la referida constancia. Así se establece.

2) Prueba de Exhibición referida a que la parte demandada exhiba: 1) Los recibos de pagos del ciudadano MARCOS GÓMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.475.907; y 2) Los Libros de Horas Extras llevados por la empresa desde el 21/03/2000 hasta el 02/04/2012, el Tribunal deja constancia que la demandada exhibió y consignó los recibos solicitados en el numeral 1) constante de 113 folios útiles, y así mismo exhibe la solicitud efectuada en el numeral 2) de un libro de horas extras, debidamente aperturado en fecha 02 de septiembre de 2005 por el órgano administrativo del trabajo, con folios útiles del 01 al 185 y usado hasta el año 2011, donde no se evidenció que en su contenido estuviere registrado el demandante de autos; la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley de los años 2000 al 2004 y 2012, respectivamente, la parte demandada señaló que se desestime dicho pedimento.

Con relación a la exhibición de los recibos de pago del actor, habiendo manifestado la parte demandada que exhibía y consignaba al momento de celebrarse la audiencia de juicio, los referidos documentos; observa quien decide que a los folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza, cursan copias y ejemplares originales de recibos de pago de nómina mensual, los cuales no fueron impugnados ni enervados en forma alguna por la parte actora en lo que respecta a su contenido y la información que de ellos se deriva, de este forma el Tribunal le otorga valor probatorio a la prueba de exhibición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales exhibidas se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, más sin embargo, no todos los recibos contemplan comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

Con relación a la exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, observa quien decide que la parte actora promovente dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social señaló en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;
2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

Como complemento de lo hasta aquí expuesto, considera necesario este sentenciador tener que traer a colación el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en su sentencia del 09/05/2012, caso: Alfredo José Magallanes Ramos en contra de la sociedad mercantil Pepsicola de Venezuela, C. A., conociendo en alzada de una decisión emitida por este despacho judicial, que posee similares características al presente, fallo éste en el cual dispuso:

“Analizadas como han sido las actas procesales en la presente causa, observa esta Alzada que uno de los puntos álgidos es la procedencia o no de las horas extras reclamadas, las cuales insiste la parte actora en razón de la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandad, pues bien, se hace necesario citar la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, estableció:

“En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido).

Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.

En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por la impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso ejercido. Así se decide”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En consecuencia en total apego del criterio jurisprudencial expuesto, esta Alzada aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la no exhibición del Libro de Horas Extras y en consecuencia se declaran procedentes las horas extras solicitadas por la parte demandante. (Cursivas y negrillas añadidas.

En menester indicar en este punto del análisis, que la demandada en la audiencia de juicio exhibió un libro de horas extras, debidamente aperturado en fecha 02 de septiembre de 2005 por el órgano administrativo del trabajo, con folios útiles del 01 al 185 y usado hasta el año 2011, donde no se evidenció que en su contenido estuviere registrado el demandante de autos; la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley de los años 2000 al 2004 y 2012, respectivamente.

Con apego al criterio jurisprudencial expuesto, aplicado por la Alzada, teniendo como objeto esta exhibición demostrar “…por una parte que la empresa mantiene en forma reiterada jornadas extraordinarias semanales y mensuales de sus trabajadores y por otro lado que la demandada en ningún momento relaciono y mas grave aun no pago este concepto a mi representado durante toda la relación de trabajo y mucho menos su incidencia en los días de descanso y días feriados trabajados o no y trabajados efectivamente…” tal como lo señaló el actor en su escrito de promoción, como quiera que éste cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 07 al 14 de la primera pieza, escrito libelar); y que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, para los periodos desde el 21/03/2000 al 01/09/2005 y durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2012, deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, en lo que respecta al periodo que iba desde el 02 de septiembre de 2005 hasta el año 2011, la demandada logró demostrar con la exhibición de los Libros usados para esa época, que el actor no laboró horas extras en ese tiempo. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras “B” a la letra “F” y los números 6.1 al 6.8, 7.1 al 7.5, 8 al 8.11, 9 al 9.7 y 10, inserta a los folios 100 al 152 de la primera pieza del expediente y 02 al 39 de la segunda pieza del expediente, la parte actora manifestó impugnar por ser copias simples las documentales inserta a los folios 100 al 104, 109 al 113 de la primera pieza del expediente y folios 02 al 30 y 32 al 35 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada consigna las originales de las documentales insertas a los folios 100 y 104 respectivamente, la parte actora manifestó que la documentación presuntamente original y presentada en este acto es copia simple y por eso la impugna, la parte demandada solicitó la prueba de experticia para verificar que se trata de un documento original.

Al folio 100 de la primera pieza, cursa documento correspondiente a la liquidación y pago de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios por terminación de la relación de trabajo de fecha 30/03/2012. Que esta documental fue impugnada por la parte actora en razón de haber argüido que era copia simple, para lo cual la parte demandada solicitó una experticia para determinar que la misma constaba en forma original.

Este Tribunal acordó la experticia solicitada y designó como Experto Grafotécnico al ciudadano JESÚS CLEMENTE BENITEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.588.361. El mismo aceptó el cargo recaído en su persona y prestó juramento ante este Juzgador en fecha 04 de octubre de 2013, previa su notificación. Al momento de su juramentación se indicó la labor que debía realizar, una vez cumplida su misión, consignó su informe pericial en fecha 11 de octubre de 2013 (folios 06 y 07 respectivamente del Cuaderno Separado FH16-X-2013-000067 –experticia grafotécnica) y estuvo presente en la celebración de la audiencia, presto a responder de forma oral a las observaciones que a solicitud de la partes presentes éstas pudieren haberlo hecho, dejando constancia quien suscribe que amén de ello las partes no hicieron uso de ese derecho.

Ahora bien muy a pesar de esto, la parte actora a través de su apoderado judicial, en la audiencia de evacuación de la prueba de experticia, manifestó haber revisado con su representado la documental objeto de estudio, determinando que efectivamente éste había suscrito tal documento y reconoció en audiencia haber recibido la cantidad de Bs. 105.741,87; por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio a este documento, debido al reconocimiento de su contenido y aceptación del hecho de haber recibido dichas cantidades por el actor. De esta documental se evidencia que el actor percibió los conceptos relativos a vacaciones legales vencidas Bs. 9.762,34; vacaciones adicionales vencidas Bs. 7.159,05; bono vacacional vencido Bs. 42.303,46; utilidades del ejercicio actual Bs. 54.105,35; y cuota parte de utilidades Bs. 9.017,56. Así se establece.

A los folios 101 al 104 de la primera pieza cursan documentales en copia simple, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Como quiera que en lo que respecta a las documentales de los folios 101 al 103, la parte demandada promovente no insistió en su autenticidad, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En lo que respecta a la documental inserta al folio 104, 1º pieza, muy a pesar de haber sido impugnada, la parte demandada promovente insistió en su autenticidad y consignó en físico original del documento cuya copia se impugnó, no habiendo sido desconocido ni enervado en forma alguna por la parte actora, cual cursa al folio 125 de la sexta pieza. En este sentido este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual tiene demostrado que mediante misiva de fecha 02/04/2012, el demandante de autos presentó voluntariamente su renuncia a la empresa demandada, por motivos personales, dando por concluida la relación de trabajo conforme a lo dispone el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos). Así se establece.

A los folios 105 al 108 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina respecto de la liquidación de vacaciones que la parte demandada promovió como documental proveniente de ella, pero suscrita por la parte actora. Como quiera que la parte actora en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna estos instrumentos, el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que el actor recibió el pago de los días de disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2009, que iban desde el 01/08/2009 al 11/09/2009, así como el pago de su bono vacacional (folios 105 y 107, 1º pieza). Así mismo, se evidencia que el actor recibió el pago de los días de disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2010, que iban desde el 16/05/2010 al 17/06/2010 (folios 106 y 108, 1º pieza). Así se establece.

A los folios 109 al 113 de la primera pieza cursan documentales en copia simple, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Como quiera que la parte demandada promovente no insistió en su autenticidad, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

A los folios 114 al 151 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual proveniente de la parte demandada. Como quiera que la parte actora en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna estos instrumentos, el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada: Coordinador Territorial de Ventas, salario devengado por él, incidencia en el descanso legal y su salario variable. Así se establece.

A los folios 02 al 30 de la segunda pieza cursan documentales en copia simple, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Como quiera que la parte demandada promovente no insistió en su autenticidad, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Al folio 31 de la segunda pieza, cursa recibos de pago de participación en las utilidades proveniente de la parte demandada, suscrito por el actor. Como quiera que la parte actora en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna este instrumento, el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que el demandante percibió la cantidad de Bs. 24.276,36 por concepto de utilidades correspondientes al ejercicio económico comprendido del 01/10/2010 al 30/09/2011, en fecha 28/11/2011. Así se establece.

A los folios 32 al 35 de la segunda pieza cursan documentales en copia simple, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Como quiera que la parte demandada promovente no insistió en su autenticidad, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

A los folios 36 al 39 de la segunda pieza, cursa un documento denominado “convenio préstamo de emergencia”, suscrito entre el actor y la empresa Productos EFE, S. A., por la cantidad de Bs. 70.000 que la empresa descontaría al actor en 18 cuotas mensuales consecutivas y una cuota especial en el mes de noviembre. Que dicho préstamo se saldaría, según la documentación aportada, para el día 30/07/2010. Una vez analizado el escrito de promoción de pruebas, se observa que sobre este medio la demandada promovente no señaló en forma alguna que se trataba de un préstamo cuya compensación no realizó mensualmente de las asignaciones del actor, es decir, no se extrae de su promoción; ni del propio texto del documento o de cualquiera otra prueba de los autos, que llegada la fecha de finalización del financiamiento del préstamo, es decir, el 30/07/2010, el demandante de autos aún deba cantidad alguna por este concepto; o que –como ya se indicó- la demandada no haya compensado mensualmente los montos de las cuotas de tal manera que pudiera pensarse que pudiera deducirse de cualquier asignación que se adeude al actor. En consecuencia, tratándose de un financiamiento que se inició y finalizó dentro de la vigencia de la relación laboral, que no generó saldos ni a favor ni en contra de las partes en controversia una vez liquidado al término de conclusión, entonces deduce palmariamente quien suscribe que el mismo nada aporta a la solución de la controversia y por este motivo no lo valora en este análisis y lo desecha del presente fallo. Así se establece.

2) Pruebas de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/152/2013; el cual cursa a los folios 109 al 265 de la segunda pieza del expediente, folios 03 al 298 de la tercera pieza del expediente, folios 67 al 309 de la cuarta pieza del expediente y folios 03 al 270 de la quinta pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

A los folios 109 al 265 de la segunda pieza del expediente, folios 03 al 298 de la tercera pieza del expediente, folios 67 al 309 de la cuarta pieza del expediente y folios 03 al 270 de la quinta pieza del expediente, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que el demandante no realizó observación alguna sobre este medio en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

3) Pruebas Ratificación de Documental, el Tribunal deja expresa constancia de la comparecencia de la ciudadana EDITH MÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.126.221, la cual presentó juramento ante el ciudadano Juez; e hicieron su respectiva declaración a las preguntas formulada por las partes.

La testigo EDITH MÉNDEZ, fue hecha comparecer por la parte demandada para que en calidad de testigo instrumental, ratificara el contenido de las documentales promovidas por la demandada, como listines de nómina mensual correspondientes al actor. La referida testigo ratificó el contenido de las documentales, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio a esta documental de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En atención a esto, en cuanto a la valoración de estas documentales, este Tribunal se circunscribe a las consideraciones realizadas en esta motiva, con relación al valor probatorio que ostentan estos instrumentos. Así se decide.

En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

A) Incidencias de comisiones en el pago del día de descanso (domingos) y feriados trabajados o no.

Tal como quedó demostrado en autos, a los folios 65 al 86 de la primera pieza (documentales promovidas por el demandante); folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza (documentales exhibidos por la demandada, a solicitud de la parte actora); y a los folios 114 al 151 de la primera pieza (documentales promovidas por la demandada), cursan recibos de pago de nómina mensual que han sido valorados por este sentenciador, que evidencian el salario devengado por el actor, comisiones/remuneración variable mensual percibida e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por una remuneración variable (comisiones) percibida; y además, la mayoría contemplan un pago por incidencia en el descanso legal; y en algunos casos contemplan pagos por comisiones asignadas por trabajo en feriado y/o en domingos.

Revisados como fueron los recibos de pago de nómina mensual en referencia y que cursan en autos (folios 65 al 86 de la primera pieza; folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza; y folios 114 al 151 de la primera pieza), encuentra quien suscribe que los pagos realizados por concepto de pago por incidencia en el descanso legal y pagos por comisiones asignadas por trabajo en feriado y/o en domingos; superan ostensiblemente la cantidad reclamada por el actor de Bs. 19.986,65 por concepto de incidencia de las comisiones en el pago del día de descanso (domingos); y la cantidad de Bs. 6.173,77 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago del día feriado, debiendo forzosamente este Juzgador tener que declarar improcedente esta pretensión y así, se decide.

B) Horas extras.

Conforme a los criterios jurisprudenciales referidos en el punto A) de esta motiva, es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que laboró horas extras, carga que a criterio de este sentenciador cumplió, toda vez que determinó día por día, mes por mes en su libelo las asignaciones que por concepto de horas extras había generado en el tiempo que duró la relación laboral; luego, solicitó la prueba de exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, siendo que en la audiencia de juicio la demandada exhibió un libro de horas extras, debidamente aperturado en fecha 02 de septiembre de 2005 por el órgano administrativo del trabajo, con folios útiles del 01 al 185 y usado hasta el año 2011, donde no se evidenció que en su contenido estuviere registrado el demandante de autos; la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley de los años 2000 al 2004 y 2012, respectivamente.

Con apego al criterio jurisprudencial expuesto al momento de valorar la prueba de exhibición fundamento de este reclamo, teniendo como objeto este medio demostrar “…por una parte que la empresa mantiene en forma reiterada jornadas extraordinarias semanales y mensuales de sus trabajadores y por otro lado que la demandada en ningún momento relaciono y mas grave aun no pago este concepto a mi representado durante toda la relación de trabajo y mucho menos su incidencia en los días de descanso y días feriados trabajados o no y trabajados efectivamente…” tal como lo señaló el actor en su escrito de promoción, como quiera que éste cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 07 al 14 de la primera pieza, escrito libelar); y que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, para los periodos desde el 21/03/2000 al 01/09/2005 y durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2012, deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, en lo que respecta al periodo que iba desde el 02 de septiembre de 2005 hasta el año 2011, la demandada logró demostrar con la exhibición de los Libros usados para esa época, que el actor no laboró horas extras en ese tiempo. Así se establece.

Ahora bien, el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos) establece con referencia al límite de horas extras, lo siguiente:

“La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicios en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del Trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos en el Capitulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar mas de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de (100) horas extraordinarias por año” (Cursivas y negrillas añadidas).

En razón de lo anteriormente citado, es criterio de este Juzgador que aún cuando la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandada traerá como consecuencia la procedencia de las mismas, las horas extras no podrán exceder los límites a que se refiere el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), en consecuencia, se ordena a la empresa demandada el pago de 100 horas extras anuales (calculadas desde el 21/03/2000 al 01/09/2005 y durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2012), en razón de 8,33 horas por mes.

Para el cálculo de lo correspondiente a horas extras, las mismas se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo. La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 65 al 86 de la primera pieza; folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza; y folios 114 al 151 de la primera pieza; y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar.

El cálculo de las horas extras deberá efectuarse a base del salario normal devengado por el ex trabajador demandante durante el mes respectivo, por las 8,33 horas mensuales que han sido declaradas procedentes, una vez obtenido el resultado deberá restar lo cancelado por la demandada –si hubiere pago alguno- conforme a los recibos de pagos cursantes en autos, la cual se calculará por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda conocer, procediendo a descontar del monto total de asignaciones lo pagado por concepto de horas extras. Así se decide.

C) Prestación de antigüedad.

Como quiera que, dentro de los conceptos que integran el salario integral que servirá de base para el cálculo de la antigüedad, se encuentran las horas extras reclamadas cuyo quantum será establecido por vía de experticia complementaria del fallo, no pudiendo de esta manera quien suscribe realizar los cálculos correspondientes al concepto de antigüedad; se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador demandante, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011) aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 21 de marzo de 2000 hasta el 02 de abril de 2012, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más salario variable/comisiones según listines de pago) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor manifestó que correspondía a 7 días, es decir, la base legal contenida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011) (puntos 4 y 5 del vuelto del folio 14 – escrito libelar). Luego manifestó en el mismo libelo (vuelto del folio 18) que eran 15 días de bono vacacional. Para resolver este punto, este sentenciador se dirige al recibo de pago de vacaciones y bono vacacional que cursa inserto al folio 100, 1º pieza y 124, 6º pieza, promovidos por la demandada, donde se evidencia que ésta cancelaba la cantidad de 65 días anuales por concepto de bono vacacional, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

Estableció la parte actora que la base de este concepto eran 60 días al año en el punto 6, del capítulo V de su libelo (vuelto del folio 14, 1º pieza), para el cálculo de la prestación de antigüedad; no obstante, al momento de redactar el reclamo propiamente de este concepto, utiliza como base la cantidad de 120 días anuales. Para resolver este punto, se dirige quien sentencia a la documental promovida por la demandada e inserta al folio 100, 1º pieza y folio 124, 6º pieza; de donde se evidencia del recibo de pago de asignaciones, que para la fecha de elaboración de dicho documento (30/03/2012) es decir, al cabo del primer trimestre del año, la empresa pagó 30 días como cuota parte de utilidades, lo que palmariamente permite concluir que pagaba al año 120 días anuales de utilidades (30 días por trimestre, como se verificó con el recibo), lo que coincide con la alegación del actor; y como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (2011) (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 65 al 86 de la primera pieza; folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza; y folios 114 al 151 de la primera pieza; y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; horas extras; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar.

Una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad e intereses, deberá el (la) experto (a) restarle lo recibido por el actor por concepto de fideicomiso e la antigüedad según se evidenció de la prueba de informes remitida por la entidad bancaria Banco Provincial (folios 04 al 07, 3º pieza) y la diferencia a su favor es lo que deberá ser cancelado por la parte demandada al actor. Así se decide.

D) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado.

Manifestó el actor que se le adeuda el bono vacacional, vacaciones y disfrute de vacaciones en los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 y que este concepto corresponde después de un (1) año ininterrumpido de trabajo, entonces si el demandante ingresó a prestar servicios el 21/03/2000; procederían entonces a favor de éste, según lo reclamado tal concepto así:

1) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2001;
2) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2002;
3) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2003;
4) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2004;
5) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2005;
6) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2006;
7) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2007;
8) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2008;
9) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2009;
10) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2010; y
11) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2011.

La demandada expresó rechazar la procedencia de este concepto, alegando que nunca lo había dejado de pagar. Siendo carga de esta parte (la demandada) demostrar que pagó este concepto; se observa que a los folios 105 al 108 de la primera pieza, cursan recibos de pago de vacaciones de donde se evidencia que el actor recibió el pago de los días de disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2009, que iban desde el 01/08/2009 al 11/09/2009, así como el pago de su bono vacacional (folios 105 y 107, 1º pieza). Así mismo, se evidencia que el actor recibió el pago de los días de disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2010, que iban desde el 16/05/2010 al 17/06/2010 (folios 106 y 108, 1º pieza). Además, en cada soporte documental, al pie del mismo, antes de la firma del ex trabajador se encuentra la mención de que el trabajador está de acuerdo con el detalle de las vacaciones contenido en el mismo y de haber disfrutado sus vacaciones.

Como quiera entonces que la demandada logró demostrar que pagó los días de disfrute de vacaciones correspondientes al año 2009, así como el pago del bono vacacional 2009; y los días de disfrute de vacaciones correspondientes al año 2010; sólo se declaran procedentes los periodos en los cuales no demostró haber pagado tales conceptos, es decir, debe la demandada cancelar lo siguiente:

1) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2001, 15 días, más el bono vacacional 65 días, en total 80 días para este lapso;
2) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2002, 16 días, más el bono vacacional 65 días, en total 81 días para este lapso;
3) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2003, 17 días, más el bono vacacional 65 días, en total 82 días para este lapso;
4) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2004, 18 días, más el bono vacacional 65 días, en total 83 días para este lapso;
5) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2005, 19 días, más el bono vacacional 65 días, en total 84 días para este lapso;
6) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2006, 20 días, más el bono vacacional 65 días, en total 85 días para este lapso;
7) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2007, 21 días, más el bono vacacional 65 días, en total 86 días para este lapso;
8) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2008, 22 días, más el bono vacacional 65 días, en total 87 días para este lapso;
9) Bono vacacional cumplido al 21/03/2010, 65 días, en total 65 días para este lapso; y
10) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2011, 25 días, más el bono vacacional 65 días, en total 90 días para este lapso.

En total son 823 días con base al salario promedio anual del último año de la relación de trabajo que indicó el actor en su libelo de Bs. 624,23, el cual fue rechazado escuetamente por la demandada en una negativa que se agotaba en si misma, por lo que ese será el salario aplicable para el cálculo de este concepto, que al multiplicarlo por 823 días, totaliza la cantidad de Bs. 513.741,29 y este es el monto que deberá pagar la empresa por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado para los periodos deducidos supra. Así se decide.

Es menester indicar, que el actor reclamó por cada periodo: el bono vacacional, las vacaciones propiamente dichas, más los días de disfrute. Sobre esto debe ponerse de relieve que no existe fundamento legal para demandar dualmente los días de disfrute < las vacaciones propiamente dichas, más los días de disfrute> pues conforme a lo que disponía la Ley Orgánica del Trabajo (2011) aplicable ratione temporis al presente caso, sólo está previsto el pago de los días de disfrute de vacaciones (ex artículo 219) más los días de bono vacacional correspondiente (ex artículo 223), por tal razón sólo se acuerdan en esos términos el pago de los días de disfrute y el bono vacacional que la empresa no demostró haber pagado. Así se establece.

E) Utilidades.

De la misma forma, manifiesta el actor que se le adeudan las utilidades, así:

1) utilidades del año 2001;
2) utilidades del año 2003;
3) utilidades del año 2004;
4) utilidades del año 2005;
5) utilidades del año 2006;
6) utilidades del año 2007; y
7) utilidades del año 2008.

Estableció la parte actora que la base de este concepto eran 60 días al año en el punto 6, del capítulo V de su libelo (vuelto del folio 14, 1º pieza), para el cálculo de la prestación de antigüedad; no obstante, al momento de redactar este reclamo, utiliza como base la cantidad de 120 días anuales. Para resolver este punto, se dirige quien sentencia a la documental promovida por la demandada e inserta al folio 100, 1º pieza y folio 124, 6º pieza; de donde se evidencia del recibo de pago de asignaciones, que para la fecha de elaboración de dicho documento (30/03/2012) es decir, al cabo del primer trimestre del año, la empresa pagó 30 días como cuota parte de utilidades, lo que palmariamente permite concluir que pagaba al año 120 días anuales de utilidades (30 días por trimestre, como se verificó con el recibo), lo que coincide con la alegación del actor; y como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (2011) (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

Al folio 31 de la segunda pieza, cursa recibos de pago de participación en las utilidades proveniente de la parte demandada, suscrito por el actor, de donde se evidencia que el demandante percibió la cantidad de Bs. 24.276,36 por concepto de utilidades correspondientes al ejercicio económico comprendido del 01/10/2010 al 30/09/2011, en fecha 28/11/2011, sin embargo, este periodo no está sujeto a reclamación.

Como quiera que era carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamados, habiéndolo hecho sólo respecto de los periodos supra mencionados; y no existiendo pruebas del pago de las utilidades correspondientes a los años 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, se declaran procedentes tales conceptos. Para cada ejercicio son 120 días, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social).

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que el (la) experto (a) contable encargado de realizar el cálculo de la antigüedad, calcule además el concepto de utilidades del ex trabajador demandante, para lo cual, deberá tomar del cuadro de prestación de antigüedad realizado, los salarios percibidos por el ex trabajador en el respectivo ejercicio fiscal, procediendo a promediarlos para obtener un salario promedio mensual del año correspondiente al periodo de utilidades a calcular, que al dividirlo entre 30 días le dará un valor diario, que deberá multiplicar por los 120 días correspondientes a las utilidades de cada ejercicio respectivamente y ello le dará como resultado la cantidad que deberá ser cancelada por la demandada al actor, para cada ejercicio de utilidades (años: 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008) y así, se decide.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C. A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 02 de abril de 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 02 de abril de 2012 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 02 de abril de 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, para lo cual se ordena a la Secretaría del Tribunal que resulte conocer la fase de la ejecución realizar esta certificación. Así se decide.

Para el cálculo de las horas extras, antigüedad y utilidades conforme a los parámetros fijados en la motiva de este fallo, así como el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de este concepto, se designará un (a) experto (a) por el Juzgado que resulte conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Como quiera que no todos los conceptos demandados por los actores resultaron procedentes, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en su demanda, en la dispositiva de este fallo y así, por último, se decide.

III. DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL, incoada por el ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, contra la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A.; y

SEGUNDO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales, artículos 5, 6, 10, 11, 72, 135, 151, 158 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Agréguese a los autos el CD enviado por el Departamento de Audiovisuales adscrito a este Circuito Judicial del Trabajo, contentivo de la grabación de la Audiencia de Juicio celebrada en esta causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintiocho (28) día del mes de octubre del dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez 5º de juicio,

Abg. Esp. Paolo Conrado Amenta Rivero.
La Secretaria,

Abg. Ann Nathaly Márquez.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede y se publicó la anterior decisión, siendo las tres y veintiún minutos de la tarde (03:21 p.m.). Conste.

La Secretaria,

Abg. Ann Nathaly Márquez.
PCAR/nm/jb.