REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, veinticinco (25) de Septiembre del dos mil trece (2013).- 203º y 154º ASUNTO: FP11-R-2013-000144 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS DEMANDANTE: El ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 12.186.678. APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos RICARDO MENDOZA, HAROLD HERDERSON GAÑANGO, ANGELICA MARIA SOSA y RAMÓN DARÍO SOSA CARABALLO, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 131.835, 133.110, 139.566 y 62.722, respectivamente. DEMANDADAS: Asociación Civil, Microempresa HOTEL SIFONTES, inscrita por ante la oficina de Registro Público del Municipio Roscio del estado Bolívar en fecha 08 de noviembre de 2006 bajo el Nro. 45 protocolo primero, tomo VII folios 288 al 293; sociedad mercantil FARMAVEN, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz en fecha 01 de octubre de 1999 bajo el Nro. 54, tomo A-59 y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.908.232, respectivamente.- APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos SAUL ANDRADE, SAUL ANTONIO ANDRADE, SAUL ANDRES ANDRADE y KISSBEL NAKARIT GARCIA, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 3.572, 52.653, 85.050 y 166.078, respectivamente. TERCERO INTERVINIENTE: Ciudadano ULAID NASSER NASSER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.895.029. APODERADO JUDICIAL: Sin apoderado judicial constituido en autos. CAUSA: APELACION CONTRA LA DECISION DICTADA EN FECHA QUINCE (15) DE MAYO DEL DOS MIL TRECE (2013) POR EL JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ. II ANTECEDENTES Se contrae el presente asunto Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho, ciudadana ANGELICA MARÍA SOSA QUINTO, de profesión abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 139.556 en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandante, en contra de la decisión dictada en fecha quince (15) de Mayo del dos mil trece (2013), por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara el ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 12.186.678, en contra de las Sociedades Mercantiles HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, respectivamente. Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día miércoles dieciocho (18) de Septiembre del año dos mil trece (2013), compareciendo al acto, el ciudadano RAMÓN DARÍO SOSA CARABALLO, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 62.722, en su carácter de parte demandante recurrente; asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada; dictándose el veredicto oral del fallo. Para Decidir con relación el Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente: III ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso: “Que el Tribunal de Instancia hizo una inversión de la carga de la prueba al trabajador al demostrar las condiciones de trabajo, que el juez considero que era un deber de la parte actora establecer las condiciones de trabajo, los elementos que constituye la relación de trabajo, que el juez estableció que el actor tenía que demostrar que no tomó vacaciones, que eso le correspondía a la parte demandada. En cuanto a la unidad económica, existe el acta constitutivo de la empresa FARMAVEN que el ciudadano JASSEL Y YAMEL ASSE son accionista de la empresa FARMAVEN, que esta probado a los autos que existe la unidad económica. Con relación al salario que se debe aplicar el juez dice que no se debe aplicar el salario alegado por parte actora sino el salario mínimo, que la carga de la prueba es de la parte demandada quien debe probar el salario, que la demandada debe llevar todos los documentos liberatorio y probar el salario. Así mismo alega que se solicito la exhibición de los recibos de pagos a la demandada y no lo exhibió, y el juez no aplicó la consecuencia jurídica. En cuanto a las utilidades se hizo un mal cálculo, por cuanto se calculó en base a los salarios mínimos. Con relación a las vacaciones y bono vacacional que el juez comete un error al ponerle la carga a la actora a que demuestre que no tomó las vacaciones y que no son conceptos extraordinarios, que el juez erró al darle la carga de la prueba al trabajador. En cuanto al llamado a tercero, se llamo a UNAI HASSEL, que fue citado y no acudió a ninguna de las etapas del proceso, que el juez no lo condenó, que se debe condenar al llamado a tercero..” Vistos los alegatos de la parte recurrente, y a los fines de analizar el derecho invocado por la parte actora, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones: IV DE LOS HECHOS PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 12.186.678, en contra de las Sociedades Mercantiles HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, respectivamente. En este sentido afirma que fue contratado en fecha 14 de marzo de 1993 por los ciudadanos JAMAL NASSER y MAHA EL YURDI DE NASSER para que les prestara sus servicios personales como Coordinador de Logística en las obras relacionadas con la construcción de la edificación en donde actualmente funciona el HOTEL MIRANDA en la población de Tumeremo en el Municipio Sifontes del Estado Bolívar, devengando un salario de Bs. 500,00 mensuales y que debido a la responsabilidad con que desempeñaba sus funciones lo contrataban para que continuara prestándoles sus servicios en otras obras. Aduce que su representado prestó efectivamente sus servicios tanto para los ciudadanos: JAMAL NASSER Y MAHA EL YURDI DE NASSER como para la empresa HOTEL SIFONTES desde mucho tiempo antes de la regularización (inscripción) de la misma ante la Oficina de Registro Inmobiliario. Alega que para el final de la relación laboral su labor consistía en la coordinación de todos los trabajos (logística) y actividades a realizar por parte de los ingenieros como de los obreros involucrados en el desarrollo en las obras necesarias para la construcción, como el mantenimiento tanto preventivo, como de alcantarillas, embaucamientos de quebradas e infraestructuras realizadas por sus patronos. Que la empresa HOTEL SIFONTES forma parte de un grupo de empresas conformado por ella y la sociedad mercantil FARMAVEN, C.A., en virtud de que tanto en el capital accionario como las juntas directivas están dirigidas por el ciudadano JAMAL NASSER por lo que se podría denominar a las empresas como un “Grupo Familiar de Empresa”. Que existe entre las empresas HOTEL SIFONTES y FARMAVEN, C.A., un grupo económico o grupos de empresas, por cuanto se encuentra controlada accionariamente por los integrantes de una misma familia. Aduce que el día 20 de diciembre de 2010, después de 17 años, 09 meses y 06 días de servicios, es despedido de manera injustificada por la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER y que hasta la presente fecha no le han sido cancelados los conceptos y cantidades que le corresponden por la prestación de sus servicios personales, pues nunca recibió pago alguno. Finalmente demandan a la empresa HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, respectivamente, por los conceptos de: concepto de vacaciones no disfrutadas y no pagadas; por bono vacacional no pagado desde el año 1994 hasta el año 2010; por utilidades no pagadas desde el 14-03-1993 hasta el 01-01-2010; por antigüedad causada desde el 14-03-1993 al 17-06-1997; por compensación por transferencia causada al 19 de junio de 1997; por bonificación por transferencia causada al 19 de junio de 1997; por intereses generados por la falta de pago de la indemnización de antigüedad y la bonificación por transferencia; antigüedad causada desde el 19 de junio de 1997; intereses generados por la prestación de antigüedad, causadas desde el 19 de junio de 1997 hasta el 19 de diciembre de 2010; por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso; por intereses moratorios generados por la falta de pago de las prestaciones sociales, la cantidad de NOVECIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 913.814,31.). CONTESTACION.- En la oportunidad de la Contestación de la Demanda y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada, HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, respectivamente, reaccionaron: Admite los siguientes hechos: La existencia de una relación laboral entre el demandante de autos y el de cujus ciudadano JAMAL NASSER NASSER como doméstico y el abono de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo) al saldo pendiente de pago en la relación laboral. Que el de cujus ciudadano JAMAL NASSER NASSER contrató en fecha 15 de marzo de 1997, los servicios personales del demandante de autos para que prestara sus labores para el servicio personal de su patrono y para el de su familia y en razón de ello toda la actividad del trabajador hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, realizaba tareas como compras de víveres, pagar los servicios públicos por ante las autoridades correspondientes y llevar los recibos de cobro de alquileres de inmuebles de su empleador o cualquier mensaje necesario dentro de la población de Tumeremo. Considera se le debe aplicar los beneficios consagrados en la Ley para los trabajadores domésticos. Que durante la relación de trabajo el demandante de autos recibía un salario mensual y que el mismo se iba incrementando en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; asimismo señala que recibió a lo largo de la relación laboral el pago y disfrute oportuno de sus vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales. Niega los siguientes hechos: Que el demandante fuera contratado personalmente en fecha 14 de marzo de 1993 por los ciudadanos JAMAL NASSER y MAHA EL YURDI DE NASSER para que les prestara sus servicios personales como coordinador de logística, por cuanto que para la mencionada fecha, los ciudadanos antes mencionados no habían contraído nupcias y el domicilio y residencia de la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER era en el estado Sucre. Que el demandante prestara servicios personales como coordinador de logística en las obras relacionadas con la construcción del HOTEL MIRANDA, por cuanto dicha obra ya estaba construida. Que sus representados nunca se dedicaron a la actividad de la construcción en general, ni son accionistas o propietarios de ninguna empresa constructora, que por tanto mal puede alegar el demandante el cargo y las actividades a que hace alusión en el escrito libelar. Que no es cierto que el demandante de autos fuese despedido de forma injustificada, por cuanto renunció de forma voluntaria conforme a la comunicación de fecha 15 de octubre de 2010. Finalmente la parte accionada, negó, rechazó y contradijo de manera pormenorizada todos y cada uno de los hechos y el derecho alegados por las partes accionantes en su escrito libelar. Teniendo en cuenta esta Alzada tanto la pretensión, como la forma de reacción de la parte demandada, pasa entonces a revisar el aporte probatorio: VI DE LAS PRUEBAS Pruebas de la Parte Actora: A) Medios Probatorios consignados junto al escrito de promoción de pruebas. De las Documentales: 1.) En original de constancia de trabajo, emanada de la empresa HOTEL SIFONTES, a favor del ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ, la cual riela al folio 68 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad procesal, la impugnó en contenido y firma, ante lo cual la parte promovente solicitó la prueba de cotejo. Durante la incidencia de la prueba de cotejo, el ciudadano JESUS CLEMENTE BENITEZ en su condición de experto grafotécnico, emitió la siguiente conclusión: “Tanto de las firmas indubitadas como la firma debitada, fueron producidas por una misma persona o sea ejecutadas por el ciudadano JAMAL NASSER NASSER, cédula de identidad Nro. 8.874.167…” De dicha prueba de cotejo, las partes en la oportunidad procesal no hicieron observaciones; es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el ciudadano NASSER NASSER JAMEL en su carácter de Gerente de la microempresa HOTEL SIFONTES, hizo constar que el ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ laboró en la referida empresa desde el 14-03-1993 hasta la fecha en que fue expedida la misma, es decir, el 05 de octubre de 2007, desempeñándose como albañil y devengando un salario de Bs. 614.790,00. Así se establece.- B) Prueba de Exhibición: En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos: 1.- Originales de los recibos de pago a nombre del ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, correspondiente a los meses de noviembre de 1993, noviembre de 1994, noviembre de 1995, noviembre de 1996, diciembre de 1996, mayo de 1997 y junio de 1997 y originales de recibos de pago desde el 19-06-1997 hasta el 20-12-2010; la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. Ahora bien, con relación a la interpretación acerca del contenido y alcance de la prueba de exhibición de documentos contenida en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/06/2007, caso: GERMÁN EDUARDO DUQUE CORREDOR, contra PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA)., bajo la ponencia del Magistrado Doctor LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, dejó sentado lo siguiente: (omisis..) La Sala para decidir observa La exhibición de documentos prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que: La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción..” De la anterior sentencia supra transcrita, se extrae que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos; 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. En el caso concreto, el Juez Aquo ordenó a las demandadas la exhibición de los recibos de pago a nombre del ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, correspondiente a los meses de noviembre de 1993, noviembre de 1994, noviembre de 1995, noviembre de 1996, diciembre de 1996, mayo de 1997 y junio de 1997 y originales de recibos de pago desde el 19-06-1997 hasta el 20-12-2010. La parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. En este sentido se observa que la parte promovente no indicó los datos que debía conocer sobre el contenido de tales documentales, así como tampoco acompañó copia de los mismos de donde pudiera extraerse su contenido, en consecuencia las mismas carecen de valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. B) Prueba de Informe: En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida a: 1) La Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; cuya resulta consta a los folios 115 y 116 de la segunda pieza del expediente. La parte demandada no hizo ninguna observación a este medio de prueba. De su contenido se desprende que el ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ no esta registrado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en el periodo comprendido desde el 14 de marzo de 1993 hasta el 20 de diciembre de 2010. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- C) Prueba Testimoniales: En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a lo fines de que compareciera los ciudadanos FREDY DE LA CRUZ, ANDREINA REBECA MATOS, RICHARD LEZAMA, MIGUEL ANGEL GRANADO, FRANCISCO CAMARIPANO, ANIS MIGUEL AURRESTA, RODERICK CAMARIPANO, DANIEL RIVAS, ANGEL TREJO, OMAR ORTEGA ASCANIO, MIGUEL ANGEL GRANADO y LEONARDO JOSÉ BLANCO VERA, plenamente identificados a los autos, a rendir sus testimonios, compareciendo en la oportunidad procesal correspondiente al acto de evacuación de testigo los ciudadanos FRANCISCO CAMARIPANO Y DANIEL RIVAS, respectivamente. En cuanto a la ciudadana DANIEL RIVAS: Fue conteste al deponer que el ciudadano Francisco Bermúdez se desempeñaba como capataz o maestro de obra en el HOTEL SIFONTES y que era personal de confianza del ciudadano JAMAL NASSER (de cujus). VALORACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de las deposiciones de la mencionada testigo, la cual se centra en testificar en que el ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ se desempeñaba como capataz o maestro de obra en el HOTEL SIFONTES y que era personal de confianza del ciudadano JAMAL NASSER (de cujus), en tal sentido esta juzgadora le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- En cuanto al ciudadano FRANCISCO CAMARIPANO: Que el ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ se desempeñaba como capataz o maestro de obra en el HOTEL SIFONTES y que era personal de confianza del ciudadano JAMAL NASSER (de cujus). VALORACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de las deposiciones de la mencionada testigo, la cual se centra en testificar en que el ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ se desempeñaba como capataz o maestro de obra en el HOTEL SIFONTES y que era personal de confianza del ciudadano JAMAL NASSER (de cujus), en tal sentido esta juzgadora le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- En cuanto a los testigos FREDY DE LA CRUZ, ANDREINA REBECA MATOS, RICHARD LEZAMA, MIGUEL ANGEL GRANADO, ANIS MIGUEL AURRESTA, RODERICK CAMARIPANO, ANGEL TREJO, OMAR ORTEGA ASCANIO, MIGUEL ANGEL GRANADO y LEONARDO JOSÉ BLANCO VERA, los mismos no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.- Pruebas de la Parte Demandada: Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas: A.) Prueba Documental: 1) En original de recibo de fecha 01 de diciembre de 2010, suscrito por el ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, cursante al folio 34 de la segunda pieza del expediente, el mismo constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante la reconoce. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que en fecha 01 de diciembre de 2010, el ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ declaró recibir de manos del ciudadano JAMAL NASSER, a lo largo de los años que trabajó para él, distintas cantidades de dinero en efectivo por concepto de anticipos de prestaciones sociales, asimismo, declara que llegó a un convenimiento de pago con la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER y que en la mencionada fecha recibió la suma de Bs. 25.000,00, quedando pendiente un saldo de Bs. 50.000,00 por todos los conceptos con ocasión de la relación de trabajo. Así se establece.- 2) En original de carta de renuncia, suscrita por el ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ dirigida al ciudadano JAMAL NASSER, la cual riela al folio 35 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad procesal la impugnada en contenido y firma, ante lo cual la parte promovente solicitó la prueba de cotejo, señalando como documentos indubitados el instrumento poder otorgado por al actor a su apoderado judicial. Durante la incidencia de la prueba de cotejo, el ciudadano JESUS CLEMENTE BENITEZ en su condición de experto grafotécnico, emitió la siguiente conclusión: “Tanto de las firmas indubitadas como la firma debitada, fueron producidas por una misma persona o sea ejecutadas por el ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ, cédula de identidad Nro. 12.186.678…” De dicha prueba de cotejo, las partes en la oportunidad procesal no hicieron observaciones; es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que en fecha 15 de octubre de 2010 el ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, suscribió comunicación dirigida al ciudadano JAMAL NASSER mediante la cual renuncia de forma irrevocable a las labores que venia desempeñando por motivos personales. Así se establece.- 3) Copia simple de Acta de Defunción emanada de Registro Civil del Municipio Sifontes Estado Bolívar, cursante al folio 36 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento público, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que en fecha 19 de octubre de 2010 falleció: JAMAL NASSER NASSER. Así se establece.- 4) En original de inscripción ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar de Puerto Ordaz, de la firma Personal denominado CENTRO COMERCIAL y HOTEL MIRANDA, cursante a los folios 37 al 42 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento público, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio, por cuanto dichas empresas no son partes en la causa y por no aportar nada a la resolución del presente caso. Así se establece.- 5) En copias certificadas de inscripción ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Municipio Roscio del estado Bolívar, de Microempresa tipo Asociación Civil denominada HOTEL SIFONTES, cursante a los folios 43 al 49 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento público, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el objeto de la empresa es el servicio de alojamiento, alquiler de locales comerciales, restaurant y todo lo relacionado con el ramo, además de cualquier otro servicio ilícito y conexo con su ramo, así mismo cuya junta directiva esta conformada por el ciudadano JAMAL NASSER NASSER en su carácter de Gerente General y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER en su carácter de Gerente Técnico. Así se establece.- 6) Copia certificada de acta de matrimonio, suscrita por el Registrador Principal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, cursante al folio 50 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento público, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que en fecha 27 de junio de 2011, los ciudadanos JAMAL NASSER NASSER y MAHA EL YURDI DE NASSER contrajeron matrimonio por ante la mencionada autoridad civil. Así se establece.- 7) En original de Titulo supletorio de propiedad a favor del ciudadano JAMAL NASSER NASSER, cursante a los folios 51 al 59 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento público, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, mas sin embargo, considera esta Juzgadora que la misma nada aporta a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.- B) Prueba Testimoniales: En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a lo fines de que compareciera los ciudadanos LUÍS ERNESTO FARFÁN, HUMBERTO JOSÉ MALAVE, LUÍS EMILIO BRICEÑO FERNANDEZ y HELIODORO MANUEL SALGADO ECHEVERRY, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.268.821, 9.453.518, 8.529.625 y 25.392.694, respectivamente, a rendir sus testimonios, compareciendo en la oportunidad procesal correspondiente al acto de evacuación de testigo los ciudadanos LUÍS ERNESTO FARFÁN, HUMBERTO JOSÉ MALAVE, LUÍS EMILIO BRICEÑO y HELIODORO MANUEL SALGADO, respectivamente. En cuanto a la ciudadana LUÍS ERNESTO FARFÁN: Depuso que conocían al ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ con el apodo de “Duma”, que desconocían las labores que realizaba, pero que el demandante de autos: “se la pasaba, andaba” con el ciudadano JAMAL NASSER NASSER. VALORACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de las deposiciones de la mencionada testigo, la cual se centra en testificar en que conocían al ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ con el apodo de “Duma”, que desconocían las labores que realizaba pero reconoce que el demandante de autos se la pasaba acompañado con el ciudadano JAMAL NASSER NASSER, en tal sentido esta juzgadora le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- En cuanto a la ciudadana HUMBERTO JOSÉ MALAVE: Depuso que conocían al ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, que desconocían las labores que realizaba pero reconocieron que el demandante de autos de autos acompañaba siempre al ciudadano JAMAL NASSER NASSER. VALORACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de las deposiciones de la mencionada testigo, la cual se centra en testificar en que conocían al ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, que desconocían las labores que realizaba pero reconocieron que el demandante de autos acompañaba siempre al ciudadano JAMAL NASSER NASSER, en tal sentido esta juzgadora le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- En cuanto a la ciudadana LUÍS EMILIO BRICEÑO: Depuso que conocían al ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, que las labores que realizaba con el demandante de autos lo hacia con el ciudadano JAMAL NASSER NASSER. VALORACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de las deposiciones de la mencionada testigo, la cual se centra en testificar en que conocían al ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, que las labores que realizaba con el demandante de autos lo hacia con el ciudadano JAMAL NASSER NASSER, en tal sentido esta juzgadora le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- En cuanto a la ciudadana HELIODORO MANUEL SALGADO: Depuso que conocían al ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ con el apodo de “Duma”, y que el demandante de autos era amigo del ciudadano JAMAL NASSER NASSER. VALORACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de las deposiciones de la mencionada testigo, la cual se centra en testificar en que conocían al ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ con el apodo de “Duma”, y que el demandante de autos era amigo del ciudadano JAMAL NASSER NASSER, en tal sentido esta juzgadora le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- C) Prueba de Informe: En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida a la siguiente institución: 1) Dirección de Registro Civil del Municipio Sifontes del estado Bolívar con sede en Tumeremo; cuya resulta consta a los folios 139 y 140 de la segunda pieza del expediente. La parte demandante no hizo ninguna observación a este medio de prueba. De su contenido se desprende copia certificada del acta de defunción del ciudadano JAMAL NASSER NASSER, hecho acaecido en la ciudad de Tumeremo, estado Bolívar en fecha 19 de octubre de 2010. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos: VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV). Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver lo invocado por las partes en la audiencia oral y pública como fundamento de su Recurso de Apelación ejercido. I. DE LA CARGA DE LA PRUEBA CON RELACIÓN AL CONCEPTO DE LAS VACACIONES Fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que el Juez a quo hizo una inversión de la carga de la prueba al trabajador, al establecer que al actor le correspondía demostrar que hizo uso el disfrute de su derecho a las vacaciones. Que el juez consideró que era un deber de la parte actora establecer las condiciones de trabajo, los elementos que constituye la relación de trabajo, que dicha carga le correspondía a la demandada. Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez aquo a pronunciarse sobre la carga probatoria en cuanto al concepto de vacaciones, es así que la recurrida en dicho particular estableció: (Omisis..) Ahora bien, en el caso bajo estudio alega la representación judicial de la parte accionante que al ciudadano Francisco Bermúdez, no se le concedió el disfrute de las vacaciones legales ni recibió el pago oportuno de las mismas; al respecto el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “…Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornada efectivamente laboradas. En consonancia con lo anterior, el artículo 226 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo establece que: “El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago”. Las disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica del Trabajo, son de orden público, en consecuencia, el “reposo anual” constituye un beneficio consagrado por la Ley a favor de los trabajadores dependientes, el cual se fundamente en idénticos principios que la garantía a la salud y de respeto al ejercicio individual del desarrollo intelectual y moral del trabajador. Para Rafael Alfonso Guzmán (1989), las vacaciones son un descanso continuo de duración determinada por la Ley o los Contratos, que se reconoce después de un año de servicios ininterrumpidos en la empresa, con la finalidad individual de reponer el desgaste físico y mental del trabajador; y social de promover el acercamiento familiar y preservar y fortalecer el patrimonio de trabajo de la colectividad. Bajo este orden, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de noviembre de 2010 en Ponencia de la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, ratifica la sentencia Nº 78 de fecha 5 de abril de 2000 (caso: Oscar José Villalobos Nava contra Aco Barquisimeto C.A), en la cual se estableció lo siguiente: “El disfrute de las vacaciones (…) es un derecho y un deber del trabajador y el patrono está obligado a vigilar que las personas que trabajen bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus períodos vacacionales (…)”. De acuerdo con el criterio trascrito, el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva durante la relación de trabajo. No obstante, si el trabajador no hizo uso de este derecho, por algún motivo, podrá demandar una vez extinguido el vínculo laboral el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas, calculadas esta vez, al último salario. En el caso bajo estudio, y fijados los límites de la controversia, correspondía al ciudadano Francisco Bermúdez la carga de demostrar, que la demandada no le concedía el tiempo para el disfrute ni el pago correspondiente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, mediante sentencia No. 0365 de fecha 20 de Abril del año 2010, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, señaló: “Asimismo, el actor peticiona le sean pagadas las vacaciones canceladas mas no disfrutadas, en este sentido, aún cuando en la presente causa operó la admisión de los hechos, la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor, por tanto, al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara improcedente.” En tal sentido, visto que en el caso de autos la parte actora no demostró que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, aunado al hecho de que por máximas de experiencia sabemos de que no es posible que un ser humano permanezca por tanto tiempo sin disfrutar vacaciones (más de 17 años en el caso bajo examen). Se declara improcedente lo demandado por concepto de vacaciones no disfrutadas y no pagadas y por bono vacacional no pagado. Así se decide.- (Subrayado del Tribunal.) Así pues, del contenido de la sentencia recurrida se evidencia que el Juez A-quo, concluyó en que la parte actora no demostró que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, declarando improcedente el referido concepto. En este orden, se evidencia del escrito libelar que el actor demanda las vacaciones anuales conforme a lo establecido en los artículos 219 y 228 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990 y 1997), por la suma de ciento tres mil ciento veinticinco bolívares (Bs., 103.125,00). Ahora bien, el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se fijará de acuerdo con la forma que el accionando dé contestación a la demanda. En tal sentido, Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su Artículo 72 lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponden a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Subrayado del Tribunal.) En este orden, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, atemperó el criterio con relación al régimen de la carga probatoria, estableciendo que: “A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” (Negrilla y cursiva del Tribunal.) Así pues, del escudriñamiento de las actas procesales y de la motiva transcrita de la sentencia recurrida, se observa que el Juez A quo incurrió en falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que le impuso al trabajador demandante la carga de demostrar el pago liberatorio de las vacaciones anuales no canceladas por parte de la demandada, además de una interpretación errónea de la sentencia No. 0365 de fecha 20 de Abril del año 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sujeción a los términos del contradictorio. Cualquiera que fuere su presencia subjetiva del empleador en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación. Así se decide.- II. DE LA UNIDAD ECONÓMICA Como segunda denuncia como fundamento del recurso de apelación aduce la parte demandante recurrente, que existe unidad económica entre las empresas HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, por cuanto la referida ciudadana es accionista, en este sentido tenemos que: El Juez para arribar a su conclusión establece: (Omisis..) “..En este mismo orden de ideas, a tenor de lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, considera el Tribunal que no fue demostrado la concurrencia de los requisitos legales que configuran el grupo económico constituido por ambas demandadas y la ciudadana Maha El Yurdi de Nasser, ya que no fueron aportados por la parte demandante los elementos necesarios para que este Juzgador procediera a verificar lo alegado en el escrito libelar; sólo se evidencia en autos que la Microempresa Hotel Sifontes se dedica al servicio de alojamiento, alquiler de locales comerciales, restaurant y todo lo relacionado con el ramo y que las acciones que conforman su capital están repartidas entre la ciudadana Maha El Yurdi de Nasser y el ciudadano Jamal Nasser. Asimismo, sólo por el dicho del actor se señala que el ciudadano Jamal Nsser posee el 100% de las acciones del capital que conforman la empresa Farmaven, C.A.; no constituyendo éste elemento, prueba suficiente para establecer la existencia de una unidad económica conformado por las empresas Hotel Sifontes, Farmaven, C.A. y la ciudadana Maha El Yurdi de Nasser. Así se establece..” Así pues, del contenido de la sentencia recurrida se evidencia que el Juez, estableció que no existe Unidad Económica entre las empresas HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER por cuanto no cumplen con los requisitos dispuestos en el artículo 21 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997). Ahora bien, corresponde a esta Alzada verificar si resulta procedente y por ende si existe una unidad económica entre las empresas codemandadas HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, respectivamente. En este sentido, a los fines de pronunciarse sobre lo anterior, se hace necesario hacer referencia a la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de mayo de 2004, caso: TRANSPORTE SAET, S.A., bajo la ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, quien dejó sentado en cuanto a la unidad económica, el siguiente criterio: (omisis..) Todo lo anotado lleva al análisis de la materia laboral. La Ley Orgánica del Trabajo, reconoce la existencia de grupos económicos, con base en el criterio de unidad económica. En efecto, el artículo 177 de dicha ley, reza: «Artículo 177. La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada». Por su parte, el reglamento de la referida ley, de una forma más precisa que ésta, centrado también en el concepto de unidad económica, regula la situación de los grupos económicos en los términos que siguen: «Articulo 21.- Grupos de empresas: Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas. Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración». En opinión de esta Sala, la realidad de la existencia del grupo formado por una unidad económica, tomado en cuenta para establecer un criterio de determinación de beneficios, no queda confinada al cálculo de los mismos, a los fines de establecer el monto a distribuirse entre los trabajadores de cada una de las empresas, sino que tal realidad grupal, se aplica a la relación laboral de quienes contratan con los componentes del grupo, tal como se desprende del artículo 21 aludido. Ello es cónsone con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 constitucional: “En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”. La creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante. Este es un tipo de responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por las obligaciones laborales, y tratándose de una solidaridad, el demandado debe haber sido accionado judicialmente, a fin que sea condenado en su condición de deudor solidario, no pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue demandado. Pero la realidad es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente una responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo –que es una unidad- no pueden existir acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por el artículo 1238 del Código Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al criterio de unidad económica, ya que el patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden existir acreencias y deudas entre sus miembros, que se extinguen por confusión. La solidaridad funciona, cuando el criterio que domina al grupo no es el de la unidad económica y para precaver cualquier situación diferente a ella, el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, antes transcrito, previene la solidaridad en su Parágrafo Segundo. Igual ocurre cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidad económica, y actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el cual la responsabilidad es solidaria a tenor del artículo 1195 del Código Civil, o cuando la ley así lo establezca. Pero cuando la unidad económica es la razón de ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda obligado por una obligación indivisible. Por tanto, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas. Quien estructura un grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa.( Resaltado y subrayado de este Tribunal). En el mismo sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de marzo de 2005, caso: BERNARDO WALTER RANDICH M., bajo la ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, se ha pronunciado en los términos siguientes: (omisis..) “Existe un grupo de empresas cuando estas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, cuya existencia se presumirá cuando se esté en presencia de uno o varios de los siguientes supuestos o circunstancias de hecho: a) cuando existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o, d) desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.( Resaltado y subrayado de este Tribunal). En este orden de ideas, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede a analizar este Tribunal Superior los documentos constitutivos y estatutos sociales de las empresas HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., así mismo su vinculación con la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, respectivamente; con el fin de establecer la existencia o no de un grupo de empresas entre las codemandadas y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER como persona natural, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997). Respecto a la empresa HOTEL SIFONTES, el objeto de la misma es el servicio de alojamiento, alquiler de locales comerciales, restaurant y todo lo relacionado con el ramo; siendo sus miembros directivos JAMAL NASSER NASSER y MAHA EL YURDI DE NASSER, Gerente General y Gerente Técnico, respectivamente; mas sin embargo, no consta a los autos los documentos constitutivos y estatutos sociales de la empresa FARMAVEN, C.A. Ahora bien, dicho lo anterior, de las pruebas que corren inserta a los autos no se evidencia prueba alguna que demuestre que entre las empresas HOTEL SIFONTES, FARMAVEN, C.A., y la ciudadana MAHA EL YURDI DE NASSER, existiere una relación de dominio accionario de una de las personas jurídicas sobre otras, o la existencia de accionistas con poder decisorio común, tampoco se evidencia juntas administradoras u órganos de dirección conformadas, en proporción significativa, por las mismas personas; ya que como se extrae a los autos, no fue consignada Actas Constitutivas de la empresa FARMAVEN, C.A., donde se constatara que los accionistas de las mismas, y que llevaran a concluir que se tratan de administradores comunes, asimismo, no se observa que utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o desarrollaran actividades en conjunto que evidenciaren su integración; por lo cual, esta Alzada concluye que no hay elementos suficientes que permitan determinar la existencia de un Grupo de Empresas. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.- III. DEL SALARIO Como tercera denuncia como fundamento del recurso de apelación, señala la parte demandante recurrente, que con relación al salario que se debe aplicar a los efectos del cálculos de las prestaciones sociales, es el que se describió en el escrito libelar; y no el que fue establecido por le Juez de la recurrida, quien aplico el salario mínimo para los periodos respectivos. Fundamentando ello, que la cargad e la prueba es de la parte demandada a quien le corresponde probar el salario; y que para ello, el patrono debe llevar todos los documentos liberatorio para así probar el salario; en este sentido tenemos que: El Juez para arribar a su conclusión estableció: “Del salario base para el cálculo de los conceptos laborales, debe establecer este Juzgador que si bien, la parte demandada no exhibió lo referente a los recibos de pago del ciudadano Francisco Bermúdez desde el 19-06-1997 hasta el 20-12-2010, este Juzgador considera que ante la no exhibición, no debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no puede tenerse como ciertos los salarios señalados en el escrito libelar, por cuanto los mismos exceden el mínimo establecido para el periodo de tiempo en que duró la relación laboral aunado al hecho que la propia representación judicial del demandante promovió constancia de trabajo marcada con la letra A, cursante al folio 68 de la segunda pieza del expediente en la cual se indica que para el 05 de octubre de 2007, devengaba un salario de 614.790,00 que corresponde con el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, para el señalado periodo de tiempo. En consecuencia, debe tenerse el salario básico fijado por el Ejecutivo Nacional publicado en Gaceta Oficial, como la base de cálculo de los conceptos que correspondan al demandante de autos. Así se establece.-“ Así pues, efectivamente, del contenido de la sentencia recurrida se evidencia que el Juez A quo, estableció que el salario base para el cálculo de los conceptos laborales reclamados, se debe atender el salario básico fijado por el Ejecutivo Nacional publicado en Gaceta Oficial para el periodo respectivo. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Alzada verifica, que es un hecho controvertido el salario devengado por el trabajador que debe ser aplicado para el calculo de los conceptos demandados y por ello, es necesario traer a colación que conforme la carga de la prueba para acreditar lo relativo al salario ha señalado el Máximo Tribunal de la República ha establecido lo siguiente: El criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en expediente N°. AA60-S-2003-000816, de fecha 11/05/2004, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, respecto de la carga de la prueba, estableció que: “…habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Negrilla y Subrayado del Tribunal).- En sintonía con lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, estableció lo siguiente: “..Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Omisis..) Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. En virtud de todo lo anterior, esta Sala debe revisar los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva...”. (Subrayo del Tribunal.) No obstante, en fallo de fecha 9 de noviembre de 2000, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia atemperó el criterio sentado en las decisiones citadas supra, estableciendo que: “A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas...” (Subrayo del Tribunal.) En atención a la jurisprudencia, reproducidas anteriormente, observa esta Alzada que al darse contestación a la demanda se admite la relación de trabajo que unió al actor reclamante únicamente con relación al ciudadano JAMAL NASSER NASSER, que según de las actas constitutivas de la empresa HOTEL SIFONTES, fungía en el carácter de Gerente General. En el presente caso, la parte demandante señaló en su libelo de demanda, tener un salario que inició de Bs. 500,00 y finalizó en Bs. 7.500,00, incrementándose el mismo en el transcurso en el tiempo, durante la relación de trabajo. Por su parte la representación judicial de la empresa HOTEL SIFONTES, C.A., reacciona negando el salario, señalando que durante la relación de trabajo el demandante percibió el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional. Ante ambas posiciones, resultó necesario para esta Alzada revisar el aporte probatorio a los fines de constatar si la parte demandada lograba desvirtuar el salario invocado por la parte actora como controvertido en el presente caso. Es así, que se evidencia que existe la instrumental cursante al folio 68 de la segunda pieza, correspondiente a constancia de trabajo emitida por el ciudadano JAMAL NASSER NASSER y que fue valorada por este Tribunal en el capítulo relativo a las pruebas de esta sentencia, donde se constata que para la fecha de emisión de la misma, esto es, 05 de octubre de 2007, tal como se señala el ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ devengaba el salario de Bs., 614.790,00, que coincidencialmente para el mes de octubre del año 2007, resulta ser el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional según Gaceta Oficial N° 38.674, resultando falso lo señalando por la parte demandante al folio 22 de su demanda cuando manifiesta que para el periodo 19 de septiembre de 2007 al 19 de octubre del 2007 devengaba Bs., 5.000,00, logrando la parte demandada desvirtuar con ello el salario invocado, por el actor en su escrito libelar. En consecuencia, comparte este tribunal conociendo en Alzada lo establecido por el Juez A quo en cuanto al salario alegado por el demandante y en razón de ello de declara improcedente de la presente delación. Y así se decide.- IV. DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN Como cuarta denuncia como fundamento del recurso de apelación señala la parte demandante recurrente, que con relación a la prueba de exhibición, el Juez A quo no aplicó la consecuencia jurídica de ley por cuanto se solicito la exhibición de los recibos de pagos a la demandada y no las exhibió; en este sentido tenemos que, en cuanto a este particular el Juez para arribar a su conclusión establece: “Prueba de Exhibición: Con respecto a la prueba de exhibición mediante la cual se intima a la parte demandada Microempresa Hotel Sifontes; Farmaven, C.A. y a la ciudadana Maha de Yurdi de Nasser a exhibir los originales de los recibos de pago a nombre del ciudadano Francisco Bermúdez en los meses de noviembre de 1993, noviembre de 1994, noviembre de 1995, noviembre de 1996, diciembre de 1996, mayo de 1997 y junio de 1997 y originales de recibos de pago desde el 19-06-1997 hasta el 20-12-2010, la parte demandada no exhibió las mencionadas documentales, ante lo cual este Juzgador no aplica la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por las razones que serán explanadas en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.- (Subrayado del Tribunal.) En este orden, en el caso de autos la parte actora promovió como prueba de exhibición de originales de los recibos de pago a nombre del ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, correspondiente a los meses de noviembre de 1993, noviembre de 1994, noviembre de 1995, noviembre de 1996, diciembre de 1996, mayo de 1997 y junio de 1997 y originales de recibos de pago desde el 19-06-1997 hasta el 20-12-2010; la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió, así pues tenemos que: A los fines de la resolución de esta delación tenemos que la interpretación acerca del contenido y alcance de la prueba de exhibición de documentos contenida en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/06/2007, caso: GERMÁN EDUARDO DUQUE CORREDOR, contra PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), bajo la ponencia del Magistrado Doctor LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, dejó sentado lo siguiente: (omisis..) La Sala para decidir observa La exhibición de documentos prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que: La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción..” De la anterior sentencia supra transcrita, se extrae que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos; 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. En el caso concreto, si bien es cierto, el Juez Aquo ordenó a las demandadas la exhibición de los recibos de pago a nombre del ciudadano FRANCISCO BERMÚDEZ, correspondiente a los meses de noviembre de 1993, noviembre de 1994, noviembre de 1995, noviembre de 1996, diciembre de 1996, mayo de 1997 y junio de 1997 y originales de recibos de pago desde el 19-06-1997 hasta el 20-12-2010; no es menos cierto que la parte promovente no indicó los datos que debía conocer sobre el contenido de tales documentales, así como tampoco acompañó copia de los mismos de donde pudiera extraerse su contenido, en consecuencia las mismas carecen de valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como fue establecido por el Juez A quo. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones esta Alzada, comparte el criterio del Tribunal A quo; por lo que, declara improcedente la presente delación. Así se establece. V. DE LAS UTILIDADES Como quinta denuncia como fundamento del recurso de apelación, aduce la parte demandante recurrente, que con relación al concepto de utilidades, el Juez A quo hizo un mal cálculo, por cuanto estableció los mismos en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; en este sentido tenemos que: Para arribar el Juez a su conclusión, estableció lo siguiente: “..Con respecto a las utilidades solicitadas por la parte actora, este sentenciador establece su procedencia, con la excepción de que el salario aplicable a las mismas es el salario promedio devengado al año inmediatamente anterior al que nace el derecho de cada ejercicio anual de la empresa, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en la cual el perito deberá tomar en consideración el salario básico establecido por el Ejecutivo Nacional, año por año para el calculo correspondiente. Así se establece… Así pues, del contenido de la sentencia recurrida se evidencia que el Juez, estableció que el salario base para el cálculo de las utilidades, es el salario promedio devengado al año inmediatamente anterior al que nace el derecho de cada ejercicio anual de la empresa, tomando en consideración el salario básico fijado por el Ejecutivo Nacional publicado en Gaceta Oficial. Ahora bien, como ya se estableció en la presente motiva, específicamente en el capítulo III de la presente motiva, que la base de calculo para los conceptos reclamados, corresponde al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; así pues, de la sentencia recurrida se evidencia que el Juez A quo a los fines de determinar los cálculos de las utilidades lo hizo en base a lo alegado y probado en autos; y como quiera que fue demostrado que el salario devengado era el salario mínimo establecido por el Ejecutivo nacional y no habiéndose demostrado ninguna otra percepción que complementara dicho salario, no existe, errónea aplicación en el estableciendo de este para el concepto de utilidades. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Y así se decide.- VI. DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL Como sexta denuncia como fundamento del recurso de apelación aduce la parte demandante recurrente, que con relación a al concepto de vacaciones y bono vacacional, que el Juez de la recurrida comete un error al someter a la actora la carga de probar la demostración si efectivamente disfruto de las mismas, señalando además el recurrente, que dichos conceptos no son conceptos extraordinarios, y que el juez erró al darle la carga de la prueba al trabajador; en este sentido tenemos que: El Juez para arribar a su conclusión estableció: “..En el caso bajo estudio, y fijados los límites de la controversia, correspondía al ciudadano Francisco Bermúdez la carga de demostrar, que la demandada no le concedía el tiempo para el disfrute ni el pago correspondiente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, mediante sentencia No. 0365 de fecha 20 de Abril del año 2010, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, señaló: “Asimismo, el actor peticiona le sean pagadas las vacaciones canceladas mas no disfrutadas, en este sentido, aún cuando en la presente causa operó la admisión de los hechos, la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor, por tanto, al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara improcedente.” En tal sentido, visto que en el caso de autos la parte actora no demostró que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, aunado al hecho de que por máximas de experiencia sabemos de que no es posible que un ser humano permanezca por tanto tiempo sin disfrutar vacaciones (más de 17 años en el caso bajo examen). Se declara improcedente lo demandado por concepto de vacaciones no disfrutadas y no pagadas y por bono vacacional no pagado. Así se decide..” Concluyo el Juez de la recurrida, que la parte actora al no demostrar que laboró durante el lapso que le correspondía de hacer uso y disfrute de su derecho a vacaciones, declaró improcedente el referido concepto En este orden, se evidencia del escrito libelar que el actor demanda el concepto de vacaciones anuales, conforme a lo establecido en los artículos 219 y 228 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990 y 1997), por la suma de ciento tres mil ciento veinticinco bolívares (Bs., 103.125,00); así mismo en cuanto al concepto de bono vacacional, aduce el actor que nunca le fue cancelado dicho concepto, adeudándole –según su decir- por la cantidad de sesenta y seis mil novecientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 66.937,50). A los fines de la resolución de la presente delación, es necesario para esta Alzada, invocar lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero del año 2002, sobre el pago del concepto de las vacaciones; en tal sentido: “(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...).” (Resaltado de la Sala). De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. En el presente caso, y una vez revisadas las actas que conforman el expediente, no se evidencia de autos que las vacaciones del trabajador reclamante hayan sido canceladas en su oportunidad, por lo que el Juez de Alzada debió ordenar el pago de dicho concepto laboral conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral y no, sobre la base de cálculo del salario devengado por el accionante durante el mes correspondiente a la fecha en que fueron causados, todo ello en acatamiento de la doctrina reinante en esta Sala de Casación Social. En razón de las consideraciones expuestas, esta Sala observa que en el presente caso el Juez Superior del Trabajo contravino la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, al tomar como base de cálculo para el pago de las vacaciones el salario promedio devengado por el trabajador durante los tres meses anteriores a aquel en que nació el derecho y no, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, dado que no se evidencia de autos que las vacaciones del trabajador reclamante hayan sido canceladas en su oportunidad. Así se declara. (Subrayado y negrilla del Tribunal.) Ahora bien, visto el criterio establecido por el Máximo Tribunal, cuando se haya demostrado la no cancelación oportuna del concepto de las vacaciones y bono vacacional, éste debe ser cancelado al momento de la finalización de la relación de trabajo y al último salario devengado. En cuanto a lo anterior, de la recurrida se evidencia la improcedencia del concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, considerando esta Alzada erró el aquo, en la interpretación del contenido de la sentencia N° 365, de fecha 20 de abril de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, cuando indica que al no demostrar la parte actora que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, la declaratoria sería improcedente. Y lo fundamenta este Tribunal Superior en lo siguiente, el Juez en su sentencia, señala que “el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva durante la relación de trabajo, y si el trabajador no hizo uso de este derecho por algún motivo, podría demandar una vez extinguido el vinculo laboral, el pago de las vacaciones anuales no disfrutada, calculada esta vez al último salario”; e invoca Sentencia Nro. 78, de fecha 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que “el patrono está obligado a vigilar que las personas que trabajen bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus períodos de vacaciones”; de tal forma que, al no estar discutida la relación de trabajo, y el trabajador demanda que no le fue cancelado el concepto de vacaciones, por interpretación, es el patrono quien deberá probar si se liberó del pago y no el trabajador. Hasta aquí esta perfectamente la interpretación de acuerdo a la ley y a la jurisprudencia del más alto Tribunal. Distinto es, y es allí donde esta Alzada manifiesta la errónea interpretación que efectuara el Juez Aquo, del contenido de la Sentencia Nro. 365, de fecha 20 de abril de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, cuando durante la relación de trabajo, los patronos cancelan el concepto de Vacaciones; no obstante, los trabajadores No hacen uso del disfrute de éstas, laborando durante el período vacacional; al pretender el trabajador la cancelación nuevamente del concepto de vacaciones y bono vacacional, por efectos de no haber disfrutado el período vacacional, es allí y solo allí, que tendrá la carga de probar que efectivamente laboró dichos días. El anterior supuesto, no es el caso que se revisa; puesto el demandante ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ, demandó el pago del concepto de vacaciones y Bono Vacacional, por no haberse cancelado durante la relación laboral; en ningún momento manifestó la cancelación de este concepto, no obstante haber laborado durante el período vacacional; siendo así y no habiendo la parte demandada demostrado el efecto liberatoria de este concepto, se debe forzadamente declarar la procedencia del pago de estos conceptos. De tal forma que, el Juez A quo incurrió en falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que le impuso al trabajador demandante de manera errónea la carga de demostrar que laboró en los períodos vacacionales; siendo criterio de esta Alzada que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, aunado además que no consta de las pruebas cursante a los autos que la demandada haya cancelado durante la prestación del servicio los conceptos de vacaciones anuales y bono vacacionales; es por todo ello que, se ordena dichos conceptos de VACACIONES y BONO VACACIONAL, el cual será calculado conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo, esto es al 15 de Octubre del 2010, y conforme al Decreto Nro 7237, Gaceta Oficial 39.372, dictada por el Ejecutivo Nacional, de fecha 22 de Febrero del 2010, esto es, Bs. 1.223,89, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 225, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1990 y 1997), y los períodos a cancelar son los comprendidos entre el 14 de marzo de 1993 fecha en que inició la relación de trabajo; al 15 de octubre de 2010, fecha en que terminó la relación de trabajo. En consecuencia: VACACIONES: Reclama el actor vacaciones correspondientes a los años 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009- 2010 y las vacaciones fraccionadas hasta el 15 de octubre del 2010, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y 1997, para un total por el concepto de Vacaciones Bs. 103.125,00, así como el pago del concepto de Bono Vacacional Bs. 66.937,50; no obstante, dichas cantidades no se ajustan al salario tomado para el cálculo real de los conceptos tal como fue establecido en esta sentencia; por lo que la Alzada pasa a calcular: De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, cuando el trabajador cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley Habiendo comenzado a laborar en fecha el 14 de Marzo de 1993, le corresponden las vacaciones vencidas de los períodos 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009- 2010, lo que se traduce en 390 días, lo que equivale a la cantidad de: QUINCE MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS. (15.910,56). Y ASI SE DECIDE.- Vacaciones Fraccionadas, le corresponde 15 días, lo que equivale a SEISCIENTOS ONCE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS /Bs. 611,94). Y ASI SE DECIDE.- BONO VACACIONAL: Igualmente establece el artículo 223 eiusdem que los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute, equivalente a un mínimo de siete días de salario más un día por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de veintiún días de salario y conforme a los artículos 225 en concordancia con el 223, le corresponde el bono vacacional fraccionado, por los períodos 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009- 2010 y el Bono Vacacional fraccionadas hasta el 15 de octubre del 2010. Habiendo comenzado a laborar en fecha el 14 de Marzo de 1993, le corresponden el concepto de Bono Vacacional de los períodos 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009- 2010, lo que se traduce en 255 días, lo que equivale a la cantidad de: DIEZ MIL CUATROCIENTOS TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 10.303,00). Y ASI SE DECIDE.- Bono Vacacional Fraccionadas, le corresponde 11.4 días, lo que equivale a CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 465,00). Y ASI SE DECIDE.- Con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación. Así se decide.- VII. DE LA TERCERIA Finalmente, denuncia como fundamento del recurso de apelación el apelante, que en el proceso, se llamó como tercero al ciudadano ULAID NASSER NASSER, quien fue notificado, y no acudió a ninguna de las etapas del procedimiento, que el juez no lo condenó, solicitando que sea condenado; en este sentido tenemos que: El Juez para arribar a su conclusión establece: “..En el caso de autos, en fecha 13 de octubre del año 2011, la representación judicial de la parte demandada solicitó el llamado como tercero del ciudadano ULAID NASSER NASSER, en virtud de que desde el 15 de noviembre de 2007, el mencionado ciudadano se encuentra en calidad de arrendatario del primer y segundo piso y la terraza donde funcionan 44 habitaciones y el estacionamiento que están construidas en un inmueble conocido con el nombre de microempresa Hotel Sifontes y por cuanto a su decir, la sentencia que podía recaer en el presente juicio podría afectar sus intereses. En tal sentido, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar procedió en fecha 19 de octubre de 2011 a admitir el llamado del tercero y a ordenar su notificación a los efectos de que compareciera a la celebración de la audiencia preliminar. Ahora bien, mediante acta levantada en fecha 15 de febrero de 2012, se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano ULAID NASSER NASSER a la celebración de la audiencia preliminar y posteriormente se dejó constancia que el referido ciudadano no compareció a la celebración de la audiencia de juicio. En consecuencia, considera este Juzgador ratificar las consideraciones precedentemente establecidas, de acuerdo a los límites en los cuales ha quedado planteada la presente controversia máxime cuando ha quedado plenamente establecido que la relación laboral del demandante de autos tuvo lugar únicamente con respecto a la Microempresa HOTEL SIFONTES. Así se establece..” A los fines del estudio de la procedencia o no de la presente delación, el autor patrio ARÍSTIDES RENGEL-ROMBERG ha señalado: “La tercería es la intervención voluntaria y principal de un tercero contra ambas partes de un proceso pendiente, ya para excluir la pretensión del demandante, invocando un derecho preferente, o el dominio sobre los bienes objeto del proceso; o bien para concurrir con él en el derecho alegado, fundándose en el mismo título. Es la denominada por la doctrina: intervento ad infringendum idea utriusque competitoris, que tienen las siguientes características: a) Como intervención principal, la tercería se caracteriza porque ella plantea contra las partes del proceso principal una nueva pretensión, la cual debe ser resuelta simultáneamente en aquel, mediante una sola sentencia. Es propiamente una demanda independiente, que abre un nuevo procedimiento, o como sostiene Goldschmidt, el ejercicio de una nueva acción declarativa contra el actor (…) b) Por su naturaleza de demanda autónoma, contentiva de una nueva pretensión, el tercero no se hace parte en el proceso principal, ni origina en este un litisconcorcio, sino que al contrario las partes del proceso principal se convierten en parte en la tercería (demandados) y originan así un litisconsorcio pasivo en el proceso de intervención. c) La pretensión u objeto de la tercería tiende a excluir total o parcialmente la pretensión del proceso principal, y se encuentra con ella en una relación de conexión objetiva y subjetiva, que justifica la acumulación de los procesos y la sentencia única que los abrace a ambos. d) Por la naturaleza de la tercería y por la conexión que debe existir entre la pretensión objeto del proceso de la intervención y aquello del proceso principal , es necesaria la alegación de un derecho especifico sobre la cosa objeto de la tercería, no bastando la alegación de ser la cosa “prenda común” de los acreedores en general , porque este derecho genérico que tienen todos los acreedores de obtener la satisfacción de sus créditos con los bienes del deudor, no inviste al tercero de la facultad de concurrir, en igualdad de condiciones, (…) La tercería debe proponerse como se ha dicho antes, mediante demanda en forma, dirigida contra las partes contendientes”. (Rengel-Romberg, A. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo III, pags. 161 y sigs.) . En este orden, tenemos que la figura jurídica de la Tercería esta contenida en los artículos 52 y 54 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: Artículo 52: “Quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. Artículo 54: “El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.” (Subrayado y negrilla del Tribunal.) En este sentido, el Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía en base al articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la intervención forzosa es aquella que surge de la voluntad de una de las partes, no de oficio; pero esta llamada al tercero sólo es posible por los supuestos de los ordinales 4° y 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; esto es, porque la causa es común al tercero o porque, según el caso, la parte que solicita la intervención forzosa pretenda del tercero un derecho de saneamiento o garantía (concordancia con el articulo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Así, Sostiene el connotado tratadista patrio RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, con relación a la intervención del tercero litisconsorcial, llamado por el accionado a juicio, lo siguiente: “…La excepción por defecto de litis consorcio se prevé en el ordinal 4°, pero antes que bajo la forma, por demás inútil u estéril, de una mero rechazo in limine, de la demanda por falta de cualidad, es regulada bajo el modo de un llamamiento en causa, que supone ya de por sí la gestión para la debida o más conveniente integración del contradictorio. Decimos más conveniente, porque este cuarto ordinal prevé, además de la falta de debida integración de un litisconsorcio necesario (exceptio deficientes legitimationis ad causam), los casos en los que hay interés en el demandado para que vengan a juicio para responder con él, en forma mancomunada o solidaria-según el sentido del artículo 1.236 CC-, otras personas (exceptio plurium litis consortium)”. (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil. Tomo III, página 164-165). Ahora bien, cursa a los autos que la representación judicial de la co-demandada HOTEL SIFONTES, conforme a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llamó en calidad de tercero al ciudadano ULAID NASSER NASSER, por cuanto – a su decir- funge como arrendatario del HOTEL SIFONTES desde el día 15 de noviembre de 2007, infiriendo que el precitado ciudadano le es común a la presente causa. Mediante auto, el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, procedió en fecha 19 de octubre de 2011, a admitir el llamado del tercero y a ordenar su notificación a los efectos de que compareciera a la celebración de la audiencia preliminar. Así mismo, mediante acta levantada en fecha 15 de febrero de 2012, se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano ULAID NASSER NASSER a la celebración de la audiencia preliminar y posteriormente se dejó constancia que el referido ciudadano no compareció a la audiencia de juicio celebrada en 25 de octubre de 2012, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial. Ahora bien, visto el recorrido procesal de las actas que conforman el expediente, procede este Tribunal a pronunciarse con relación al llamado a tercero, quien no compareció a las diferentes audiencias procesales, en los siguientes términos: Respecto a la carga procesal de la comparecencia del demandado a la audiencia preliminar, a la contestación de la demanda y a la audiencia de juicio, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 810 del 18 de abril de 2006, caso V. SÁNCHEZ y otro en nulidad, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ: “(...) Artículo 135: (...) Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado (...)” La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.(...).En el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que se tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado” (...) Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el Juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características “iure et de iure” (...) Si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda. Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de juicio”, para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado (...) Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato (...)” (Subrayado del Tribunal.) En este sentido, al aplicarse el contenido de la sentencia parcialmente transcrita al caso bajo estudio, se concluye que el TERCERO LLAMADO A JUICIO, debidamente notificado como consta en autos, incumplió con su obligación procesal de asistir a la AUDIENCIA PRELIMINAR y de CONTESTAR LA DEMANDA; así como a la AUDIENCIA DE JUICIO, en razón de lo cual esta Alzada procederá a verificar si es procedente la declaratoria de CONFESIÓN en cuanto no sea contrario a derecho la pretensión del accionante. Y así se establece.- En atención a ello, esta juzgadora procederá a analizar los requisitos concurrente para que pueda hablarse de confesión ficta, es decir, de tres circunstancias como lo son: a)- que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en la norma; b)- que no sea contraria a derecho las petición del demandante; y que c)- el demandado no probare nada que le favorezca. En el caso bajo estudio, evidencia quien decide, que la representación judicial de la co-demandada HOTEL SIFONTES, conforme a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llamó en calidad de tercero al ciudadano ULAID NASSER NASSER, al respecto observa esta sentenciadora, que no existe elemento alguno que diera luces y que vincule al actor con el llamado tercero a juicio; es decir, no aportó al proceso elementos probatorios que el Tribunal considere suficientes para concluir que el ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ, prestó sus servicios, bajo subordinación y dependencia, para el referido ciudadano, constando únicamente documentos de oferta real, cursante a los folios 171 al 222 de la primera pieza del expediente, en la que se evidencia que el ciudadano ULAID NASSER NASSER desde el 15 de noviembre de 2007, se encuentra en calidad de arrendatario del primer y segundo piso y la terraza donde funcionan 44 habitaciones, así como del estacionamiento que están construidas en un inmueble conocido con el nombre de microempresa Hotel Sifontes; así mismo pretendiendo la co-demandada vincular al referido ciudadano con el actor, cuando como ya se dijo que el ciudadano inició a prestar servicios para HOTEL SIFONTES, en fecha 14 de marzo de 1993, no estando el referido arrendatario para la fecha de inicio de la relación de trabajo; en consecuencia, visto que no existen vinculación alguna con el demandante, en virtud de ello se declara improcedente la tercería. Así pues, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.- De acuerdo a lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana ANGELICA SOSA, de profesión abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nº 139.566 en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2013 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. Se MODIFICA la Decisión Recurrida, por las razones antes expuestas en el texto íntegro del presente fallo. En consecuencia quedan incólumes todos y cada uno de los conceptos condenados por el Juez A quo. Así se decide.- Así pues tenemos que: Del salario base para el cálculo de los conceptos laborales, debe establecer este Juzgador que si bien, la parte demandada no exhibió lo referente a los recibos de pago del ciudadano Francisco Bermúdez desde el 19-06-1997 hasta el 20-12-2010, este Juzgador considera que ante la no exhibición, no debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no puede tenerse como ciertos los salarios señalados en el escrito libelar, por cuanto los mismos exceden el mínimo establecido para el periodo de tiempo en que duró la relación laboral aunado al hecho que la propia representación judicial del demandante promovió constancia de trabajo marcada con la letra A, cursante al folio 68 de la segunda pieza del expediente en la cual se indica que para el 05 de octubre de 2007, devengaba un salario de 614.790,00 que corresponde con el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, para el señalado periodo de tiempo. En consecuencia, debe tenerse el salario básico fijado por el Ejecutivo Nacional publicado en Gaceta Oficial, como la base de cálculo de los conceptos que correspondan al demandante de autos. Así se establece.- - Con respecto a el concepto de corte de cuenta desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la entrada en vigencia de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, debe seguirse los parámetros del articulo 666 de la misma, en consecuencia establecida como ha sido la relación laboral, corresponde al trabajador por corte de cuenta las siguientes cantidades: - 120 días por concepto de antigüedad, establecida en el literal a del artículo 666, que deberá ser multiplicado por el salario correspondiente al mes anterior a la entrada en vigencia de la reforma de la recién derogada Ley Orgánica del Trabajo. - 120 días por concepto del bono de transferencia, establecido en el literal b del artículo 666, de la norma en comento, el cual no excederá del tope salarial establecido por la Ley, es decir en el caso de autos de Bs. 165.000,00 (hoy 165,00 bolívares fuertes), ello en virtud de la forma como quedaron planteados los límites de la presente controversia. Con respecto a las utilidades solicitadas por la parte actora, este sentenciador establece su procedencia, con la excepción de que el salario aplicable a las mismas es el salario promedio devengado al año inmediatamente anterior al que nace el derecho de cada ejercicio anual de la empresa, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en la cual el perito deberá tomar en consideración el salario básico establecido por el Ejecutivo Nacional, año por año para el calculo correspondiente. Así se establece. Para el calculo de la antigüedad se ordena una experticia complementaria del fallo, en la cual el perito deberá tomar en consideración el salario promedio integral, año por año para el calculo correspondiente, todo de conformidad al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para el periodo comprendido desde el 19 de junio de 1997 al 15 de octubre de 2010, tomando en consideración para el calculo de las alícuotas partes de el bono vacacional y la utilidades en consideración al calculo que ha sido ordenado precedentemente. Así se establece. Ahora bien, vista la documental cursante al folio 34 de la segunda pieza del expediente, relativa a la manifestación unilateral del ciudadano Francisco Bermúdez mediante la cual declaró recibir de manos del ciudadano Jamal Nasser, a lo largo de los años que trabajó para él, distintas cantidades de dinero en efectivo por concepto de anticipos de prestaciones sociales, asimismo, declara que llegó a un convenimiento de pago con la ciudadana Maha el Yurdi de Nasser y que el 01 de diciembre de 2010 recibió la suma de Bs. 25.000,00, quedando pendiente un saldo de Bs. 50.000,00 por todos los concepto con ocasión de la relación de trabajo. Considera este Juzgador que la misma no puede entenderse como un acuerdo entre partes, en virtud de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 133 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, al no haber sido suscrita por la parte demandada; y en segundo término porque no puede emplearse la misma para evadir los conceptos que por ley corresponde al trabajador y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias. En consecuencia, la suma recibida por el trabajador de Bs. 25.000,00 deberá descontarse de los montos que resulten a su favor de la experticia complementaria del fallo que se ordena efectuar. Así se establece. Con respecto, a los intereses por el retardo en la cancelación de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, cuya mora en su pago genera intereses, por constituir deudas de valor que gozan de los mismos privilegios y garantías con respecto a la deuda principal, debiendo destacar igualmente en cuanto a la referida disposición, que la prestación de antigüedad surge debido al carácter social y proteccionista en el cual el legislador a aquellos trabajadores cesantes en la prestación de sus servicios y que deben ser subsidiados económicamente ante cualquier eventualidad por la finalización de la relación laboral. Este Juzgado se acoge a la doctrina Jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo Justicia, mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi (caso: José Surita contra la empresa Maldifassi & Cia, C.A.), referente a los parámetros que deben seguirse, para condenar los intereses moratorios previstos en el texto fundamental, el cual es del tenor siguiente: “…En lo que respecta a los intereses moratorios causados por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el computo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar judicial o extrajudicialmente…”. Conforme lo anterior los intereses moratorios, deberán calcularse desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo conforme a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago oportuno de la prestación de antigüedad, la cual es concebida constitucionalmente como una deuda de valor exigible desde el momento de la finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o ajenas a la misma. Así se establece. Por otra parte, referente a relación a la corrección monetaria, la misma de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 0890, de fecha 08 de noviembre de 2006, debe ser ordenada a pagar en la presente causa, desde la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se encontraba paralizada por motivos no imputables a las partes y si la demandada no diere cumplimiento, se aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, pasara a establecer lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En el presente caso, visto que riela a los autos documental marcada con la letra G, referida a la carta de renuncia, la cual quedó plenamente reconocida a través de la prueba de cotejo, considera este Juzgador que mediante la misma, la parte demandada logró demostrar que en fecha 15 de octubre de 2010 el demandante de autos no fue despedido, sino que renunció de forma voluntaria e irrevocable al cargo que venía desempeñando. En consecuencia, considera este Juzgador que no corresponde al demandante de autos, las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. VII DISPOSITIVA Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la Apelación ejercida por la ciudadana ANGELICA SOSA, de profesión abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nº 139.566 en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2013 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. SEGUNDO: En consecuencia de ello, se MODIFICA, la decisión de fecha 15 de Mayo de 2013 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos intentara el ciudadano FRANCISCO BERMUDEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.186.678. CUARTO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.- La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní a los veinticinco (25) días del mes de Septiembre de dos mil trece (2013). LA JUEZA SUPERIOR, ABOG. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ. LA SECRETARIA, Abg. CARLA ORONOZ. PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (03:20 P.m.) LA SECRETARIA, Abg. CARLA ORONOZ.