TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2012-001238
RESOLUCIÓN No. PJ0842013000087

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la C.I. Nº 11.176.657
LEGITIMADA ACTIVA DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: ANARGENIS CAMPOS FERNANDEZ, Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana: NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la C.I. No. 10.565.887.
APODERADO JUDICIAL DE LA
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: OLIVER AGUIRRE ROJAS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nro. 84.124
ADOLESCENTE: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), venezolano, adolescente y de este domicilio.
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE SOLICITANTE:
En fecha 17 de septiembre de 2012, la Fiscal Séptimo del Ministerio Público, interpuso pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, en contra de la ciudadana NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 26 de septiembre de 2013, tuvo lugar la audiencia de juicio.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
Alega la Fiscal Séptima del Ministerio Publico ANARGENIS CAMPOS FERNANADEZ, que en fecha 15 de agosto de 2012, compareció ante el despacho fiscal el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, (sic) domiciliado en la Residencia Villa Real, Casa Nro.03, sector Barrio Ajuro, Ciudad Bolívar Estado Bolívar, ocurre a los fines de solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar que le permita el contacto directo y permanente con su hijo, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) actualmente de dieciséis (16) años de edad; y quien reside con su progenitora, ciudadana NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA.
Que a los fines de agotar la gestión conciliatoria se fijo audiencia conciliatorio a ante ese Despacho Fiscal con los ciudadanos ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR y NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA donde no se pudo realizar por la no comparecencia de la ciudadana NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA, en tal sentido el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, solicito fuese demandada la ciudadana NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA en materia de régimen de convivencia familiar a los fines de que se le pueda fijar un horario para que su hijo pueda compartir con su persona, ya que hasta los momentos el padre alega que no puede compartir con su hijo. Sin embargo la ciudadana no se presento a ningún de los llamados del Ministerio Publico, ni Defensoria del Niño y del Adolescente Adscrito a 2 Mundo de Sonrisas Heres.
Que en tal sentido, el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, propone el siguiente régimen de convivencia familiar a fin de tener contacto con su hijo; todos los días sábados y domingos desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. sin pernocta. El día de la madre que el adolescente lo pase con su progenitora. El día del padre que el niño lo pase con su progenitor. Los días de asueto de carnaval, semana santa, vacaciones julio-septiembre y vacaciones decembrinas de cada año que sean de mutuo acuerdo entre ambos progenitores.
Que se declare con lugar la demanda presentada.

Por su parte la demandada dio contestación a la demanda alegando:
Se admite como único hecho cierto que su mandante NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA, es madre del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Salvo la admisión del único hecho determinado procedentemente, se niegan, se rechazan y se contradicen todas y cada uno de los hechos constitutivos alegados por el actor en su escrito de demanda, así como también se rechaza, por infundadas las afirmaciones explanadas en el libelo, muy en especifico las atinentes a que el actor agoto la gestión conciliadora ante el despacho fiscal del Ministerio Publico, Defensoria del Niño, Niña y Adolescentes adscrito a Mundo de Sonrisas Heres, toda vez que en ninguna oportunidad le llego a su representada notificación ni citación alguna, todo lo cual será demostrado en etapa probatoria.
Ciertamente los niños y adolescentes tienen el derecho constitucional y legal, de pertenecer y convivir con sus padres, pero estos tienen a su vez, el deber de darles una adecuada manutención, socorro, protección y atención (que el hoy actor nunca ha cumplido), el hoy actor luego de haberse divorciado de su representada, nunca ha tenido la delicadeza (salvo en contadas excepciones) de acercarse al adolescente Álvaro Aníbal para ganarse su respeto, su aprecio y cariño.
Nunca ha ejercido su derecho legal de régimen de convivencia familiar; así que nunca ha ejercido el derecho otorgado según sentencia emanada por el antiguo Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 14 de diciembre del año 2004, dictada en el asunto FP02-S-2004-004697, la cual estableció: “ Se otorga el padre un Régimen de Visitas, en el cual el padre podrá visitar a su hijo, cuando así lo desee, para que el padre pueda compartir con el mismo, las vacaciones y días festivos, siempre y cuando el hijo este de acuerdo en ello. Durante el mes, el padre, tendrá derecho a llevarse consigo a el niño dos fines de semana, y los otros dos, lo pasara con la madre. Las vacaciones del mes de Agosto serán alternadas por ambos padres. En caso de desacuerdo, deberán gestionar lo concerniente ante el Tribunal respectivo. El respectivo Régimen de Visitas se establece tal y como lo establecieron los padres en su escrito de Divorcio.”
Que el padre como se dijo antes, salvo en contadas excepciones se ha llevado al adolescente para cumplir con esa sentencia y con su obligación como padre.
Por otro lado, no olvidemos como la propia sentencia establece: “… cuando el hijo este de acuerdo en ello.” Aquí no sólo estamos hablando del derecho que puede tener cualquier padre responsable, también estamos hablando del derecho que tiene el adolescente de opinar y ser oído en los asuntos en que tenga interés, y que su opinión sea tomada en cuenta, en función de su desarrollo integral, garantizándole el ejercicio personal directo del derecho de opinión; derecho que especialmente debe ser tutelado en el presente procedimiento judicial, ya que dicha decisión puede afectar indudablemente los derechos, garantía e intereses del adolescente Álvaro Aníbal.

Que por lo antes expuesto, solicitó ante este Tribunal que se declare sin lugar la presente acción presentada.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia de la demandada, en una pretensión de Fijación de Régimen de convivencia familiar por el desacuerdo existente entre los ciudadanos ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR y NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA, sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en la cual, la demandada en la contestación de la demanda alegó que el régimen de convivencia familiar se encuentra fijado judicialmente mediante sentencia definitiva.

Ahora bien, el padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija, tienen derecho a la convivencia familiar con relación al hijo o a la hija.
En este sentido, el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

“Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. (Cursiva añadida)

De este artículo se desprende, que el padre o la madre que no ejerza la patria potestad tiene derecho a convivencia familiar, por lo cual, se puede afirmar que el régimen de convivencia familiar no constituye un atributo de la patria potestad, ya que quien esté privado de ella, puede solicitar la fijación del régimen de convivencia familiar, con la finalidad de que se le garantice ese derecho.
El derecho a convivencia familiar está atribuido por una parte, al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad.
También es importante destacar que el artículo 388 ejusdem, señala:
“Artículo 388. Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas.
Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique”. (Cursiva y negrillas añadidas).

La expresión “extensión” del régimen de convivencia familiar, supone el reconocimiento y declaración judicial del derecho a convivencia familiar a personas que no son los padres biológicos de los niños, niñas o adolescentes, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 388 de la citada norma; por lo tanto, se trata de una situación fáctica que requiere de una declaración judicial, en la cual el juez debe calificar si acuerda o no dicho régimen a terceras personas.
En este orden de ideas, este Tribunal considera que la convivencia familiar es el derecho que por disposición de la ley le corresponde al padre y a la madre que no ejerzan la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia de los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad; la cual puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, así como cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas; sin embargo, excepcionalmente puede ser extendida y acordada judicialmente a terceras personas, cuando el interés superior del niño, niña y adolescente así lo justifique.
Igualmente, la convivencia familiar es el derecho de los hijos e hijas a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con el padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, aunque no ejerzan la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En este sentido, basta con demostrar la existencia del vínculo filial entre el padre o la madre con los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, para que por disposición de la Ley, los padres tengan el derecho a convivencia familiar con sus hijos o hijas y éstos a su vez con sus padres.
La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, tal como lo preceptúa el artículo 386 ejusdem.
De este modo, el padre o la madre que solicite judicialmente la fijación del régimen de convivencia familiar tiene por su parte la carga de probar, que la paternidad o la maternidad se encuentra establecida con los hijos o hijas que pretende le sea acordado, independientemente que tenga o no atribuido el ejercicio de la responsabilidad de custodia de los mismos, cuando exista desacuerdo con la otra progenitora o progenitor respecto al ejercicio del derecho a convivencia familiar, siempre que dicho régimen que no se haya fijado judicialmente o convenido por ambos progenitores.
El objeto de la fijación no es otro que garantizar el disfrute pleno y efectivo del derecho a convivencia familiar de los padres y de los hijos, mediante el establecimiento judicial del régimen de convivencia familiar.
Salvo los casos de extinción del derecho a convivencia familiar y con excepción del convenimiento de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, previa opinión del hijo o hija, el Derecho a convivencia familiar debe ser establecido judicialmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que expresa:
“Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…” (Cursiva y negrilla añadida).

Del artículo señalado se puede constatar, que la fijación del régimen de convivencia familiar puede ser solicitada, cuando no haya sido establecida judicialmente mediante sentencia definitiva o acordada de mutuo acuerdo por el padre y la madre, atendiendo siempre al interés superior de los hijos e hijas.
También podrá solicitarse la fijación del régimen de convivencia familiar, cuando habiéndose establecido judicialmente o convenido voluntariamente por los padres dicho régimen, se pretenda su modificación, mediante la pretensión de revisión de régimen de convivencia familiar, siempre que los supuestos conforme a los cuales realizó el acuerdo o se dictó la decisión que se pretenda revisar hubieren sido modificados y el bienestar del niño, niña y adolescente así lo justifique, de conformidad con lo establecido en los artículos 387 y 456 parágrafo Tercero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Un acuerdo homologado o una sentencia firme sobre convivencia familiar adquiere fuerza de cosa juzgada formal y solo puede ser modificada y perder sus efectos mediante una nueva sentencia o un nuevo acuerdo, dado que en esta materia, no pueden dictarse o convenirse dos sentencias o acuerdos de aplicación simultánea y distintas, que otorguen a una misma persona, el mismo derecho de convivencia familiar respecto a los mismos hijos, lo cual constituiría la tutela de un interés jurídico satisfecho, tutelado o garantizado previamente en una sentencia o un acuerdo.
También es importante destacar, que en caso de demandarse la revisión de una decisión o de un acuerdo homologado judicialmente, en donde se haya sido establecido régimen de convivencia familiar y se pretenda modificarlo para extenderlo o limitarlo, el demandante debe alegar en la demanda, los hechos relativos a los supuestos conforme a los cuales hubieren sido modificados, por disposición del principio dispositivo de iniciativa y límites de la decisión establecido en el artículo 450 literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que señala:

“Artículo 450 Principios.
“h). Iniciativa y límites de la decisión. El juez o jueza sólo puede iniciar el proceso a solicitud de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice y en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos.” (Cursiva añadida).

De la norma señalada se puede apreciar que la única verdad que debe tomar en cuenta el juez de Juicio, es la verdad que resulta de lo alegado y probado en autos, por lo cual, si un hecho no ha sido alegado en el proceso tampoco puede ser probado, ya que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y en caso de demandarse la revisión de una decisión sobre de convivencia familiar, debe igualmente ser alegado en autos, los supuestos que hayan sido modificados, sin que el juez pueda de oficio sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.
Esto no quiere decir que conforme al principio de primacía de la realidad, el juez no pueda orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla con todos los medios a su alcance, el cual se aplica en total armonía con el principio de iniciativa y límites de la decisión.
Para resolver la presente controversia, es necesario determinar desde el punto de vista jurídico las normas relativas a la ejecuciones de las sentencias donde se hubiere homologado judicialmente un acuerdo realizado voluntariamente por las partes o fijado mediante sentencia definitiva, el régimen de convivencia familiar, así como las pretensiones establecidas en la ley para garantizar el goce y disfrute del derecho a convivencia familiar de los niños, niñas y adolescentes.
En cuanto a la necesidad de determinar las normas relativas a la ejecuciones de las sentencias donde se hubiere homologado judicialmente un acuerdo realizado voluntariamente por las partes o fijado mediante sentencia definitiva, el régimen de convivencia familiar, es importante señalar lo dispuesto en los artículos 315, 351 y 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“Artículo 315. Envío de acta. Homologación judicial.
Lograda la conciliación total o parcial, el Defensor o Defensora enviará al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de los cinco días siguientes el acta respectiva para su homologación. El juez o jueza debe tomar la decisión dentro de los tres días siguientes a la recepción del acuerdo conciliatorio.
El acuerdo conciliatorio tiene los efectos de sentencia definitivamente firme y ejecutoria, una vez homologado ante la autoridad judicial competente”. (Negrita y cursiva añadidas).

“Artículo 351. Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad del matrimonio.
En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la Patria Potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

Parágrafo Primero. Cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil, los cónyuges deben señalar quién ha ejercido la Custodia de los hijos e hijas durante el tiempo que los padres han permanecido separados o separadas de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza a los fines consiguientes”. (Negrita y cursiva añadidas).

“Artículo 518. De las homologaciones.
Los acuerdos extrajudiciales deben ser homologados por el juez o jueza de mediación y sustanciación dentro de los tres días siguientes a su presentación ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conservando el original del acuerdo en el archivo del Tribunal y entregando copia certificada a quien lo presente. La homologación puede ser total o parcial. Aquellos acuerdos referidos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar, liquidación y partición de la comunidad conyugal tienen efecto de sentencia firme ejecutoriada”. (Negrita y cursiva añadidas).

Con respecto a la ejecución de las sentencias relativas a responsabilidad de Crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 0595 de fecha 29 de abril de 2008, estableció lo siguiente:

“En el caso sub iudice, el objeto de la solicitud está constituido por un juicio de divorcio, fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, que, según alegó la solicitante del avocamiento, fue conocido por el Juez Unipersonal N° 12 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Ahora bien, de las afirmaciones de la parte actora se infiere que la sentencia de divorcio dictada por el referido Tribunal en fecha 6 de diciembre de 2000, quedó definitivamente firme…omissis…”
Cerrado el expediente contentivo del divorcio, pero teniendo los progenitores un fallo que establece a quién corresponde la guarda, y determina el régimen de visitas y la obligación alimentaria del progenitor no guardador, tales decisiones son susceptibles de revisión y modificación, conteste con lo contemplado en los artículos 361, 387 y 369, respectivamente, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente, conforme a la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes es posible modificar lo establecido en materia de responsabilidad de crianza, que comprende la custodia, el régimen de convivencia familiar y la obligación de manutención, según lo establecido en sus artículos 361, 387 y 369, en su orden. Pero para ello, será necesario formular la solicitud correspondiente ante el juez competente, quien abrirá un expediente para su trámite.
En cuanto a aquellos supuestos en que sea necesario demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria –hoy, obligación de manutención–, también se requerirá plantear el pedimento respectivo ante el órgano jurisdiccional, y éste deberá abrir un expediente para su sustanciación; sin embargo, visto que el padre o la madre que solicite el cumplimiento dispone de un título ejecutivo, constituido por la sentencia de divorcio en que se fijó la pensión, no será necesario tramitar el procedimiento ordinario regulado en la Ley especial –procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, según la Ley reformada–, sino simplemente pedir la ejecución de lo decidido en el fallo mencionado.
Bajo la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del año 2000, se planteaba la duda acerca de la tramitación de dicho procedimiento, por cuanto ésta disponía, en su artículo 384, que, “con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este título”. La doctrina patria se pronunciaba en contra de la extensión de la norma citada, a los casos de cumplimiento de la obligación cuando ésta ya estuviese fijada, al sostener:
(…) cuando nos encontramos frente a cualquiera de los siguientes casos: (…) d) sentencias definitivas de divorcio, de separación de cuerpos, de privación o extinción de la patria potestad, de modificación de guarda, o de nulidad del matrimonio, donde se fije la respectiva obligación alimentaria (artículos 351 y 360 de la LOPNA); se trata sólo de ejecutar estas sentencias como se haría con cualquier otra decisión judicial (…).
(Omissis)
(…) si la fijación de la obligación alimentaria se produce mediante una sentencia dictada por un tribunal competente, su ejecución se logrará aplicando la normativa procesal especialmente prevista para ello (Cf. Haydée Barrios: Interpretación y Alcance de la obligación alimentaria en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En: Cuarto año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: V jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2004, p. 169).
La problemática planteada fue resuelta en la reforma del año 2007, puesto que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece, en su artículo 384, que:

Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión del monto de la Obligación de Manutención debe ser decidido por vía judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.
Las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas de ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico (Resaltado añadido).
Al respecto, es preciso aclarar que deberá acudirse al procedimiento de ejecución de sentencias, contenido en el Código de Procedimiento Civil, cada vez que una decisión judicial establezca la obligación alimentaria –en el régimen vigente, de manutención–, lo cual puede ocurrir en un juicio de divorcio, como ha sido señalado por la doctrina, y como sucedió en el presente caso”.

Del criterio de la sentencia dictada por la Sala, aplicado a la materia relativa a la fijación de obligación de manutención, mutatis mutandi, este Tribunal considera que debe ser aplicado igualmente al Régimen de convivencia familiar.
Ahora bien, se produce el incumplimiento de un acuerdo homologado judicialmente o de una sentencia definitiva, en el cual se hubiere establecido voluntariamente o fijado judicialmente el Régimen de convivencia familiar, su cumplimiento no debe solicitarse mediante demanda de cumplimiento de Régimen de convivencia familiar, sino mediante el procedimiento de ejecución de sentencias en el mismo expediente donde fue convenido, acordado o fijado dicho régimen, independientemente en si el procedimiento donde fue tramitada la fijación le correspondía a la jurisdicción voluntaria o forzada.
Lo relevante en materia de Régimen de convivencia familiar no es el tipo de procedimiento donde haya sido establecido o fijado el mismo -procedimiento de jurisdicción contenciosa o voluntaria- sino los efectos o el carácter de sentencia definitivamente firme y con fuerza ejecutiva que el legislador le atribuyo a todos los acuerdos homologados por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Si las partes realizan un acuerdo en materia sobre Régimen de convivencia familiar, dicho acuerdo una vez homologado, tiene carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y podrá perfectamente ejecutarse, se haya o no realizado en un procedimiento de jurisdicción contenciosa o voluntaria.
El incumplimiento del Régimen de convivencia familiar acordado por las partes en un acuerdo homologado judicialmente o fijado mediante sentencia definitiva, trae como consecuencia, la posibilidad de solicitar el cumplimiento del régimen fijado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencias, y no mediante la apertura de otro procedimiento.

Para la solución del problema es importante determinar:
1) Si la filiación entre los ciudadanos ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR y NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA y la persona del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se encuentra o no establecida de manera legal o judicialmente y si el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, no ejerce la patria potestad del adolescente mencionado o si ejerciéndola no tiene la responsabilidad de la custodia, a los fines de determinar si el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, tiene atribuido legalmente el derecho a la convivencia familiar de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) .
2) Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal y,
3) Si existe o no desacuerdo entre el padre que no ejerza la responsabilidad de custodia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y la madre responsable de la custodia de los hijos.
4) Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene -atiende- al interés superior del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas por la parte actora promovió:
-Copia fotostática de la partida de nacimiento del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folios 05 y 06), mediante la cual se pretendía probar que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR y NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA y que el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, no tiene atribuida la responsabilidad de la custodia del hijo, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella.
De la partida de nacimiento bajo análisis se demuestra que el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, es el padre del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y por lo tanto, tiene atribuido legalmente el derecho a convivencia familiar. Y así se declara.
Seguidamente este Tribunal pasa a verificar si el régimen de convivencia familiar está o no fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal, a los fines de determinar la procedencia de la pretensión.

Por su parte, el apoderado judicial de la demandada promovió:
-Copia fotostática de la sentencia de Divorcio de los ciudadanos ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR y NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA y del auto de ejecución de la misma, inserto a los folios 26 al 31, donde se pretendía probar que en fecha 14 de diciembre de 2004, el extinto Tribunal Tercero de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia definitiva en la cual fijó el régimen de convivencia familiar a favor del demandante ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, en el procedimiento llevado en el expediente No. FP02-S-2004-004697, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón la cual este Tribunal le da pleno valor probatorio. Y así se declara
En este sentido, queda demostrado que el régimen de convivencia familiar a favor del padre demandante fue fijado judicialmente mediante sentencia definitiva de divorcio 185-A, razón por la cual, a criterio del sentenciador, la fijación del régimen de convivencia familiar solicitado en la demanda resulta improcedente, ya que como fue señalado en este fallo, no pueden dictarse o convenirse dos sentencias o acuerdos de aplicación simultánea y distintas, que otorguen a una misma persona, el mismo derecho de convivencia familiar respecto a los mismos hijos, lo cual constituiría la tutela de un interés jurídico satisfecho, tutelado o garantizado previamente en una sentencia o un acuerdo.
En consecuencia, si la parte actora pretendía modificar el régimen de convivencia familiar fijado judicialmente en la sentencia de divorcio 185-A, era condición impretermitible que se demandara la revisión del mismo, alegando y probando en juicio, que los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión hubieren modificados, tal como lo exige el parágrafo Tercero del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por las consideraciones señaladas, este Tribunal deberá declarar improcedente la pretensión de Fijación de régimen de convivencia familiar contenida en la demanda interpuesta por el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, en contra la ciudadana NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deja expresa constancia que no pudo oír la opinión del adolescente, debido a que no asistió a la audiencia de juicio por causa imputable a la madre. Sin embargo, a juicio de quien decide, su interés superior está vinculado a garantizar el debido proceso mediante la declaratoria de improcedente la pretensión deducida. Y así se decide.

TERCERA
DE LA DECISIÓN.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda intentada por el ciudadano ALVARO GUSTAVO GONZALEZ TOVAR, en contra de la ciudadana NORAIDA ISABEL BLANCA MEDINA.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de Septiembre de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abog. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ

LA SECRETARIA DE SALA TEMPORAL.

Abog. VERONICA JOSEFINA BARRETO

En la misma fecha se publicó presente sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas por este tribunal siendo las ocho y cuarenta de la mañana (08:40 a.m).

LA SECRETARIA DE SALA TEMPORAL.

Abog. VERONICA JOSEFINA BARRETO